Sentencia de Tutela nº 186/05 de Corte Constitucional, 3 de Marzo de 2005

C.O.G., actuando en representación de su menor hija N.S.O.A., presentó acción de tutela contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom- en liquidación y la Empresa C.S.A., con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales a la salud en conexidad con la vida, los cuales han sido vulnerados por los hechos que pasan a resumirse:

El demandante se encuentra vinculado desde hace 16 años a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom -, en liquidación, en el cargo de Auxiliar en Telecomunicaciones.

Su menor hija padece de cáncer linfático y de una deficiencia cardiaca severa, por lo cual viene siendo tratada por la E.P.S. Sanitas. Así mismo, la menor se encuentra afiliada a C.S.A., entidad que le ha suministrado los medicamentos prescritos por los médicos adscritos a esa entidad desde el mes de marzo de 2004, fecha en la cual N.S. comenzó a presentar los primeros síntomas del cáncer que padece.

En el mes de julio del mismo año, C.S.A. le suministró los medicamentos formulados por el doctor F.B.C., Hematólogo-Oncólogo para la realización de la primera quimioterapia a N.S., facultativo que adicionalmente le formuló un ''Medicamento Cardioprotector'', pero éste último no le fue entregado en el paquete de medicamentos porque el Jefe de la Unidad de Oncología en Bogotá, Dr. P.D., negó la autorización de ese cardioprotector, de lo cual se tiene como prueba la comunicación de 27 de junio de 2004 remitida al actor por la E.P.S. Sanitas, suscrita por la Dra. Z.H.C..

El no suministro del cardioprotector acarreó serias consecuencias en la salud de la menor, tales como taquicardia y presión pulmonar elevada, razón por la cual le tuvieron que poner oxigeno durante mes y medio. Añade el demandante que su hija estuvo en estado grave y al borde de la muerte, con neumonía, pleuresía, retención de líquidos, deficiencia renal, al punto que tuvo que ser remitida a la unidad de cuidados intensivos de la Clínica Madre Bernarda.

Finalmente, expresa el accionante que el médico tratante Dr. F.B., ha sugerido la práctica de una segunda quimioterapia a su hija, por lo cual se hace necesario la entrega de los medicamentoss D. y M. ''que es un cardioprotector, para evitar las consecuencias fatales. Sin embargo, COLSANITAS S.A. se niega a hacerlo''.

1. Respuesta de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom -en liquidación-

   La Directora de la Unidad Jurídica de la entidad accionada, en respuesta a la acción de tutela instaurada en su contra por el señor C.O.G., en representación de su menor hija N.S.O.A., manifiesta que en efecto el accionante se encuentra actualmente vinculado a esa empresa y tiene la condición de aforado sindical, garantía respecto de la cual cursa un proceso de levantamiento de fuero sindical, que se encuentra en segunda instancia en el Tribunal Superior de Cartagena, S.L..

   Explica que Telecom en liquidación suscribió un contrato para la prestación de servicios de medicina prepagada para todos sus empleados activos y para los pensionados, incluyendo a sus beneficiarios, con la empresa C.S.A., el cual debido a la crisis financiera por la que atraviesa Telecom, hubo de ser modificado en el sentido de excluir del mismo los medicamentos ''de marca'' y cambiarlo por los genéricos contemplados en el Acuerdo 228 de 2002. Así, en virtud de la modificación del contrato, a partir del 19 de julio de 2004 C.S.A. se comprometió a reformular a los pacientes que venía tratando con medicamentos de marca, cambiándolos por genéricos.

   Precisa la representante de la accionada, que la decisión de Telecom de no autorizar el suministro de medicamentos ''de marca'', se adoptó en relación al Plan Complementario de Salud, pero que en cuanto a los medicamentos del Plan Obligatorio de Salud no se ha realizado ninguna modificación, de donde surge que es el Estado el obligado a prestar la atención requerida y suministrar los medicamentos necesarios y, en ese sentido el accionante y sus beneficiarios mantienen incólume los derechos que les confiere el Plan Obligatorio de Salud a través de la E.P.S. correspondiente.

