Sentencia de Tutela nº 111/05 de Corte Constitucional, 10 de Febrero de 2005

Manifiesta el señor J.G.V., actuando en representación de su hijo menor de edad, O.L.G.C., a través de la Personería Distrital de C., que el menor se encuentra sisbenizado en el nivel I del municipio de los C.s -C.-.

Indica que su hijo padece de foco epiléptico el cual se agravó tanto que se vio obligado a trasladarse con urgencia del municipio de los C.s a la ciudad de C., en la cual fue operado de hemisferoctomía (cirugía en virtud de la cual le erradicaron medio cerebro).

Afirma que la realización de esta operación exige el suministro de medicamentos que, hasta el momento, el FIRE (Fundación Instituto de Rehabilitación para Personas con Epilepsia) asumió parcialmente, a manera de préstamo.

Señala que, por sus escasos recursos, requiere que el Estado asuma los costos del tratamiento post hospitalario de su hijo.

Por último, indica que él y su hijo son de C. y D.B. debe hacer los respectivos cruces de cuentas con la Gobernación de C., para que así él no deba asumir los costos.

Por tal motivo, interpuso la tutela, el 28 de julio de 2004, contra el Departamento de Salud de Bolívar

Contestación de la entidad accionada -Secretaría Seccional de Salud Bolivar-

Manifiesta la Secretaría Seccional de Salud de Bolívar que la Ley 715 de 2001 establece en su artículo 43,2, 1 que a las entidades de salud corresponde ''gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.''. Por tanto, la Secretaría Seccional de Salud de Bolívar sólo puede utilizar los fondos girados por el gobierno para atender la población residente en la jurisdicción de Bolívar.

Con respecto al caso del menor O.L.G.C., indica que corresponde al Departamento de C. responder financieramente por la atención del menor y para ello la Institución Prestadora de Salud (FIRE) puede facturar al Departamento de C. - Departamento Administrativo de Salud.

Intervención de la Secretaría de Salud de C.

Por medio de auto del 29 de noviembre de 2004, la Sala Sexta de Revisión vinculó al presente proceso al Departamento de Salud de C., para que manifestara lo que considerara pertinente.

En escrito del 21 de diciembre de 2004, recibido en esta Corporación el 28 de enero de 2005, la Secretaría de Salud de C. manifestó que responderá por la prestación del servicio, siempre y cuando el habitante resida en C.. Lo anterior, toda vez que ''el Acuerdo 244 de 2002 del Ministerio de Protección Social señala que después de tres meses el afiliado al SISBEN que no resida en su municipio o departamento deja de serlo y tendrá que ser sisbenizado en la nueva residencia.''

En el mismo auto se vinculó a la Liga Colombiana Contra la Epilepsia, Hospital Neurológico IPS de Bolívar - FIRE para que manifestara lo que considerara pertinente. No obstante, la entidad no allegó escrito alguno a esta Corporación.

DECISIÓN JUDICIAL

El Juzgado Quinto Civil del Circuito de C., en Sentencia del 20 de agosto de 2004, negó la tutela, por considerar que si bien los menores requieren especial protección dentro de un Estado social de derecho, esto no implica que todos sus derechos deban verse protegidos a través de tutela. Estimó el Juzgado que si bien el menor estaba sisbenizado lo estaba por el departamento de C. y no por el departamento de Bolívar. Por tanto, es al Departamento de C. a quien le corresponde asumir los costos de la atención en salud del menor como su vinculado. Concluyó afirmando que el Departamento de Salud de Bolívar (Dasalud, Bolívar) no puede asumir los costos de un tratamiento de alguien no sisbenizado en su Departamento, so pena de incurrir en peculado y desconocimiento de la Ley 715 de 2001.

PRUEBAS

Del expediente son pertinentes las siguientes pruebas:

Copia del registro civil de nacimiento de O.L.G.C. según el cual éste nació el 31 de marzo de 1990.

