Sentencia de Tutela nº 1188/04 de Corte Constitucional, 25 de Noviembre de 2004

Manifiesta el señor O.R.B., actuando como agente oficioso de su madre, A.B.B., que ésta se encuentra como beneficiaria de su hermano F.C.R.B., en la E.P.S. Cajanal. Agrega que este último se encuentra al día en los pagos por U.P.C.

Señala el peticionario que la E.P.S. ha evadido la responsabilidad de mantener registrada a su madre en la base de datos, lo cual ha implicado que las I.P.S. no le presten la atención requerida.

Indica el accionante que si bien Cajanal ha autorizado los tratamientos, no consigna lo necesario a las I.P.S., lo cual es un motivo más para que éstas no le estén prestando el servicio a su madre.

Tal suspensión de la prestación del servicio de salud se viene dando desde enero de 2004.

Agrega que su madre se encuentra en un grave estado de salud, toda vez que padece de insuficiencia renal crónica y no ha podido recibir tratamiento.

En consecuencia, solicita se le brinde la atención en salud que requiere la señora A.B.B..

Contestación de Cajanal E.P.S.

En escrito del 8 de junio de 2004, la Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal E.P.S. solicitó se negara la tutela, toda vez que, de acuerdo a la certificación del Grupo Comercialización y Afiliaciones de Cajanal S.A., se comprobó que la señora B. de R. se encontraba en estado ''suspendido'' por no pago de UPC en calidad de beneficiaria del señor F.C.R.B.. No obstante, según informe del Grupo de Control de Aportes, el pago de aportes está al día, pero presenta irregularidades durante los meses de enero y febrero de 2003.

Por último, señala que, observando que los pagos están al día, procedió a activar a la beneficiaria para la prestación de los servicios de salud y se ofició al grupo de cartera para la verificación de los aportes de los meses anteriores.

DECISIÓN JUDICIAL

En Sentencia del 9 de junio de 2004, el Juzgado 1º Penal del Circuito de V. negó la tutela, por considerar que la Caja Nacional de Previsión dejó de existir en su calidad de E.P.S., toda vez que le fue revocada su licencia de funcionamiento en febrero de 2004, y a sus afiliados y beneficiarios se les informó que tenían la libertad de escoger la E.P.S. a la cual se quisieran trasladar, sin que la nueva entidad se pudiera negar a dicho cambio.

En consideración del Juez, el señor F.C.R.B., como cotizante, debe trasladarse a una nueva E.P.S. y vincular a su madre para que sea atendida en salud.

Además, en criterio del Juez, al dejar de existir Cajanal E.P.S. no existe legitimación por pasiva en la demanda.

PRUEBAS

1. Pruebas existentes dentro del expediente

   1. Informe sobre pagos de la UPC del 9 de marzo de 2003, expedido por el Grupo de Control de Aportes de Cajanal, según el cual la señora A.B.B. de R. había cancelado correctamente lo debido desde diciembre de 2001 hasta marzo de 2004.

   2. Autorización del servicio del 9 de marzo de 2004, dirigida a RTS Ltda. Bogotá, en la cual se señala como tratamiento autorizado ''hemodiálisis con bicarbonato en paciente renal crónico sesión'' se indica que el transporte está autorizado y que el valor del tratamiento es de $2´104.740.

   3. Escrito del 24 de marzo de 2004 en el cual RTS Ltda., sucursal V. le informa al señor O.R.B. que RTS ''en ningún momento se ha negado o se niega a prestarle la atención en salud que requiere la señora A.B.B. de R., pero como (...) en la actualidad a Cajanal E.P.S. le fue revocada su licencia de funcionamiento en el mes de febrero de 2004 por parte del Ministerio de Protección Social, situación que no le permite contratar los servicios de salud de sus afiliados y beneficiarios con ninguna IPS del país, incluyendo a RTS, no es posible para nosotros prestar la atención de la paciente en condiciones normales, sin que exista una relación comercial y contractual de por medio con una E.P.S.''

   4. Resumen de la historia clínica de la señora A.B.B., expedido el 10 de abril de 2004 por el Dr. I.R.N., I.N., según al cual ella es una paciente de 69 años de edad, que viene siendo tratada desde mayo de 2001 de ''insuficiencia renal crónica terminal y Nefropatía Diabética''. Según la historia clínica ''se le inició terapia de reemplazo de la función renal, con acceso vascular a través de catéter tunelizado yugular interno derecho para hemodiálisis el 15 de julio de 2003, e inició en el programa de hemodiálisis dos veces por semana, considerando que tenía función renal residual. (...) Asistió en forma regular hasta el 28 de febrero y por razones administrativas no se ha continuado la terapia.

   (...)

   Diagnóstico:

   Insuficiencia Renal Crónica Terminal en Hemodiálisis

   Nefropatía Diabética

   Síndrome anémico secundario.

   Debe continuar en terapia de reemplazo de la función renal de manera indefinida.'' (resaltado ajeno al texto)

   5. Solicitud de autorización del servicio del 6 de abril de 2004, suscrita por O.C., profesional universitaria de Cajanal, en el cual se señala como especificaciones del servicio ''IPS de adscripción a Cajanal: Xareny Cooperativa I y III nivel; IPS que prestará el servicio: RTS Ltda. sucursal V..'' Como intervención o procedimiento solicitado se señala ''hemodiálisis con bicarbonato en paciente renal crónico. Sesión, dos sesiones tratamiento para el mes de abril de 2004. Paciente no recibió tratamiento en marzo, actualmente descompensada, favor autorizar con urgencia. Valor estimado $633.720'' (subrayas ajenas al texto) Además, se indica que el evento está incluido en el POS y es de nivel IV de complejidad.