   Por otra parte, aduce que el derecho a la salud no tiene rango fundamental, y por ello, no es susceptible de ser amparado por vía de acción de tutela, a menos que se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, circunstancia que en el caso que se examina no se presenta, razón por la cual la tutela no es el mecanismo idóneo para lograr lo pretendido por el accionante.

2. Respuesta de la Empresa C.S.A.

   La Directora de la Oficina C.S.A., expresa que no es una entidad promotora de salud sino una compañía de medicina prepagada, y que si bien la salud y la seguridad social son servicios públicos, la legislación colombiana ha reglamentado de manera distinta e independiente a las Entidades Promotoras de Salud y a las Compañías de Medicina Prepagada, permitiendo a éstas últimas la celebración de contratos privados, cuyos contenidos y condiciones son previamente aprobados por la Superintendencia Nacional de Salud, y en consecuencia de obligatorio cumplimiento para las partes.

   En efecto, afirma que a la niña N.S.O. le prescribieron los medicamentos denominados D. y M., pero que C.S.A. informó en cumplimiento del contrato suscrito con Telecom en liquidación, que los mismos no hacen parte de la cobertura del contrato suscrito, toda vez que debido a las dificultades económicas de Telecom, el 19 de julio de 2004 se firmó un otrosí al contrato con ellos suscrito, en el cual se estableció la entrega de medicamentos genéricos contenidos en el Acuerdo 228 de 2003, entre los cuales no figuran los solicitados.

   Expresa que la menor N.S., no se encuentra desprotegida en salud, como quiera que se encuentra vinculada a la Compañía de Medicina Prepagada y a la EPS Sanitas S.A., entidad ésta última a la que puede solicitar los medicamentos.

   Por último, aduce que de conformidad con la legislación civil los contratos son ley para las partes y no pueden ser invalidados sino por consentimiento mutuo o por causas legales, de suerte que en el caso concreto por tratarse de un contrato de prestación de servicios médicos prepagados, si una de las partes no lo cumple en debida forma, debe demandarse su cumplimiento por una vía diferente a la de la acción de tutela.

   2. Decisión judicial que se revisa

      El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, negó la acción de tutela interpuesta por el señor C.O.G., en representación de su hija N.S., con fundamento en los siguientes razonamientos:

      Se encuentra acreditada la modificación al contrato suscrito entre Telecom en liquidación y C.S.A., en la cual se estipuló la continuación de la prestación del servicio médico por parte de la entidad de medicina prepagada pero solamente con la obligación de suministrar medicamentos genéricos y no de marca.

      Por tratarse de un contrato de naturaleza privada y contener exclusiones y preexistencias, no se puede aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional sostenida en relación con las Empresas Promotoras de Salud, que manejan fondos parafiscales. Siendo ello así, no se puede pretender que la entidad de salud demandada suministre unos medicamentos que no se encuentran incluidos en el contrato suscrito a que se ha hecho mención, pues en virtud del mismo C.S.A. no está obligada a ello.

      Después de citar in extenso jurisprudencia de esta Corte en relación con la procedencia de la acción de tutela contra compañías de medicina prepagada, concluye expresando que el derecho a la salud de N.S.O. no está siendo vulnerado por las empresas demandadas ''toda vez que la misma al encontrarse afiliada a la EPS SANITAS, como beneficiaria de su progenitor, le asiste el derecho de acudir ante ella, a efectos de exigir el suministro de los medicamentos motivo de esta acción constitucional, requeridos para salvaguardar su salud''.

   3. Actuación de la Corte Constitucional

      Teniendo en cuenta que el demandante y sus beneficiarios, se encuentren afiliados a la E.P.S. Sanitas, según aparece acreditado en el expediente, mediante auto de 14 de febrero del presente año, el Magistrado Ponente ofició a esa entidad a fin de que manifestara lo que considerara pertinente en relación con la acción de tutela que se examina; y, para que informara si en esa entidad ha sido atendida la menor N.S.O.A. y, en tal virtud le ha suministrado los medicamento D. y M..