Certificado del administrador del S. del municipio de los C.s (C.), del 23 de junio de 2004, según el cual O.L.G.C. ''forma parte del grupo pendientes por carnetizar se encuentra en el nivel 1 por lo tanto pertenece a los vinculados del SGSSS''

Diagnóstico médico el 25 de junio de 2004 según el cual O.G., paciente de 14 años de edad, padece de epilepsia medicante intratable; se señala que en junta médica se decide investigar foco epileptógeno expedido por la Liga Colombiana Contra la Epilepsia, Hospital Neurológico IPS de Bolívar - FIRE

Orden de hospitalización, tratamiento y métodos diagnósticos expedida para O.G. el 25 de junio de 2004 por la Liga Colombiana Contra la Epilepsia, Hospital Neurológico IPS de Bolívar - FIRE.

Epicrisis del O.G. expedida por la Liga Colombiana Contra la Epilepsia, Hospital Neurológico IPS de Bolívar - FIRE según la cual el paciente es procedente de los C.s. El procedimiento terapéutico propuesto es cirugía para epilepsia. Al final del documento se señala ''se realiza valoración por neurosicología la cual arrojó como impresión diagnóstica paciente con retardo mental moderado, considerándose compromiso global de sus funciones se realiza valoración por fonoaudiología, que reporta como impresión diagnóstica: trastorno del lenguaje alálico, leve alteralción de la coordinación de movimientos linguo labiales y procesos de alimentación (succión y deglución). Ya valorando los tres ejes de evaluación para protocolo que son clínica, paraclínicos y valoración por neurología y fonoaudiología, se toma la decisión de la junta médica la cual es que el paciente es candidato para hemiferectomía funcional derecha'' Se señala como día de la cirugía el 8 de julio de 2004

Diecinueve (19) fórmulas médicas expedidas por la Liga Colombiana Contra la Epilepsia, Hospital Neurológico IPS de Bolívar - FIRE para el tratamiento pre y post operatorio de O.G., entre el 6 y el 17 de julio de 2004.

Dos (2 ) facturas del banco de sangre de 7 y 8 de julio de 2004 en la cuales aparece como paciente O.G., por valor de doscientos sesenta mil ($260.000) y ciento treinta mil ($130.000) pesos, respectivamente.

Competencia.

Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

Legitimación por activa

En anterior ocasión, la Corte ha encontrado legitimadas para interponer acciones de tutela a las Personerías municipales. Al respecto, ha dicho:

''Los personeros municipales, en virtud de las funciones constitucionales y legales de guarda y promoción de los derechos fundamentales, así como en desarrollo de las resoluciones de la Defensoría del Pueblo, están legitimados para presentar acciones de tutela. En esa medida si se percatan de la amenaza o violación de derechos fundamentales de una persona, pueden interponer la acción en nombre del individuo que se lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión Artículos 46 y 49 del Decreto 2591 de 1991. Sobre este punto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-331 del 15 de julio de 1997 (M.P.J.G.H.G., T-731 del 27 de noviembre de 1998 (M.P.J.G.H.G.) y T-024 del 24 de enero de 2000 (M.P.A.M.C...'' (Ver Sentencia T-790/03, Magistrado Ponente, J.C.T.)

Tomando esto en consideración, la Sala encuentra que la Personería Distrital de C. está legitimada para promover la presente tutela.

Fundamentos

Problema jurídico

En la presente ocasión corresponde determinar a la Sala: (i) si la exigencia de pagos moderadores para el cubrimiento del tratamiento en salud de un menor en grave estado de salud, cuya familia se encuentra en difícil situación económica, como condición para poder seguir brindándole atención médica, vulnera el derecho a la salud, fundamental en el caso de los menores, y (ii) si es legítimo que la entidad territorial encargada del cubrimiento en salud de la población vinculada se exima de cubrir los gastos del tratamiento que no ha podido cubrir el usuario de salud, so pretexto de que la persona se tuvo que trasladar a otro departamento para obtener una atención plena en materia de salud, y, por tanto, ha dejado de residir dentro del territorio de su competencia.

1. Atención integral en salud de los participantes vinculados; inconstitucionalidad de la exigencia del cubrimiento de pagos moderadores cuando la incapacidad para cubrir éstos es evidente y de exigírsele se hace imposible la atención en salud.

   Si bien la Corte ha encontrado que el cobro de pagos moderadores es legítimo La Corte ya en dos oportunidades ha declarado la exequibilidad de normas legales que consagran cuotas moderadoras y copagos. En la Sentencia C-089-98 declaró la exequibilidad del artículo 36 de la Ley 352 de 1997 que consagra pagos compartidos y cuotas moderadoras para los beneficiaros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Y en la Sentencia C-542-98 declaró la exequibilidad del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, que consagra pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles aplicables a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. No obstante, en los dos pronunciamientos la declaratoria de exequibilidad se condicionó en el sentido que el sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera el afiliado, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes. En tales pronunciamientos se destacó que la finalidad con que el legislador consagró tales pagos, racionalizar el uso del sistema y contribuir a su financiación, eran compatible con el Texto Superior. , ha procedido a hacer inoponibles las normas que los exigen al encontrar que, para determinados casos, tal exigencia se torna desproporcionada y termina haciendo imposible el acceso a la atención en salud de la población afectada. Para considerar lo anterior, la Corte no sólo ha tenido en cuenta disposiciones constitucionales, sino legales según las cuales los pagos moderadores no pueden convertirse en barreras de acceso que impidan la prestación del servicio de seguridad social en salud a los más pobres Artículo 187, inciso segundo, Ley 100 de 1993.

   En pronunciamientos recientes, esta Corporación ha tenido la oportunidad de proteger a través de tutela el derecho a la salud de personas que estaban en imposibilidad de cubrir los pagos moderadores y, por tanto, no estaban recibiendo atención médica.

   Así, en la Sentencia T-1213/04, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, a una vinculada que le quedaba imposible cubrir los copagos se le tuteló el derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y se ordenó a la Secretaría Municipal de Salud proporcionar a su costa los medicamentos necesarios para el tratamiento que requería.

   En la Sentencia T-617/04, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, en virtud de la imposibilidad del cubrimiento de pago moderador de una mujer perteneciente a la población vinculada se recordó que a este tipo de personas no se les podía exigir cuota de recuperación cuando se trataba de enfermedades de alto costo. En esa medida, se le ordenó a la Secretaría de Salud Departamental abstenerse de cobrarle a la accionante suma alguna por concepto de cuotas de recuperación con ocasión del tratamiento a que fue sometido en razón de la enfermedad catastrófica que padecía.

   En este tipo de casos, la orden también se ha dirigido a las IPS. Por ejemplo, en la Sentencia T-411/03, Magistrado Ponente Jaime C. Triviño, en el caso de una persona vinculada sin posibilidad de pagar cuotas de recuperación relativas al tratamiento al cual había sido sometido, se ordenó a la IPS abstenerse de cobrar estar sumas a la persona afectada y disponer que fueran cubiertas por el Fondo Distrital de Salud.

   Por último, en un caso en el cual el afectado, como en la presente tutela era un menor perteneciente a la población vinculada, cuya madre estaba en incapacidad de pagar las cuotas de recuperación por el tratamiento de quimioterapia que le estaba siendo suministrado (Sentencia T-745/04, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte concedió la tutela al considerar, entre otros aspectos, que ''[e]s violatorio del derecho a la vida y a la salud de un menor, no inaplicar la normatividad referente a las cuotas de recuperación, cuando el servicio médico que requiere es de carácter urgente y sus padres carecen de los medios económicos suficientes para cubrir las mencionadas cuotas de recuperación.''

   La Sala Sexta tendrá en cuenta estos argumentos para decidir el asunto bajo revisión.

2. Deber de atención de la población vinculada en el lugar más cercano al domicilio

   Ha sido criterio de esta Corporación el considerar que es deber de las ARS o de las entidades encargadas de la atención de la población vinculada procurar interponer el menor número de trabas posibles en la atención en materia de salud de la población bajo su cargo. En esa medida, dentro de lo factible, la atención en salud debe ser prestada en el domicilio del afectado o cerca de éste.

   En la Sentencia T-745/04, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda, se conoció de un caso cuyos hechos se asemejaban a los del presente asunto, en cuanto para brindar un tratamiento de quimioterapia a un menor perteneciente a la población vinculada, se había obligado a la madre a trasladarse hasta Bogotá, no habiendo procurado previamente la atención en un lugar más cercano al domicilio, y, además, no habiendo prestado soporte para el traslado y alojamiento de la madre y el menor en el lugar donde se le suministraba el tratamiento. Esto había hecho que, debido a la incapacidad económica de la madre, se hubiese tenido que suspender el tratamiento de quimioterapia. La Corte consideró que esto constituía una vulneración al derecho a la salud del menor y, por tanto, concedió la tutela ordenando a la Secretaría de Salud Departamental que se brindara el tratamiento en el domicilio y de no ser esto posible cubriera los costos de alojamiento y traslado al lugar en el cual se le pudiera dar tratamiento.

   El anterior pronunciamiento se respaldó en jurisprudencia de esta Corporación que ya había procedido en sentido semejante Ver sentencias T-797/03 y T-539/03, M.P.R.E.G., en las cuales a personas que padecían de cáncer no se les había cubierto el traslado y alojamiento al lugar en el cual se les brindaba el tratamiento. En esa medida, la Corte consideró vulnerado el derecho a la salud en conexidad con la vida. En la primera se concedió la tutela y en la segunda esto no fue posible por fallecimiento de la actora..

   Así las cosas, la Sala tendrá en cuenta estos parámetros para estudiar el caso de la referencia.

   Del caso concreto

   La Sala Sexta de Revisión concederá la tutela al derecho fundamental a la salud del menor O.L.G.C. al encontrar que la situación económica en la que se encuentra su padre hace desproporcionado el cobro de pagos moderadores para que le puedan seguir suministrando el tratamiento para la epilepsia que sufre el menor y todos los tratamientos post operatorios que requiere en virtud de la realización de la hemisferoctomía. La responsabilidad de la atención en salud y el cubrimiento de los pagos moderadores deberá ser asumido por el Departamento de Salud de C., por los motivos que se exponen a continuación.

   Como consta en certificado expedido el 23 de junio de 2004 por el Departamento de C., Municipio de los C.s, O.L.G.C., menor de edad, es residente en el Municipio de los C.s, está clasificado en el nivel I del S. y pertenece al grupo de vinculados del sistema general de seguridad social en salud. Al ser residente en tal municipio y haber sido sisbenizado en el mismo, corresponde la atención en salud a la Secretaría de Salud Municipal de los C.s y Departamental de C., según lo asignado en la Ley. En este orden de cosas, los tratamientos de alta complejidad (IV nivel) son responsabilidad del Departamento Artículo 49 Ley 715 de 2001 "A cada departamento le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los cálculos anteriormente descritos de los municipios y corregimientos departamentales de su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los municipios y corregimientos de los respectivos departamentos." (subrayado fuera del texto).. Como el tratamiento requerido por el menor en esta ocasión es de alta complejidadResolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, artículo 17, ''TRATAMIENTO PARA ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTRÓFICAS: para efectos del presente Manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo costo- efectividad en la modificación del pronóstico y representan un alto costo.

   Se incluyen los siguientes:

   1. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer.

   2. Diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante renal, de corazón, de medula ósea y de cornea.

      3. Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones.

   4. Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central.

   5. Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénitas.

   6. Tratamiento medico quirúrgico para el trauma mayor.

   7. Terapia en unidad de cuidados intensivos.

   8. R. articulares.

      PARAGRAFO: Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral definidas para ello.''

      Con respecto al nivel de complejidad de las enfermedades ruinosas o catastróficas, señala el artículo 21 CLASIFICACIÓN POR NIVELES DE COMPLEJIDAD PARA LA ATENCIÓN MÉDICO QUIRÚRGICA. Para efectos de clasificación de los procedimientos quirúrgicos, se establece la siguiente discriminación como parte del presente Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos, así:

      NIVEL I : GRUPOS 01, 02, 03.

      NIVEL II: GRUPOS 04, 05, 06, 07, 08.

      NIVEL III: GRUPOS 09 Y SIGUIENTES.

      NIVEL IV: Se establece de acuerdo al procedimiento practicado en las patologías CATASTRÓFICAS descritas anteriormente.'', el costo debe ser asumido por la Secretaría Departamental.