   6. Solicitud de autorización de servicio del 17 de mayo de 2004, suscrita por O.C., profesional universitaria de Cajanal, con encabezado ''urgente- usuaria sin IPS para III nivel'' en la cual se indica ''usuaria sin IPS para nivel III con insuficiencia renal crónica terminal - se requiere con carácter urgente esta autorización y su consignación hace tres meses. No autorizan hemodiálisis - sin autorización y consignación no prestan el servicio favor enviar A3N y ubicar recursos a la cuenta descrita.'' (subrayas ajenas al texto)

   En el aparte de especificación del servicio se señala ''IPS de adscripción a Cajanal: Xareni Cooperativa Multiactiva (I-III nivel); IPS que prestará el servicio: M.F.G. - Gama IPS'' Se señala que la beneficiaria padece de insuficiencia renal crónica y que el evento está clasificado como POS.

   Con posterioridad a la selección para revisión fueron aportadas las siguientes pruebas:

   1. Certificado de defunción de la señora A.B.B. de R. en el cual consta que la muerte de ésta acaeció el 7 de julio de 2004 en la Clínica Renal RTS Ltda. de V..

   2. Resultado obtenido por web (www.cajanal.gov.co) el 21 de septiembre de 2004 según el cual F.C.R.B. estaba activo, para esa fecha, en la EPS Cajanal y tenía como IPS asignada Servicios Médicos Profesionales -Fals Aldeman, S.C.. Como uno de sus beneficiarios aparece, en estado ''activo'' la señora A.B.B. de R..

2. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional

   Mediante Auto del 28 de septiembre de 2004, el Magistrado Sustanciador ofició a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión, a la Dirección Departamental de Salud del Meta y a la IPS RTS Ltda. para contar con más elementos probatorios.

   1. La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito del 5 de octubre de 2004 señaló que: ''Cajanal EPS debió prestar los servicios de salud previstos en el plan obligatorio de salud, teniendo en cuenta la antigüedad y los derechos que el sistema les otorga a los afiliados después de la expedición de la Resolución 281 de 2004 y hasta que éstos se afiliaran a una nueva EPS.''

   Con respecto al tiempo con el que contaban los afiliados de Cajanal EPS para trasladarse de entidad promotora de salud y la función que debía desempeñar Cajanal en el trámite del traslado de los afiliador señaló la Superintendencia ''los afiliados a Cajanal EPS disponían hasta el 31 de julio de 2004 para trasladarse libremente a la EPS que escogieran. Ahora bien, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2423 del 02 de agosto de 2004 publicado el 3 de agosto del citado año, por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de salud en el sistema general de seguridad social en salud. En este orden, los afiliados de Cajanal EPS que a 31 de julio de 2004 aún no hubiesen hecho uso del derecho de libre escogencia de EPS, Cajanal EPS en cumplimiento del mandato legal previsto en el Decreto 2423, efectuó el pasado 23 de agosto el sorteo entre las distintas EPS autorizadas y afilió por asignación a los usuarios, correspondiéndoles a las EPS receptoras a partir del 1º de septiembre de 2004, continuar garantizando la prestación de los servicios, para lo cual las EPS deben disponer de la red de servicios necesaria a efectos de cumplir con el mandato legal en materia de prestación de servicios a sus afiliados.''

   2. Cajanal EPS señaló que para informar a la Señora A.B. de la necesidad de escoger una nueva EPS, en virtud de la revocatoria de funcionamiento, no realizó ninguna actividad singular diferente a la publicación de ''medida'' en los diarios El Tiempo y El Espectador, además de la elaboración de afiches que fueron publicados en las seccionales a nivel nacional y en los bancos de pago de las mesadas pensionales y la información por RCN radio. Esta actividad se desplegó hasta el 31 de julio de 2004, fecha límite para hacer uso de la libre elección.

   Cajanal, a pesar del Auto de requerimiento del 20 de octubre de 2004, no allegó repuesta con respecto a las siguientes preguntas: si Cajanal con posterioridad a la expedición de la Resolución 281 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud continuó atendiendo a sus afiliados hasta que se hubieran trasladado a una nueva EPS; qué atención en salud brindó a la señora A.B.B. de R., desde enero de 2004 hasta el 27 de mayo del mismo año, fecha de interposición de la tutela, y cuáles fueron los inconvenientes que se presentaron en el suministro de servicios de salud por ella requeridos; qué labor desplegó para informar, de manera personal, a la señora A.B.B. de la necesidad de escoger una nueva E.P.S., en virtud de la revocatoria del certificado de funcionamiento a Cajanal E.P.S; qué labor desplegó para la afiliación de la señora A.B.B. a una nueva E.P.S., con posterioridad a la expedición de la Resolución 281 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud; y en qué momento y a qué E.P.S. se afilió la señora A.B.B. con posterioridad a la revocatoria del certificado de funcionamiento de Cajanal E.P.S.

