Sentencia de Tutela nº 132/05 de Corte Constitucional, 17 de Febrero de 2005

M.M.E.C., accionante en el presente proceso, madre cabeza de familia de 31 años de edad, laboró en la Empresa Social del Estado Centro de Rehabilitación y Diagnóstico F.T. en el cargo de Auxiliar de Enfermería, por cerca de siete años. La tutelante fue nombrada en provisionalidad el 27 de junio de 1997 y permaneció en dicho cargo hasta el 18 de febrero de 2004. El 19 de febrero de 2004 fue declarada insubsistente por medio de la Resolución 045 del 18 de febrero de 2004, y en su lugar, fue nombrado, también en provisionalidad, otro funcionario. La actora alega que aun cuando se trataba de un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa en el que permaneció por más de seis (6) meses, fue desvinculada sin motivación alguna y sin tener en cuenta su situación de madre cabeza de familia y de persona enferma que padece hipertensión arterial, debido a un accidente de trabajo sufrido en 1999, enfermedad para la cual requiere de tratamiento médico permanente.

El 25 de mayo de 2004, la accionante solicitó la revocatoria de la resolución No. 045 de 18 de febrero de 2004, y que en su lugar se ordenara el reintegro al cargo que venía desempeñando. El 2 de junio de 2004, el Gerente de la Empresa Social del Estado Centro de Rehabilitación y Diagnóstico F.T. respondió afirmando que ''el cargo desempeñado por usted es de libre nombramiento y remoción y en el momento del retiro, usted, no se encontraba inmersa en carrera administrativa, ni incapacitada, para asumir esto como limitante del despido.'' Por lo anterior, la accionante interpuso el 8 de junio de 2004, por medio de apoderado, acción de tutela como mecanismo transitorio para solicitar la protección de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la salud, y obtener a través de este mecanismo el derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se realice el concurso de méritos.

La Empresa Social del Estado Centro de Rehabilitación y Diagnóstico F.T. indicó, dentro del proceso de tutela, que dado que el nombramiento de la accionante había sido en provisionalidad, ''no se encontraba inmerso en la carrera administrativa.'' Además, señaló que ''al momento de presentarse la desvinculación de esta persona no existía algún tipo de incapacidad por enfermedad profesional o accidente de trabajo y tampoco por enfermedad general o prórroga como consecuencia de algún evento producido por las novedades anteriormente citadas (...), que se tuvieran en cuenta al momento de declarar la insubsistencia del cargo.''

El Juez Primero Penal del Circuito de S.M. negó la tutela por considerar que no existía perjuicio irremediable dado que la actora había sido indemnizada y porque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era una vía judicial ordinaria idónea para obtener la protección de los derechos de la actora, por lo cual, no procedía la acción de tutela.

La S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.M., confirmó la sentencia de primera instancia, y precisó que el derecho a la estabilidad laboral que reclamaba la actora y mediante el cual pretendía permanecer en el cargo nombrada en provisionalidad, hasta tanto se celebrara el concurso de méritos, no tenía rango constitucional y, por lo tanto, era la jurisdicción contenciosa la que debía dilucidar si el acto administrativo de desvinculación era ilegal o no. Agregó que la condición de madre cabeza de familia ''sólo podía ser aducida si la accionante tuviera un derecho que amparar surgido de su condición de empleada vinculada en carrera administrativa, (...) por lo que los derechos litigio deben ser dilucidados por la vía contenciosa administrativa y no por acción de tutela.''

El 8 de octubre de 2004 el presente proceso fue objeto de solicitud de insistencia por el Defensor del Pueblo, y seleccionada para revisión por la S. de Selección Número Diez, el 15 de octubre de 2004.