1. La competencia

   Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. El problema jurídico-constitucional que se plantea

   En esta oportunidad le corresponde determinar a la Sala de Revisión, si los derechos fundamentales de la menor N.S.O.A., a la vida y a la salud, han sido vulnerados por parte de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom- en liquidación, C.S.A. y la E.P.S. Sanitas, en tanto se le ha negado el suministro de dos medicamentos indispensables para garantizar los derechos que considera conculcados.

   Para resolver el presente problema jurídico, la Sala se referirá brevemente a los derechos fundamentales de los niños a la salud y la seguridad social, enmarcado dentro del principio del interés superior del menor. Luego, también someramente, se hará una breve referencia del contexto en el que se desenvuelven las relaciones entre las Entidades Promotoras de Salud, las Empresas de Medicina Prepagada y los usuarios.

3. Los derechos fundamentales de los niños

   Entre los derechos fundamentales de los niños, reconocidos de manera expresa por la Constitución Política en su artículo 44, se encuentran los derechos a la salud y a la seguridad social, los cuales, como todos, gozan de una especial protección del Estado y prevalecen sobre los derechos de los demás.

   El interés superior del menor sobre toda otra consideración, fue concebido inicialmente en el artículo 20 del Decreto 2737 de 1989, ratificado posteriormente por el artículo 44 de la Carta Política, ya citado, el cual ha de entenderse integralmente, es decir, como una supremacía, preponderancia o predominio de los intereses del menor, sobre los intereses de los demás, pues se parte de la convicción de la fragilidad y especial vulnerabilidad de los menores en su proceso de desarrollo físico, psiquico y emocional, el cual requiere una especial atención de la familia, la sociedad y del Estado, por cuanto es precisamente en beneficio de la sociedad entera que se requiere que desde la más tierna edad se le brinden las condiciones necesarias para que pueda llegar a ser un adulto física y emocionalmente sano, razones suficientes para que sea considerado como un sujeto privilegiado,

   Para lograr el reconocimiento pleno de los derechos fundamentales de los niños, y su prevalencia sobre los derechos de los demás, las personas y entidades bien sea públicas o privadas, ''[q]ue desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor'' Decreto 2737 de 1989, artículo 20. Se encuentran entonces allí incluidas las empresas o entidades encargadas del servicio público de salud, esto es, las Empresas de Medicina Prepagada, las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Médicas, ya sean públicas o privadas.

   El derecho a la salud de los menores, ha sido de especial preocupación no sólo en el ámbito nacional, sino internacionalmente. Es así, como en tratados internacionales, concretamente en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, expresamente se ha reconocido el derecho de los niños a tener el más alto nivel posible en la atención de su salud, así como de los servicios requeridos para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Por su parte, el artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Niño, dispone que ''[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados''.

   Se tiene entonces, que dado el carácter de fundamental del derecho a la salud de los menores, y con fundamento en el principio del interés superior del menor, no cabe duda que las entidades públicas y privadas se encuentran en la obligación de garantizar la efectiva atención y tratamiento médico de toda índole que requiera un menor, sin que puedan aducir obstáculos de carácter económico, jurídico o administrativo.

4. El Sistema General de Seguridad Social en Salud. Las entidades Promotoras de Salud E.P.S. y las Empresas de Medicina Prepagada.

   La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como un ''[c]onjunto de reglas y principios que regulan la prestación del servicio público esencial de salud, y la organización y funcionamiento de las entidades encargadas de administrarlo, con el propósito de crear condiciones adecuadas para lograr el acceso de toda la población a los distintos niveles de atención, con arreglo a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación, equidad, obligatoriedad, protección integral y libre escogencia, autonomía de instituciones, descentralización administrativa, participación social, concertación y calidad'' Cfr. S.. T-731/04 M.P.M.G.M.C..

   Se han establecido por la ley varias dos formas de acceder al sistema: i) como afiliados, ya sea del régimen contributivo o del régimen subsidiado; ii) bien como vinculados, para quienes ante la falta de capacidad de pago tienen derecho a beneficiarse con los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y las privadas contratadas por el Estado.

   Quienes se encuentran afiliados al régimen contributivo, son aquellas personas que devengan unos ingresos que les permiten pagar una cotización, en concurrencia con el empleador, y bien independientemente. Al régimen subsidiado, se afilian quienes carecen de capacidad de pago para cubrir el monto de la cotización obligatoria, y se aplica a quienes se afilien a través del pago de una unidad de pago por capitación UPC, subsidiada total o parcialmente con recursos fiscales o del fondo de solidaridad y garantía.

   Ahora bien, las Entidades Promotoras de Salud E.P.S., por ministerio de la Ley 100 de 1993, son empresas públicas o privadas, encargadas conjuntamente con las Entidades Adaptadas de Salud E.A.S. de la administración del régimen contributivo del sistema de salud, las cuales tienen entre sus funciones la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud P.O.S. del régimen contributivo, ya sea de manera directa o indirecta. Quienes se encuentren afiliados al régimen contributivo, además de los servicios que se encuentren incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pueden obtener beneficios adicionales que no corresponde garantizar al Estado bajo los principios de solidaridad y universalidad, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias, denominados Planes Adicionales de Salud P.A.S., financiados con cargo exclusivo a los recursos que cancelen los particulares, y podrán ser ofrecidos por las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Adaptadas, las Compañías de Medicina Prepagada y las aseguradoras Decreto 806 de 1998, artículo 17..

   Así las cosas, las relaciones jurídicas que se derivan de la prestación de servicios de salud, en el régimen contributivo, entre los afiliados y las E.P.S., y los afiliados y las Compañías de Medicina Prepagada, son distintas. En efecto, ''[m]ientras las primeras derivan de normas imperativas propias de la seguridad social, las segundas se originan en la libre voluntad de los afiliados, quienes deben contratar los servicios de un plan de medicina prepagada para mejorar la calidad de los servicios de salud que reciben. De esta manera, mientras la relación entre una E.P.S. y un afiliado es de derecho público, la que surge entre una empresa de medicina prepagada y un usuario es básicamente de derecho privado, aunque tienen ciertas dimensiones públicas en tanto involucra la realización de derechos fundamentales del contratante''. Cfr. T-533/96, T-290/98, T-731/04, ya citada.

5. El caso concreto. Hecho superado

   Ciertamente, la acción de tutela sub examine fue interpuesta contra la Compañía de Medicina Prepagada C.S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom- en liquidación, pues a juicio del padre de la menor esas empresas han vulnerado los derechos a la vida y a la salud de su menor hija.

   En relación con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom- en liquidación, a juicio de la Sala de Revisión, no se da la aludida vulneración, pues lo cierto es que según las pruebas que obran en el proceso, la referida empresa tiene suscrito un contrato de servicios médicos tanto para sus trabajadores activos como pensionados, con la Compañía de Medicina Prepagada C.S.A., entidad en la cual ha sido atendida la menor N.S.O.. Cosa distinta son las condiciones del referido contrato, en el cual se excluyó del mismo el suministro de medicamentos ''de marca'', circunstancia que no es el objeto de la presente tutela, y, que por lo demás no es a través de esta vía en donde se puede discutir esa clase de asuntos.

   Ahora, en relación con la Compañía C.S.A., se observa que la menor N.S.O., ha sido tratada por los médicos de esa entidad la cual le ha suministrado los medicamentos formulados, con excepción del cardioprotector D. y M., pues se trata precisamente de medicamentos no genéricos excluidos expresamente del contrato suscrito entre esa entidad y Telecom, como quedó visto, circunstancia que en principio conduciría a la imposibilidad de exigir el suministro de los medicamentos, pues recuérdese que esa clase de contratos ''[s]e desarrolla dentro del campo de los negocios jurídicos en la forma de un acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos, lo que supone un desarrollo bajo la vigencia de los principios generales que los informan como ocurre con el principio de la buena fe que no sólo nutre estos actos sino el ordenamiento jurídico en general y el cual obtiene reconocimiento expreso constitucional en el artículo 83 de la Carta Política de 1991, como rector de las actuaciones entre los particulares, significa que, desde su inicio y especialmente durante su ejecución, al incorporarse el valor ético de la confianza mutua en los contratos de medicina prepagada, se exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de las prestaciones acordadas'' SU039/98 M.P.H.H.V.

   Con todo, la jurisprudencia de esta Corporación ha estimado que de manera excepcional procede la acción de tutela contra empresas de medicina prepagada, por tratarse de personas jurídicas que participan en la prestación del servicio público de salud, siendo una de las causales de procedencia de la acción de tutela contra particulares (CP. art. 86); por la indefensión en que se encuentran los particulares que contratan con dichas empresas, pues son esas compañías las que representan la parte fuerte de esa relación contractual, como quiera que tienen bajo su control directo el manejo de los instrumentos que inciden en el disfrute efectivo de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales que ofrecen ''[h]asta el punto que, en la práctica son ellas las que deciden de manera concreta si cubren o no el respectivo gasto en cada momento de la ejecución del contrato'' S.. T-307/97 M.P.J.G.H.G.; y, porque si bien normalmente las controversias surgidas a consecuencia de esa relación contractual han de ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, lo cierto es que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, los mecanismos ordinarios de defensa no resultan idóneos ni eficaces para la resolución de los conflictos a la violación o amenaza de esos derechos frente a la imperiosa necesidad del afectado de recibir atención médica. Cfr. T-732/98, T-822/99, SU039/98, T-05/04.

   No obstante lo anterior, en el presente caso se observa que la menor N.S., se encuentra también afiliada a la Entidad Promotora de Salud E.P.S. Sanitas, respecto de la cual la Corte puso en conocimiento la presente acción de tutela mediante auto de 14 de febrero del presente año, por cuanto a pesar de que la misma no fue interpuesta en su contra, como esa misma entidad manifiesta en la respuesta dada a la Corte el 22 de febrero, lo cierto es que en el expediente obran dos solicitudes dirigidas a esa entidad promotora de salud, dirigidas por el señor C.O. padre de N.S., pidiendo el suministro del cardioprotector D. y M., esa E.P.S. en comunicados del 27 de julio y 4 de octubre de 2004, negó el suministro de los mismos, por no encontrarse incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, en la respuesta al auto de la Corte, esa entidad expresa que:

   ''[R]evisando nuestra base de datos, se evidencia que la EPS SANITAS S.A. está suministrando a través de comité técnico científico los medicamentos DESRAXOSANE y MUSTARGEN a la menor ORTIZ''.

   Siendo ello así, y teniendo en cuenta que el objeto de la presente tutela es precisamente el suministro de esos medicamentos, y que con la entrega de los mismos se demuestra que la vulneración de los derechos fundamentales de la menor N.S.O.A. ha cesado, se esta ante un hecho superado pues ha dejado de existir objeto jurídico sobre el cual proveer, razón por la cual esta Sala de Revisión confirmará el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, no sin antes prevenir a la E.P.S. Sanitas S.A., para que en lo sucesivo suministre a la menor N.S., todos los medicamentos que requiera para el tratamiento de la delicada enfermedad que padece, sin que pueda aducir para su negativa la no inclusión de los mismos en el Plan Obligatorio de Salud.

   En consecuencia, como se encuentra probado que la vulneración de los derechos fundamentales de N.S.O.A. ha cesado, esta Sala de Revisión no concederá la tutela por la existencia de un hecho superado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,