   3. La sociedad RTS Ltda. señaló en su intervención en el proceso que ''para la época que sucedieron los hechos la sociedad RTS Ltda. no tenía ningún tipo de relación comercial con Cajanal EPS seccional Meta, y mucho menos con el nivel nacional de la entidad, debido al reiterado incumplimiento de la entidad de pago de la atención en salud efectivamente prestada a sus afiliados y beneficiarios, a través de la red de servicios de terapia renal RTS, en todo el país EPS que a la fecha presenta una cartera vencida a su cargo de aproximadamente Cuatro Mil Cuatrocientos Noventa y Seis Millones de Pesos m.cte a favor de la RTS ltda

   (...) La sociedad RTS Ltda. estuvo financiando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y asumiendo una obligación legal, que por Ley, le correspondía a Cajanal EPS, situación que motivó el rompimiento de las relaciones comerciales con Cajanal EPS.

   La anterior fue plenamente comunicada a los pacientes atendidos en la Clínica Renal de la sociedad RTS Ltda. sucursal V., para que se dirigieran a la EPS, con la finalidad de que fueran informados sobre el procedimiento a seguir, para lograr la continuidad de su tratamiento, donde un nuevo prestador de servicios de salud en la especialidad de nefrología, igualmente se les sugirió a los pacientes que se trasladaran de EPS dada la difícil situación económica de su EPS actual, recomendaciones que igualmente recibió la señora A.B.B. de R..

   Posteriormente en febrero de 2004, el Ministerio de Protección Social le canceló la licencia de funcionamiento a Cajanal EPS, decisión que la inhabilitaba para contratar los servicios de salud requeridos por su población de afiliados con cualquier prestador de servicios de salud, hecho que igualmente fue puesto en conocimiento del accionante.

   Debo también manifestar que a pesar de lo relatado la sociedad RTS Ltda. sucursal V., cumplió con su obligación legal de prestar los servicios de urgencias a los usuarios de Cajanal EPS en los términos definidos en la Ley, atención que por supuesto fue prestada en su oportunidad a la señora A.B.B.. (...).''

   4. La Secretaría de Salud de la Gobernación del Meta señaló en su escrito que no había tenido ningún reporte de la situación de la señora A.B.B. frente a la prestación de servicios por parte de Cajanal. Indicó que la Gobernación actuaba en la medida en que le ponían en conocimiento inconvenientes relacionados el proceso de traslado, requiriendo la prestación del servicio con prontitud y eficacia. Agregó que mediante circulares se les informó a las ESE, a los municipios, hospitales y centros de salud sobre la aplicabilidad de la Resolución 281 de 2004.

Competencia.

Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

Fundamentos

1. Carencia actual de objeto en caso de fallecimiento del accionante

En caso de que a través de la acción de tutela se solicite la protección del derecho a la salud y la vida en condiciones dignas de una persona y ésta fallezca en el trascurso del proceso de tutela, se presenta una carencia de objeto. Lo anterior, en la medida de que la finalidad de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental del accionante. Es decir, es en principio, una finalidad subjetiva Ver sentencias T-027/99 M.P.V.N.M. ( en esta tutela la carencia actual de objeto se dio en virtud de la muerte de la accionante) y T-262/99 M.P.E.C.M. ( en esa tutela el accionante quien solicitaba no discriminación en el trato laboral, ya no laboraba en la empresa); ver también, sentencia T-001/03, M.P.M.G.M.C., en la cual se confirmó una sentencia que denegaba la tutela al derecho de petición en materia de pensiones en virtud de que para el momento de la decisión ya se había dado respuesta.. Existiendo carencia de objeto ''no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia Corte constitucional. Sentencia T-143 de 1994..'' Ver Sentencia T-972/00, M.P.A.M.C. en la cual se presentaba carencia actual de objeto por fallecimiento del actor, incluso antes de ser fallado el proceso en sede ordinaria.

No obstante, es necesario anotar que la existencia de una carencia actual de objeto no es óbice para que la Corte analice si existió una vulneración y, en esa medida, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita. Ver por ejemplo, en la Sentencia T-1125/03, Magistrado Ponente M.G.M.C., en la cual existió un pronunciamiento de fondo acerca de la solidaridad que se debe tener con las personas que han sido afectadas por una desastre natural, a pesar de que la condición de éstas ya había mejorado en virtud de que ya se había dado su reubicación.

De manera particular, en caso de que la carencia actual de objeto se presente por la muerte de quien a través de tutela pide la protección de sus derechos a la salud y la vida, la Corte ha manifestado que ''[p]ese [a la existencia de una carencia actual de objeto], en cumplimiento de la función secundaria Corte Constitucional, sentencia T-175/97. que tiene la eventual revisión de los fallos de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la muerte del peticionario durante este trámite, no la exime de emitir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate, porque si bien a causa del fallecimiento del actor la Corte queda impedida para impartir contra el demandado la orden a que hace referencia el artículo 86 superior, ello no impide que deba resolver sobre el fondo del asunto sometido a su estudio, dado que el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 prohibe la emisión de fallos inhibitorios en materia de tutela y que las funciones de la Corte Constitucional exceden a las que cumple ordinariamente un tribunal de instancia. Corte Constitucional, sentencia T-901/01 en la cual se reitera lo señalado en las sentencias T-699/96 y T-428/98. '' Ver Sentencia T-288/04, M.P.Á.T.G. en la cual el accionante, quien padecía de cáncer en el pene, falleció en el transcurso del procedimiento de tutela. A pesar de esto, la Corte entró a estudiar de fondo la existencia de una vulneración de su derecho a la salud y encontró que la EPS accionada había sido negligente en el tratamiento de su enfermedad. Al evidenciar irregularidades administrativas que derivaron en la atención deficiente de las dolencias del accionante ya fallecido, la Corte resolvió remitir copia del expediente a la Fiscalía General de la Nación y a la Superintendencia Nacional en Salud para lo de su competencia.

En consideración a lo anterior, esta Sala de revisión entrará a determinar si las conductas cuestionadas en la tutela por parte del actor, como agente oficioso de su madre, a saber, la no atención de la enfermedad renal de ésta por parte de Cajanal EPS y RTS Ltda. IPS constituyeron vulneraciones a los derecho a la salud y la vida en condiciones dignas.

2. Principio de continuidad en la prestación del servicio de salud. Responsabilidad de garantía en cabeza de la EPS

La Corte ha señalado que la prestación del servicio público de salud por parte de las diferentes entidades encargadas, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, debe caracterizarse por la no interrupción abrupta e injustificada de los tratamientos o medicamentos que se estén suministrando para la efectiva protección del derecho a la salud de los miembros del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es decir, debe respetar el principio de continuidad, el cual está comprendido dentro del principio de eficiacia. Reciente jurisprudencia ha reiterado la garantía de este principio a través de la acción de tutela. Ha dicho la Corporación:

''la Corte Constitucional en reiterada jurisprudenciaVer entre otras las sentencias T-059 de 1997 y SU-562 de 1999, M.P.A.M.C., T-627 de 2002, M.P.A.T.G., T-024 de 2003, M.P.C.I.V.H. y T-436 de 2003, M.P.R.E.G.. ha sostenido que uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia, que involucra a su vez el principio de continuidad. Por eso ''... quien presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno que pueda comprometer la continuidad del servicio público de salud y, en consecuencia la eficiencia del mismo.'' Y no puede interrumpirse tampoco su prestación ''...por su carácter inherente a la existencia misma del ser humano y de la respecto a su dignidad'' Ver Sentencia T-059 de 1997, M.P.A.M.C..

Es así como las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar los principios de la seguridad social establecidos en la Constitución y desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación.'' Ver Sentencia T-423/04, M.P.Á.T.G.. En esta ocasión, la accionante, quien padecía de una enfermedad ruinosa o catastrófica que venía siendo atendida por los hospitales públicos que se encargan de recibir a la población vinculada, solicitaba se le asignara una ARS. La Corte ordenó a la Secretaría municipal de salud adelantar los trámites para la vinculación de la actora, de acuerdo a los cupos disponibles, tomando en cuenta el grave estado de salud de ésta. No obstante, para garantizar la continuidad en el prestación del servicio, ordenó a los hospitales públicos que la venían tratando que continuaran con el suministro de este servicio. Ver igualmente Sentencia T-110/04, M.P.A.B.S. en la cual un paciente que había sido intervenido quirúrgicamente, por complicaciones en la cirugía, requería de un examen el cual era indispensable para la determinación de la realización de una segunda intervención. Entre otros aspectos, para garantizar la continuidad en la prestación del servicio, la Corte ordenó realizar el examen. Por otra parte, ver Sentencia T-835/04, M.P.M.G.M.C., en la cual se consideró que por el principio de continuidad, la ARS en la cual se había realizado la primera operación de rodilla del accionante debía realizar la segunda operación, necesaria para corregir imperfeccioens de la primera. Por último, ver Sentencia T-1019/04, M.P.M.G.M.C., en la cual se ordenó que la EPS accionada continuara brindando la atención a la accionante quien, a pesar de haber cumplido la mayoría de edad, reunía los requisitos para seguir siendo atendida como beneficiaria de su madre, en virtud de los desórdenes mentales de los que padecía.(subrayas ajenas al texto)

Con base en la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del Servicio, esta Corporación ha desechado como argumento válido para suspender un tratamiento de una persona en grave estado de salud el hecho de que la EPS, debido a su negligencia, no tenga contratos vigentes con IPS que puedan atender al afiliado. Ha dicho la Corte:

''[L]os pacientes con graves padecimientos de salud, no pueden estar expuestos a la interrupción de las prestaciones que ella apareja, independientemente de que hayan sido asumidas de manera directa por la entidad a la cual se encuentran afiliados o por centros clínicos, médicos, hospitalarios o de otra índole con los cuales aquélla contrate. Los contratos mediante los cuales se concreta la prestación de determinados servicios propios de la seguridad social establecen una relación jurídica entre la entidad responsable y el establecimiento que efectiva y directamente los brinda al usuario, y en modo alguno la negligencia administrativa en lo concerniente a su celebración, renovación o prórroga puede afectar a los usuarios y beneficiarios de tales servicios.'' Ver Sentencia T-617/03 M.P.R.E.G. en la cual la Corte conoció de un caso en el cual una IPS de la EPS Cajanal había dejado de suministrar un tratamiento por no estar éste dentro de los términos del contrato suscrito con la EPS. El actor de tutela había comenzado a ser atendido por otra IPS, pero la IPS inicial no le había transferido la historia clínica obstaculizando así la prestación efectiva del tratamiento. La Corte encontró que si bien la conducta de la primera IPS había sido legítima en cuanto a no prestar un servicio incluido en el contrato, no lo había sido en lo relativo a no transferir la historia clínica para continuar el tratamiento. Para el momento del fallo de la Corte ya se había hecho entrega de la historia clínica, motivo por el cual la se confirmó la negativa de la tutela, por hecho superado.

Ahora, si bien la Corte ha encontrado contraria a la Constitución la conducta de las EPS de no garantizar la continuidad del servicio de salud por negligencia en la renovación o suscripción del contrato con una IPS, ha sido clara en señalar que las IPS actúan válidamente cuando no prestan un servicio por no estar vigente una relación contractual que lo cobije con la EPS a la cual pertenece el paciente. Lo anterior, toda vez que las relaciones entre EPS e IPS se rigen dentro de un marco contractual. En un caso en el cual se había demandado a una IPS la cual, entre otros aspectos, se había negado a la prestación de un servicio puesto que este no estaba incluido en los términos del contrato suscrito por la EPS dijo la Corte:

''Considera la Sala en primer lugar, que la I.P.S. Massalud ha cumplido con su función de prestar el servicio de salud de acuerdo a su capacidad tecnológica y de personal en los términos del contrato suscrito con la E.P.S. CAJANAL. No faltó pues a su obligación de garantizar el acceso a la seguridad social pues protegió la salud y la vida del peticionario de manera eficiente y continua, procurando lo necesario para su recuperación, en los términos del contrato suscrito. R. en relación con este tema que las I.P.S. se encargan básicamente de la prestación de los servicios de salud de los afiliados al sistema de seguridad social, circunscribiéndose al contrato que para el efecto ha suscrito con las entidades promotoras de salud.'' Ver Sentencia T-617/03, M.P.R.E.G.(subrayas ajenas al texto)

En este marco de cosas, cuando se encuentren en juego los derechos a la salud y la vida en condiciones dignas, las EPS no pueden presentar argumentos de índole administrativo, como la falta de un contrato con IPS que pueda suministrar el servicio, como pretexto para la suspensión de un servicio de salud.

3. Derecho subjetivo a obtener a través de tutela los tratamientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud

Esta Corporación ha resaltado que, una vez se incluyen determinados tratamientos o medicamentos dentro del Plan Obligatorio de Salud, se torna en derecho fundamental la facultad jurídica de exigirlos. Es decir, adquieren la naturaleza de derechos subjetivos fundamentales. Es, por tanto, un desconocimiento directo de la Constitución el no suministro a los sujetos miembros del régimen contributivo de los medicamentos POS. Al respecto ha dicho la Corporación:

''12. Al adoptarse internamente un sistema de salud -no interesa que sea a través del sistema nacional de salud o a través del sistema de seguridad social- en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. Es decir, se completan los requisitos para que el derecho a la salud adquiera la naturaleza fundamental, en los términos de la sentencia T-227 de 2003.

Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas -contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos (Sentencia SU 819 de 1999).

13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.'' Ver Sentencia T-859/03, M.P.E.M.L.. En esta ocasión se concedió la tutela a dos accionantes a los que se les había ordenado un transplante de rodilla y, sin embargo, no se les había autorizado un injerto o alo-injerto necesario para su realización. Si bien el injerto no estaba incluido dentro del POS, la Corte, a través de la aplicación del criterio de interpretación finalístico del Plan Obligatorio de Salud, concluyó que ''Si se busca garantizar el mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los elementos requeridos para realizar el procedimiento, salvo que sea expresamente excluido uno de tales elementos.'' El criterio de fundamentalidad del derecho a la salud tratándose de la solicitud de aspectos incluidos en el POS fue reiterado en la Sentencia T-299/04, del mismo M.P., en la cual el juez de tutela había negado la garantía de protección del derecho fundamental del actor, en virtud de que la insulina ordenada estaba, supuestamente, excluida del POS. La Corte, después de corroborar que el medicamento no sólo no estaba excluido, sino que se encontraba expresamente incluido, concedió la tutela y condenó en abstracto a la EPS accionada por los perjuicios causados al actor en virtud del no suministro de los medicamentos desde que fueron ordenados por el médico tratante. Las mismas consideraciones fueron retomadas en al Sentencia T-625/04, M.P.M.G.M. en la cual, a pesar de ya estar incluida dentro del POS, no había sido suministrada la prueba de carga viral.

Al ser un derecho fundamental autónomo, la tutela procederá verificando únicamente que la entidad prestadora de salud habiéndose formulado a uno de sus afiliados un medicamento o tratamiento incluido en el POS por parte de uno de sus médicos tratantes no lo suministró.

4. Consecuencias para la Caja Nacional de Previsión EPS derivadas de la Resolución 281 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud

El 1º de marzo del presente año, en virtud de las reiteradas fallas en la prestación del servicio de salud por parte de la EPS Cajanal, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución 281 de 2004 en virtud de la cual se revocaba el certificado de funcionamiento a la mencionada EPS. Tal Resolución fue confirmada por la Resolución No 0758 del 31 de mayo de 2004, la cual está en firme a la fecha, con posterioridad a su publicación por edicto desfijada el 25 de junio de 2004 Cfr. fl 36 del expediente. De la parte resolutiva de la citada Resolución, vale la pena resaltar los siguientes artículos:

''Artículo 2º Ordenar al representante legal de Cajanal que informe a sus afiliados en medios de amplia circulación y difusión del domicilio de sus afiliados y también en forma individualizada, sobre la revocatoria de la autorización para administrar el régimen contributivo, de salud y de su derecho a la libre elección de EPS, sin sujeción a la reglamentación general sobre movilidad.

Ordenar al representante legal de Cajanal, que entregue el listado de afiliados por departamentos a las Direcciones o S. de Salud Departamentales y D. de la jurisdicción correspondiente, las cuales, junto con la información de las Entidades Promotoras de Salud que actúan en su jurisdicción y la decisión de los afiliados, hagan la supervisión del proceso de traslado de los afiliados a Cajanal entidad Promotora de Salud.

Artículo 3º En desarrollo del artículo 57 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con los artículos 43 y 45 de la Ley 715, esta superintendencia delega la posibilidad de sancionar en las entidades territoriales sobre las Entidades Promotoras de Salud que no atiendan el contenido de esta Resolución u obstaculicen el proceso de traslado de los afiliados a Cajanal, sin perjuicio de que la Superintendencia Nacional de Salud pueda avocar prevalentemente algunas de esas conductas.

Artículo 4º Una vez ejecutoriada la presente resolución, ordenar a las S. o Direcciones de Salud Departamentales y D. y a las Entidades Promotoras de Salud que actúen en esas jurisdicciones que realicen una labor conjunta para lograr que estos usuarios tengan continuidad en el Sistema de Seguridad Social en Salud.

(...).''(negrillas ajenas al texto)

Del aparte resolutivo se puede deducir que la revocatoria del certificado de funcionamiento no eximía de responsabilidades a Cajanal con respecto a la garantía del derecho a la salud de sus afiliados, sino que, en primera medida, le imponía un papel activo en el proceso de traslado de éstos a otras EPS. Tal deber, como lo señala el artículo 2º, no se cumplía con el manejo genérico del traslado a través de la información global del derecho a pasar a ser afiliados de otra EPS, sino que implicaba una labor individualizada de información y guía (artículo 2º de la Resolución).

Además, de acuerdo al mencionado artículo, inciso 2º, Cajanal también debía accionar la labor de las Direcciones o S. de Salud Departamentales por medio de la entrega del listado de afiliados por departamentos para que éstas, a su vez -junto con la información de la EPS de su jurisdicción y la decisión de los afiliados, supervisaran la labor de traslado de los afiliados a Cajanal. Es de resaltar que para que esta labor de supervisión se realizara era indispensable que las entidades departamentales y municipales en materia de salud tuvieran información completa acerca de los afiliados a Cajanal, la cual, por razones administrativas, sólo podía ser brindada por esta EPS la cual contaba con las bases de datos completas.

Con la información que debía ser suministrada por Cajanal, sería posible el desarrollo del deber del artículo 4º, a saber, que las Direcciones de Salud Departamentales y D. y las Entidades Promotoras de Salud que actuaran en esas jurisdicciones en procura de la garantía de la continuidad en la prestación del servicio de salud para los usuarios afectados por la Resolución.

Además de las obligaciones expresamente contempladas en la Resolución, según la Superintendencia Nacional de Salud Cfr. Fls 36 y 37 del expediente, era obligación de Cajanal prestar los servicios de salud previstos en el plan obligatorio de salud, teniendo en cuenta la antigüedad y los derechos que el sistema les otorga a los afiliados, hasta que éstos se afiliaran a una nueva EPS. Esta obligación era claramente razonable, toda vez que el proceso de traslado no podía ser inmediato y, en el interregno, debía garantizarse la prestación del servicio de salud a los afiliados.

Por otro lado, según la Superintendencia mencionada Cfr. fl. 37 del expediente., para los usuarios que no hubieran ejercido su derecho a la libre escogencia al 31 de julio de 2004, Cajanal realizó, a través de un sorteo, el 23 de agosto de 2004 -a la luz del Decreto 2423 de agosto 23 de 2004- una afiliación por asignación Según el Decreto 2423 del 2 de agosto de 2004, artículo 2º , se entiende por afiliación por asignación el ''mecanismo excepcional obligatorio de distribución de afiliados al régimen contributivo, cuando éstos no hagan uso de su derecho a la libre elección para traslado de EPS dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria del acto administrativo que revoque el certificado de autorización total o de un ramo o programa o dependencia especial de operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud o que ordene la intervención forzosa administrativa para la liquidación o de vigencia del Decreto que ordene la liquidación de las entidades públicas y de las entidades que fueron autorizadas como entidades adaptadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. a las diferentes EPS. A éstas les correspondía continuar garantizando la prestación de los servicios a partir del 1º de septiembre de 2004. De lo anterior se puede deducir que los usuarios que no hubieran hecho uso del derecho a la libre escogencia, hasta el momento previo a la realización del sorteo, tenían derecho a ser atendidos en materia de salud por Cajanal y, correlativamente, Cajanal tenía obligación de atenderlos.

Es de resaltar que la afiliación por asignación solamente se podía hacer dentro del mes siguiente a la ejecutoria del acto que revocara la licencia de funcionamiento. Hasta ese momento, las personas afiliadas si bien podían hacer uso de su derecho a la libre escogencia, no podían ser forzadas a trasladarse a otra EPS y, para la protección continua del derecho a la salud, debían seguir siendo atendidas por la EPS que a partir de la nueva asignación cesaba en sus funciones.

Dentro de este marco de cosas, la Sala entrará a analizar si en el caso concreto se presentó una vulneración a los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora A.B.B..

Para la Sala es clara la vulneración de los derechos a la salud y a la vida de la fallecida señora A.B.B. por parte de Cajanal EPS y RTS Ltda.. Tal vulneración se manifestó en: (i) la falta de suministro de un tratamiento incluido dentro del POS, antes y después de la expedición de la Resolución 281 del 1º de marzo de 2004, y (ii) el incumplimiento del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, como principio de la Seguridad Social en Salud y fundamento considerado en la Resolución 281 del 1º de marzo de 2004.

(i) Dentro del acervo probatorio consta que, por un error atribuible a Cajanal, la señora A.B.B. aparecía en el sistema como ''suspendida'' por no pago de UPC. En efecto, en la respuesta de Cajanal se señaló que si bien se había suspendido por falta de pago, según el informe del Grupo de Control de Aportes el pago de aportes, estaba al día, por lo cual, la oficina de asesoría jurídica ''proced[ió] a activar a la beneficiaria para la prestación de los servicios de salud (...)'' Cfr. fl. 30 del expediente, cuaderno principal. al momento de contestación de la tutela (junio 8 de 2004).

Por el hecho de estar suspendida, la señora A.B. no pudo ser atendida desde comienzos de 2004. Constan en el expediente la historia clínica de la señora según la cual ella padecía de insuficiencia renal crónica terminal y nefropatía diabética, había iniciado terapia de reemplazo de función renal en julio de 2003 y programa de hemodiálisis dos veces por semana a las cuales pudo asistir hasta el 28 de febrero de 2004 y, con posterioridad a tal fecha, ''por razones administrativas'' Cfr. fl. 7 del expediente, cuaderno principal. no se continuó la terapia.

Tal falta de atención se dio a pesar de que, como consta en la misma historia médica, la señora debía continuar la terapia de reemplazo de función renal ''de manera indefinida''. En concordancia con la necesidad de recibir atención de manera indefinida, se expidieron varias autorizaciones de servicio. En efecto, reposan en el expediente:

Copia de autorización del servicio de hemodiálisis con bicarbonato en paciente crónico, dirigida a RTS Ltda., con fecha 9 de marzo de 2004.

Copia de la solicitud de autorización del servicio del 6 de abril de 2004 suscrita por O.C., profesional universitaria de Cajanal, en el cual se señala como especificaciones del servicio ''IPS de adscripción a Cajanal: Xareny Cooperativa I y III nivel; IPS que prestará el servicio: RTS Ltda. sucursal V..'' Como intervención o procedimiento solicitado se señala ''hemodiálisis con bicarbonato en paciente renal crónico. Sesión, dos sesiones tratamiento para el mes de abril de 2004. Paciente no recibió tratamiento en marzo, actualmente descompensada, favor autorizar con urgencia. Valor estimado $633.720'' Cfr. fl. 10 del expediente, cuaderno principal. Además, se indica que el evento está incluido en el POS y es de nivel IV de complejidad.

Solicitud de autorización de servicio del 17 de mayo de 2004, suscrita por O.C., profesional universitaria de Cajanal, con encabezado ''urgente- usuaria sin IPS para III nivel'' en la cual se indica ''usuaria sin IPS para nivel III con insuficiencia renal crónica terminal - se requiere con carácter urgente esta autorización y su consignación hace tres meses. No autorizan hemodiálisis - sin autorización y consignación no prestan el servicio favor enviar A3N y ubicar recursos a la cuenta descrita.''

En el aparte de especificación del servicio se señala ''IPS de adscripción a Cajanal: Xareni Cooperativa Multiactiva (I-III nivel); IPS que prestará el servicio: M.F.G. - Gama IPS'' Se señala que la beneficiaria padece de insuficiencia renal crónica y que el evento está clasificado como POS.

Las reiteradas autorizaciones y solicitudes de autorizaciones dan fe de la urgencia en el suministro del tratamiento y la correspondiente negligencia en la garantía del mismo. En efecto, transcurridos más de tres meses y a pesar de las señales de ''carácter urgente'' aún no le había sido asignada una IPS para su atención en salud.

Ahora, si bien uno de los motivos para que no se le hubiera suministrado el servicio era la falta de asignación de IPS es de anotar que finales de marzo de 2004 aparece como IPS RTS; no obstante haberse asignado esta IPS, como se desprende de carta enviada por ésta a la señora A.B.B. el 24 de marzo de 2004, RTS no suministró más tratamiento a la actora en virtud de que, debido a la suspensión del la licencia, Cajanal no podía contratar la prestación del servicio y ''no es posible para [RTS] prestar la atención de la paciente en condiciones normales, sin que exista una relación comercial y contractual de por medio con una EPS'' Cfr. fl. 14 del expediente, cuaderno principal. Es preciso señalar que, como se indicó en la parte considerativa general, RTS podía dejar de prestar el servicio de la accionante por el hecho de que en ese momento no estaba vigente un contrato con Cajanal. En este orden de cosas, era responsabilidad de la EPS buscar, en forma inmediata a la negativa de atención por parte de RTS, una nueva IPS con la cual existiera contrato que tuviera capacidad técnica para atender a la actora.