La S. Tercera de Revisión consideró que para resolver el caso presente era necesaria la siguiente información: (i) los cargos que la accionante ocupó desde el 15 de febrero de 1995 hasta el 19 de noviembre de 2002; (ii) si dichos cargos son de carrera administrativa, y si la actora fue nombrada en ellos en provisionalidad; (iii) si en el cargo del cual la accionante fue declarada insubsistente fue nombrado otro funcionario; (iv) si dicho funcionario fue nombrado en propiedad o en provisionalidad y (v) si tal como lo alega la actora, los funcionarios G.B., J.L., M.P., G.L. y Á.H. fueron mantenidos en sus cargos de auxiliares de enfermería, en provisionalidad, a pesar de llevar menos tiempo de vinculación que la actora. Por lo tanto, la Corte ordenó, mediante auto de 23 de noviembre de 2004, que se le remitiera un informe con dicha información.

El 6 de diciembre de 2004, el Gerente de la Empresa Social del Estado Centro de Rehabilitación y Diagnóstico ''F.T.'', radicó en la Corte Constitucional un escrito en cual respondía a las solicitudes de la S. de la siguiente manera:

''En cuanto al numeral primero de la parte resolutiva del proveído correspondiente le manifiesto que la señora M.M.E.C., identificada con cédula de ciudadanía número 57.436.678, expedida en S.M. (M., únicamente estuvo vinculada como Auxiliar de Enfermería con la entidad, mediante nombramiento provisional efectuado por resolución número 331 del veintitrés (23) de junio de 1997.

''En relación al segundo numeral le comunico que para la fecha dieciocho (18) de febrero de 2004, no había sido nombrada ninguna persona en el cargo de auxiliar de enfermería código 555, presentándose un nuevo nombramiento provisional para dicho cargo el día once (11) de marzo de 2004, según resolución número 069 de la misma fecha.

''Frente al tercer punto me permito informarle que las funcionarias Y.D.B.E., identificada con cédula de ciudadanía número 55.222.972, expedidas en Barranquilla (Atlántico) y G.M.L.F., identificada con cédula de ciudadanía número 36.538.780 expedida en S.M. (M.) a la fecha se encuentran vinculadas laboralmente con la entidad, en el cargo de auxiliar de enfermería, código 555, desde el dos (2) de julio de 2002, según consta en la resolución número 196 del veintiocho (28) de junio de 2002 y desde diecisiete (17) de diciembre de 1999 respectivamente, siendo nombradas de manera provisional en el mencionado cargo.

''Que el señor J.M.L.M., identificado con cédula de ciudadanía número 12.539.947, expedida en S.M. (M.) a la fecha está vinculado con la E.S.E. en el cargo de operario código 625, vinculado desde el diez (10) de marzo de 1999, nombrado en propiedad de acuerdo a la resolución número 081 de primero (1) de marzo de 1999.

''Que la señora M. delS.P. de G., identificada con cédula de ciudadanía número 36.536.212, expedida en S.M. (M.) labora con la institución en el cargo de secretaria. Habiéndose vinculado desde el once (11) de septiembre de 1991. Según resolución 466 del dos (2) de septiembre de 1991.

''El señor A.H.G. identificado con cédula de ciudadanía número 78.027.246 de Cereté (Córdoba), laboró desde el tres (3) de abril de 1998 hasta el dieciocho (18) de febrero de 2004, mediante nombramiento provisional en el cargo de auxiliar de enfermería código 555. Posteriormente, fue nombrado provisionalmente según resolución número 120 de 19 de mayo de 2004, como auxiliar de enfermería cargo 555 hasta la fecha.''

Mediante Auto del 19 de enero de 2005, la S. Tercera de Revisión solicitó a la accionante y su apoderado, pruebas que acreditaran la interposición oportuna de las acciones ordinarias, con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio. El 31 de enero de 2005, la accionante radicó en la Secretaría General de la Corte Constitucional un escrito en el que se afirma lo siguiente:

En fecha mayo 25 de 2004 solicité al Centro de Rehabilitación F.T. la revocatoria de la Resolución No. 045 de 18 de febrero de 2004, mediante la cual se me declaró insubsistente, siendo la respuesta negativa según oficio del 2 de junio de 2004, documento que anexo al presente escrito.