      La Secretaría Departamental aduce que no es obligación suya cubrir el tratamiento, puesto que ''el Acuerdo 244/02 de Minproteccion Social dice que después de 3 meses el afiliado al sistema que no resida en su municipio o departamento deja de serlo y tendrá que ser sisbenizado en la nueva residencia.'' La Sala encuentra, primero, que el Acuerdo citado por la Secretaría es inexistente; segundo, que, el Acuerdo 244 /03, el cual regula lo relativo a la operación al régimen subsidiado, si bien establece la responsabilidad de que en caso de traslado la entidad departamental receptora se encargue de la atención en salud del nuevo poblador (artículo 33 ''Aseguramiento de la población que se traslada de municipio. Cuando un afiliado al régimen subsidiado fije su domicilio en un municipio diferente al que se afilió al régimen subsidiado, deberá ser atendido por la red pública del municipio al cual se trasladó, e iniciar el proceso de identificación, selección y afiliación al régimen subsidiado.'') no contiene una norma del tenor señalado en la respuesta de la Secretaría Vinculada; tercero, que lo que se presenta en el caso de la referencia no es un cambio de domicilio, sino una necesidad de traslado a otro municipio por la incapacidad de prestar el servicio de salud requerido en el lugar de domicilio. En efecto, en la acción de tutela el padre del menor indica que ''el médico tratante le diagnosticó foco epiléptico, el cual le empeoró considerablemente su salud, hasta el punto de verme obligado a trasladarlo con urgencia hasta la ciudad de C., porque en C. mi hijo corría peligro (...)'' afirmación que no fue controvertida por el Departamento de Salud de C..

      Como se señaló en la parte considerativa, lo que procede en caso de necesidad de traslado a otro municipio en virtud de la imposibilidad de suministro de tratamiento por parte del municipio o departamento en el cual reside la persona vinculada es el cubrimiento de los costos que este traslado implica por parte de la entidad responsable que no pudo suministrar de manera completa la atención requerida y no un descargo de responsabilidad en el departamento en el cual se encuentra localizada la IPS que sí pudo suministrar el tratamiento médico.

      En este orden de cosas, la Sala también observa que la diligencia del Departamento de C. en el suministro de tratamientos en materia de salud ha sido casi nula, motivo por el cual el padre del menor se vio obligado a trasladarse con urgencia a C.. Con esta actitud, la primera responsabilidad incumplida por el Departamento de C. fue la de procurar brindar un tratamiento en materia de salud en el domicilio del afectado o lo más cerca posible. No habiendo cumplido con el deber de imponer el menor número de trabas posibles, el incumplimiento de sus deberes se agravó al no haber suministrado el sustento económico para el traslado y estadía de padre e hijo a C. lugar donde, finalmente, se le pudo brindar la atención.

      En esa medida, la Sala ordenará al Departamento de Salud de C. que realice las gestiones necesarias para que el tratamiento en salud requerido por el menor O.L.G.C. le sea brindado lo más cerca posible al lugar de su residencia y, en caso de que esto no sea factible, cubra los gastos de traslado y alojamiento en el lugar de Colombia al cual deba trasladarse para obtener atención en salud.

      Por otra parte, como se analizó en las consideraciones de la presente Sentencia, a pesar de que, prima facie, es legítimo el cobro de pagos moderadores, cuando el pago de estos se hace imposible en virtud de la situación económica del actor, y el no suministro del tratamiento afecta gravemente la salud del paciente, procede la inaplicación de tal exigencia y la responsabilidad de tales pagos pasa a la entidad territorial encargada de garantizar el servicio de salud a la población vinculada.

      La Sala encuentra que el padre del menor está en incapacidad económica para cubrir el valor de los pagos moderadores y medicamentos para la atención de la epilepsia de su hijo y la operación que, debido a ésta, se le realizó al menor. Esto se comprueba con la clasificación del menor en el nivel I del sisben (lo cual hace presumir su incapacidad económica) y la afirmación de que para el pago de los tratamientos ''hasta el ranchito hipote[có]'' (fl. 2 de la demanda). Además, el Departamento de Salud de C. en ningún momento controvirtió la incapacidad económica de padre de O.L..

      De otro lado, la gravedad del estado de salud es notoria. En efecto, la epilepsia llegó a tal nivel que fue necesaria la realización de una hemisferoctomía, la cual implica la erradicación de medio cerebro.

      Al estar probadas las circunstancias que llevan a eximir de pagos moderadores al padre del afectado en salud, la Sala procederá a ordenar al Departamento de Salud de C. el cubrimiento integral del tratamiento en salud requerido por el menor O.L.G.C..

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,