De lo antes reseñado, vale la pena resaltar que lo no suministrado a la accionante era un tratamiento POS indispensable para la continuación de su vida, toda vez que ella era una paciente con problemas renales crónicos con urgencia de atención.

Como se señaló en la parte considerativa, al no suministrar un medicamento POS la EPS vulnera el derecho fundamental autónomo ''a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias'' Ver Sentencia T-859/03

(ii) Como se analizó en las consideraciones generales, uno de los principios que debe caracterizar la Seguridad Social en Salud es la continuidad. Este principio fue abiertamente desconocido en el caso de la señora A.B.B. de R.. En efecto, si bien, como consta en la historia médica, la paciente venía siendo atendida por Cajanal de insuficiencia renal crónica terminal y nefropatía diabética desde 2001, desde febrero de 2004 se le suspendió el tratamiento ''por razones administativas''. A pesar de los posibles inconvenientes administrativos de tipo particular (referentes al afiliado) o general (atinentes a la situación de la EPS en general) no se puede desconocer el principio de continuidad so pena de configurar perjuicios irremediables a la salud y vida de los afiliados. En este orden de cosas, Cajanal no estaba legitimada para suspender, como lo hizo, todo tipo de atención en salud a la peticionaria.

Por otra parte, como se deduce de los conceptos enviados por las diferentes entidades a solicitud de esta Corporación, Cajanal no se veía eximida de la garantía de la continuidad en la prestación del servicio por haberse expedido la Resolución 281 de marzo de 2004. Según lo contemplado en la Resolución y lo conceptuado por la Superintendencia Nacional de Salud, analizado en la parte considerativa del presente Fallo, Cajanal debía seguir atendiendo a sus afiliados, dentro de ellos a la señora B. de R., hasta que no se hubiera surtido la reafiliación de éstos a otra EPS. Tal obligación es confirmada, de manera tácita, por Cajanal al no haber esgrimido como argumento en la contestación de la tutela que en virtud de la Resolución 281 debiera suspender la prestación del servicio, sino debido a que la actora aparecía como ''suspendida'' en el sistema Igualmente se corrobora la continuidad del vínculo con Cajanal con el resultado obtenido por web (www.cajanal.gov.co) el 21 de septiembre de 2004 según el cual F.C.R.B., a esa fecha, estaba activo en la EPS Cajanal y tenía como uno de sus beneficiarios en estado ''activo'' la señora A.B.B. de R.. La Sala encuentra que si bien esto es prueba de la continuidad del vínculo con el afiliado, es preciso anotar que para el 21 de septiembre de 2004 ya había fallecido la actora.. Es de anotar que la posibilidad de reafiliación era un derecho en cabeza de los afiliados mas no una obligación de estos. En esa medida, antes de que se diera la reafiliación por sorteo (agosto de 2004) los afiliados tenían derecho a permanecer en Cajanal y obtener atención por parte de ésta.

Así, la señora R.B., quien, como se pudo comprobar, estaba al día en el pago de sus aportes -a pesar de que Cajanal por un error administrativo había sostenido lo contrario-, debió haber obtenido atención integral y oportuna de sus deficiencias en salud. Tal situación no se dio, como lo corrobora Cajanal en su respuesta al Juez de tutela -en la cual señala que la atención a la peticionaria se le había suspendido- y en su falta de respuesta a las preguntas formuladas por esta Sala de Revisión en Auto del 28 de septiembre de 2004.

Efectivamente, Cajanal no dio respuesta a las preguntas: qué atención en salud brindó Cajanal E.P.S. a la señora A.B.B. de R. desde enero de 2004 hasta el 27 de mayo del mismo año; qué labor desplegó para informar, de manera personal, a la señora A.B.B. de la necesidad de escoger una nueva E.P.S. en virtud de la revocatoria del certificado de funcionamiento a Cajanal E.P.S; y qué labor desplegó para la afiliación de la señora A.B.B. a una nueva E.P.S., con posterioridad a la expedición de la Resolución 281 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud. Según lo preceptuado por el Decreto 2591 de 1991, artículo 20 Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa., se tendrá por cierto lo planteado en los hechos de no rendirse el informe solicitado por el juez de tutela. En esta ocasión, al no darse respuesta por parte de Cajanal, se tendrá por cierto que desde enero de 2004 hasta el 27 de mayo del mismo año, fecha de la interposición de la tutela, la EPS no brindó ninguna atención en salud ni adelantó gestión alguna para la reafiliación de la señora a una EPS diferente.

En consecuencia, la Sala encuentra que se configuró una vulneración del derecho a la salud y a la vida de la señora A.B.B. de R. quien, como consta en el expediente, al momento de proferirse la presente Sentencia ya había fallecido.

A pesar de que la tutela no puede ser concedida en el presente caso, por carencia actual de objeto, la Sala enviará copias del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que dentro de la órbita de su competencia, adelante las investigaciones a que hubiere lugar.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,