En cuanto a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que ordenó (sic) mi insubsistencia en los próximos días se instaurará, debido a que en el mes de junio como inicialmente se realizaría no conté con los recursos económicos para hacerlo además mi salud no fue la más óptima.

1. Competencia

   Es competente esta S. de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   En esta oportunidad la S. debe resolver el siguiente problema: ¿Procede la acción de tutela como mecanismo para ordenar que el acto administrativo mediante el cual se desvinculó una trabajadora nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, sea motivado por la Administración?

3. Reiteración de jurisprudencia. El acto administrativo de declaratoria de insubsistencia de un trabajador que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera administrativa debe ser motivado.

   La accionante considera que la decisión de la Empresa Social del Estado Centro de Rehabilitación y Diagnóstico F.T., de declararla insubsistente del cargo de carrera administrativa que ocupaba en provisionalidad, sin motivación alguna y sin tener en cuenta su condición de madre cabeza de familia, violaba sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la salud. Tanto el Juzgado Primero el Juzgado Primero Penal del Circuito de S.M. de junio 29 de 2004, como la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.M., denegaron el amparo solicitado por la existencia de un medio alternativo de defensa judicial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que hacía improcedente la acción de tutela, asunto que pasa a examinar la S..

   Esta Corporación ha señalado de manera reiterada que cuando la pretensión de quien ha sido declarado insubsistente es lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que al efecto quepa solicitar a través de la acción de tutela que se prorrogue el término legal de caducidad de esa acción. La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo. Ver entre otras las sentencias SU-544 de 2001, MP. E.M.L.; T-343 de 2001, MP. R.E.G.; T-951 de 2004, MP. Marco G.M.C..

   No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional Ver entre otras las sentencias T-1206 de 2004, MP: J.A.R.; T-951 de 2004, MP: M.G.M.C.; T-597 de 2004, MP: M.J.C.E.. también ha señalado que cuando sin motivación alguna se produce la desvinculación del servicio de una persona que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, puede plantearse una pretensión constitucional autónoma, orientada, no a obtener el reintegro, sino la motivación del acto de desvinculación del servicio. Ver, entre otras las sentencias, T-951 de 2004, MP: M.G.M.C.; T-1240 de 2004, MP: R.E.G.; T-031 de 2005, MP: J.C.T., T-752 de 2003, MP. Clara I.V.H..

   Así, en la sentencia SU-250 de 1998, esta Corporación señaló que el acto administrativo que declare la desvinculación de un funcionario que viene ocupado un cargo en interinidad o en provisionalidad, cuando el mismo corresponde a un cargo de carrera o al que sólo se puede acceder luego de agotarse un concurso, debe venir acompañado de una motivación, pues tal desvinculación sólo se puede producir por razones de interés general. Corte Constitucional, Sentencia SU-250 de 1998, MP: A.M.C., en la cual se dijo: ''el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de la CP debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio.'' Ver también las sentencias.

   Según lo ha reconocido esta Corporación, cuando se trata de desvincular de un cargo de carrera administrativa a un funcionario nombrado en provisionalidad, no se está ante el ejercicio de la facultad de nombramiento y remoción que no requiere de motivación alguna, Ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, de 8 de junio y 13 de julio de 2000, Sección Segunda, Subsección ''B'', C.P.: C.O.G.. Ver también las sentencias T-031 de 2005, MP: J.C.T. y T-884, MP: C.I.V.H.. sino ante un acto administrativo que dada la calidad y las características del cargo obliga a la Administración a motivar la desvinculación de quien lo ocupe. En la sentencia T-800 de 1998, la Corte indicó que ''la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad'', por lo que su desvinculación no puede hacerse mediante un acto administrativo que no tenga una motivación, pues de ser así, al cargo de carrera en cuestión se le estaría dando la connotación de uno de libre nombramiento y remisión. Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 1998, MP: V.N.M..

   Más recientemente, esta Corporación reiteró que, ''cuando la autoridad nominadora procede a desvincular del servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, sin que exista para ello una causa justificativa, incurre en desviación de poder, susceptible de control judicial. Sin embargo, no es la tutela, en principio, la vía adecuada para dirimir esa controversia, y la persona afectada debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para desvirtuar la presunción de legalidad del acto y mostrar que con el mismo se incurrió en una desviación de poder.'' Corte Constitucional, Sentencia T-1240 de 2004, MP: R.E.G..

   En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha reconocido que no hay mecanismo alternativo de defensa judicial para obtener que la Administración produzca la motivación del acto administrativo de desvinculación y, por lo tanto, en esos eventos, la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos. Ver, entre otros, las sentencias T-1240 de 2004, MP. R.E.G.; T-031 de 20005, MP: J.C.T.; T-610 de 2003, MP: A.B.S..

   En los eventos en que la tutela resulta procedente la Corte ha ordenado que la Administración motive el acto administrativo y, de esa forma, se garantiza que el afectado pueda acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir las razones de la administración. Si pese a la orden judicial, la Administración omite motivar el acto, esta Corporación ha señalado que dicha omisión ''equivale a la aceptación de que no existe motivo alguno para la misma, distinto del arbitrio del nominador, razón por la cual cabe que en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta tanto se produzca el respectivo concurso de méritos o la desvinculación se produzca por razones que la hagan justificada.'' Corte Constitucional, Sentencia T-1240 de 2004, MP. R.E.G.. Ver también las sentencias T-031 de 2005, MP: J.C.T., T-752 de 2003, MP. Clara I.V.H..

   Precisada la doctrina aplicable al caso, pasa la S. a resolver el asunto bajo estudio.

4. El caso concreto

   En el caso bajo estudio, y de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la accionante estuvo vinculada a la Empresa Social del Estado ''Centro de Diagnóstico y Rehabilitación F.T.'', como auxiliar de enfermería por más de seis años. Dicho nombramiento se hizo en provisionalidad, a pesar de tratarse de un cargo de carrera. Mediante Resolución No. 045 de 18 de febrero de 2004, fue declarada insubsistente, pero en la resolución no se expresan las razones por las cuales se producía su desvinculación, ni se le informa acerca de los recursos que proceden contra tal decisión. En el cargo que ocupaba la actora, fue nombrado, también en provisionalidad, otro funcionario. Contra tal resolución, la accionante interpuso el 25 de mayo de 2004, una petición de revocatoria directa, que fue resuelta de manera negativa. Ante dicha respuesta, interpuso la acción de tutela el 8 de junio de 2004.

   Por lo tanto, en este evento se cumplen todos los supuestos fácticos señalados en la doctrina anteriormente citada: (i) se trata de un funcionario nombrado en provisionalidad; (ii) en un cargo de carrera administrativa; (iii) que es posteriormente desvinculado mediante un acto administrativo no motivado; (iv) que es remplazado por un funcionario también nombrado en provisionalidad por lo que procede la acción de tutela como el mecanismo judicial idóneo para ordenarle a la Administración que cumpla con la obligación de motivar su decisión y de esa forma garantizar los derechos constitucionales del funcionario afectado.

   En consecuencia, esta S., concederá la protección solicitada, para lo cual ordenará a la Empresa Social del Estado ''Centro de Diagnóstico y Rehabilitación F.T.'', que proceda a motivar el acto administrativo de desvinculación de M.M.E.C., señalando razones, si las hubiere ajustadas a los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional, y, que condujeron a separar del servicio a la actora, con el fin de que la peticionaria pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a controvertir el contenido del acto.

   En caso de que la entidad demandada no tuviere motivos suficientes y consistentes con la normatividad aplicable, ésta deberá reintegrar a la señora M.M.E.C. en un cargo de mejor o igual categoría al que ella ocupaba al momento de su desvinculación.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión,