Sentencia de Tutela nº 256/05 de Corte Constitucional, 17 de Marzo de 2005

1. Hechos y pretensiones.

   El ciudadano H.O.G., formuló acción de tutela el día 28 de julio de 2004 contra Emdisalud A.RS. por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social.

   Fundamentó su solicitud de tutela en los siguientes hechos:

   Enuncia el demandante que se encuentra afiliado a Emdisalud ARS desde el 12 de febrero de 2002.

   Sostiene que desde hace aproximadamente 4 años ha venido sufriendo de una ''falla renal crónica síndrome anémico terminal de etiología no definida'', la cual se ha venido manejando con el procedimiento de hemodiálisis como tratamiento suplementario.

   Manifiesta que no obstante con el tratamiento de hemodiálisis y con el transcurso del tiempo, sus condiciones de salud empeoran.

   R. que ante su deplorable estado de salud, se hace necesario y urgente la práctica de un trasplante de riñón, intervención quirúrgica que pondría fin a su difícil condición de vida.

   Indica que ya se han llevado a cabo los exámenes, evaluaciones y procedimientos médicos necesarios para el precitado transplante de riñón en la ciudad de B..

   Asevera que las posibilidades de que se le realice el mencionado trasplante en aquella ciudad son demasiadas escasas, por lo que considera que el procedimiento médico se debe efectuar en el Hospital Universitario San Vicente de P., en donde las probabilidades de encontrar un donante son más altas de acuerdo con el concepto rendido por su médico tratante.

   Alega que formuló petición a la ARS Emdisalud solicitando se le remitiera al mencionado Centro Médico en la ciudad de Medellín para que allá se le efectué el procedimiento médico del transplante, no obteniendo respuesta alguna.

   Expone que ya se le han practicado todos los exámenes necesarios para el trasplante, quedando solamente que Emdisalud ARS lo remita al Hospital Universitario San Vicente de P., para efectos del necesario turno que debe hacer en procura de recibir el procedimiento médico que requiere.

   Por lo anterior, solicita el señor O.G., se le conceda el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, ordenándose a la ARS Emdisalud que en el término de cuarenta y ocho (48) horas se le remita al Hospital Universitario San Vicente de P. en la ciudad de Medellín, con el objeto de que se realicen los preparativos y procedimientos necesarios para el trasplante renal que requiere.

   Por último, demanda el accionante se ordene a Emdisalud ARS que sufrague todos los costos económicos requeridos para el trasplante, traslado y estadía en la ciudad de Medellín.

2. Intervención de la entidad demandada.

   Dentro del término legal, el Director de la Zona Nororiente de la ARS Emdisalud, contestó la acción de tutela solicitando se declare la improcedencia de la misma.

   Sostiene que el señor H.O.G. es afiliado a la ARS Emdisalud, entidad que le ha proporcionado todos los servicios médicos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS).

   Indica que el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado se encuentra descrito en los Acuerdos 72, 74, 110 y 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

   Manifiesta que el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS) se encuentra descrito en los Acuerdos 72 y 74 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y lo que no este cubierto por los mencionados Acuerdos debe ser atendido por las instituciones públicas o privadas con las cuales el Estado tenga contrato, tal como lo consagra el artículo 4 del citado Acuerdo 72 y el artículo 31 del Decreto 806 de 1998.

   R. que respecto del caso particular del señor O.G., quien padece de una insuficiencia renal crónica, la ARS Emdisalud mediante la autorización número 6800157578 del 30 de junio de 2004, ordenó a la Institución Fresenius Medical Care la realización del transplante de riñón.

   Afirma que la ARS Emdisalud tiene contratos vigentes en la ciudad de B. con dos IPSS especializadas en trasplantes renales, lo cual facilita la intervención y realización de los correspondientes exámenes pre y post quirúrgicos para el afiliado.

   Enuncia que de acuerdo con las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), el trasplante renal para el tratamiento de la insuficiencia renal crónica esta cubierto, por lo que la ARS Emdisalud se encuentra contractual y legalmente obligada a suministrar tal procedimiento.

   Por tanto, la entidad demandada solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela, puesto que al demandante se le ha suministrado todo lo necesario para el tratamiento de su enfermedad.

   Pruebas relevantes que obran dentro del expediente.

   Copia del carné de afiliación del señor H.O.G. a la ARS Emdisalud. (Cuaderno 2 folio 5).

   Copia del concepto rendido por el médico tratante, doctor A.O.G., el 26 de mayo de 2004, en donde informa que el señor H.O.G. es candidato a trasplante renal y tiente ya el protocolo completo para el trasplante.

   En el mismo concepto se solicita que el demandante sea remitido al Grupo de Trasplantes del Hospital Universitario San Vicente de P. por tener una mayor oferta de donantes. (Cuaderno 2 folio 6)

   Copia de certificación expedida el 19 de abril de 2004 por el médico tratante del demandante, doctor A.O.G., en donde informa que el señor H.O.G., debido a su diagnóstico de Insuficiencia renal se encuentra en programa de reemplazo renal a través de hemodiálisis con bicarbonato tres veces por semana durante cuatro horas cada sesión, lo que le impide realizar actividades de tipo laboral. (Cuaderno 2 folio 7).

   Copia de la historia médica del señor H.O.G.. (Cuaderno 2 folios 9 - 10, 12 -15).

   Copia de la autorización dada por la ARS Emdisalud el 30 de julio de 2004 al demandante, en donde se autoriza el trasplante de riñón. (Cuaderno 2 folio 25).

   DECISIÓNES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

   Fallo de primera instancia.

   Conoció de la presente acción de tutela en primera instancia el Juzgado Séptimo (7º) Penal Municipal de la ciudad de B., que mediante fallo de fecha once (11) de agosto de 2004, denegó el amparo solicitado por el demandante.

   Sostiene el juzgador de primera instancia, que la salud es un servicio público cuya prestación no puede interrumpirse por su carácter inherente a la existencia misma del ser humano y del respeto a su dignidad.

   Indica que para el caso en estudio, es necesario precisar que el demandante padece de una insuficiencia renal crónica, patología que está incorporada, mediante el Acuerdo número 260 del 27 de febrero de 2004, dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS).

   Expone que como el accionante se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud, es necesario argüir que en este caso, la ARS Emdisalud, tal y como lo manifestó en la contestación de la acción de tutela, debe asumir la autorización del procedimiento médico que requiere para garantizar su vida el señor O.G..

   Considera que en el presente caso, la ARS demandada en ningún momento se ha negado a prestar el servicio de salud al demandante, por lo que no ha existido vulneración alguna de derechos fundamentales.

   Impugnación

   El 18 de agosto de 2004, el señor O.G. impugnó el fallo de primera instancia, exponiendo que desde hace ya más de dos años la ARS demandada le ha venido diciendo que pronto se le realizará el trasplante de riñón que requiere, pero hasta la fecha no se ha practicado.

   Sostiene que es un hecho cierto que en la ciudad de B. los trasplantes de riñón son muy difíciles de realizarse por la dificultad de encontrar donantes cadavéricos o vivos, situación que no se presenta el Hospital Universitario San Vicente de P., en donde el procedimiento médico de trasplante de riñón se lleva a cabo aproximadamente dentro de los dos meses siguientes a la puesta en turno del paciente.

   Estima que la anterior afirmación, es razón suficiente para que se le amparen sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social.

   Fallo de segunda instancia.

   Mediante sentencia fechada el veintiuno (21) de septiembre de 2004, el Juzgado Sexto (6º) Penal del Circuito de B., confirmó la sentencia de primera instancia, rechazando la acción de tutela por improcedente.

   El Juez de segunda instancia argumenta que la ARS Emdisalud se encuentra dispuesta a brindarle al demandante la atención que requiere en salud por lo que concluye que la entidad accionada no se está sustrayendo de sus obligaciones y en consecuencia, no está vulnerando derecho fundamental alguno.

   Observa el juzgador de segunda instancia que en el presente caso, el actor buscaba la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, a efectos de obtener un inmediato servicio en salud por parte de la ARS demandada.

   Estima que la ARS Emdisalud en el presente caso concreto no ha evadido su deber de velar por la salud del accionante, como es su obligación y por consiguiente, el problema que motivó esta solicitud de amparo se encuentra superado, puesto que la autorización para la realización del trasplante de riñón del señor O.G. esta dada y sólo se espera que aparezca el donante para llevar adelante el procedimiento médico que se encuentra cubierto por el POSS.

   Sostiene sin embargo que como la petición del quejoso va más allá de la autorización de la intervención quirúrgica, solicitando se le remita al Hospital Universitario San Vicente de P. en la ciudad de Medellín, dada la posibilidad de obtener allá más fácilmente un donante de riñón, el juez de segunda instancia previene a la entidad demandada, so pena de desacato, hacer todo lo posible para que el demandante pueda ser inscrito en el citado Hospital de Medellín, dándose así cumplimiento con lo recomendado por el médico tratante, doctor A.O.G..

Competencia.

Esta Corte es competente para conocer de los fallos objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991 y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

Planteamiento del problema jurídico.

De acuerdo con los hechos considerados en la demanda, se plantea la Corte Constitucional si la ARS Emdisalud ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor, ante la negativa de remitirlo, según concepto del médico tratante, al Grupo de Trasplantes del Hospital Universitario San Vicente de P. en la ciudad de Medellín, por existir allí una mayor oferta de donantes de riñón que en la ciudad de B..

Para resolver el anterior problema jurídico, la Corte analizará en una primera parte los derechos fundamentales a la vida y a la salud en conexidad con la vida (1); para después analizar el caso concreto (2).

El derecho fundamental a la vida y a la salud en conexidad con la vida.

La Carta Superior de 1991 consagra en su artículo 11 el derecho a la vida, sin embargo, el precitado derecho no puede ser interpretado y aplicado sin observar el principio de la dignidad humana, contenido en el artículo primero de la misma Constitución Política.

El derecho a la vida no puede ser entendido únicamente como la existencia del ser humano; el Constituyente quiso ir más allá y consagró que la vida implica unas condiciones mínimas de dignidad, que le permitan al hombre lograr un adecuado desempeño dentro de la sociedad.

Debe indicarse que las normas consagradas en la Constitución Política, en especial, las que hacen referencia a derechos fundamentales, no son conceptos aislados y forman un sistema, por lo que es necesario observarlas y aplicarlas en su conjunto para así proteger eficazmente los derechos de los seres humanos. Por tanto, resulta palmario que el derecho fundamental a la vida debe ser armónicamente interpretado con el derecho a la dignidad humana, por lo que cualquier acción u omisión que injustificadamente coloque a un individuo en una situación de aflicción, implica una lesión de tan importante derecho. En el mismo sentido ver sentencia T - 682 de 2004. M.P.J.A.R..

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el derecho a la salud como: ''aquella facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento'' Sentencia T - 597 de 1993. M.P.E.C.M...

Así las cosas, del derecho a la salud se generan ciertas garantías que se encaminan a que el paciente supere de manera total sus quebrantos, para así disponer de una vida en condiciones dignas. Sobre el particular, esta Corporación Al respecto se pueden consultar las sentencias T - 849 de 2001. M.P.M.G.M.C., T - 264 de 2003. M.P.J.C.T. y T - 682 de 2004. M.P.J.A.R., entre muchas otras. ha manifestado que esta garantía no solamente incluye el derecho a reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer la terapéutica indicada y controlar oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, se ordenen y practiquen de manera oportuna y completa los exámenes y pruebas que los médicos prescriban.

Por consiguiente, la procedencia de la acción de tutela está supeditada a que en el respectivo proceso se pruebe que la autoridad pública o el particular en los casos previstos por la ley, haya vulnerado o amenazado el derecho a la salud y a la vida.

Al respecto la sentencia T - 956 de 2002 M.P.J.C.T.. sostuvo:

''Para el caso particular y concreto, en el que se invoca la protección de los derechos a la seguridad social y a la salud, no basta, entonces, demostrar que el presunto afectado se encuentra afiliado a una determinada institución prestadora del servicio de salud, sino que resulta indispensable acreditar que ésta ha incurrido en una acción u omisión que pone en peligro su vida propiamente dicha, o su vida digna en los términos en los que la tiene definida la jurisprudencia de la Corte, al negarse a prestar uno de los servicios que constitucional y legalmente está llamada a cumplir, o por omitir la prestación de los mismos''.

De la misma manera, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corte al sostener que los beneficiarios del sistema de salud, ya sea que se encuentren en el régimen contributivo o en el subsidiado, no tienen porque soportar las complicaciones de índole presupuestal que puedan llegar a tener las entidades prestadoras de los servicios de salud, ni verse sometidos a largos trámites internos o burocráticos. Así pues, la atención de los derechos a la vida y a la salud no dan espera, por lo que no es justo someter a los usuarios del sistema a injustificadas dilaciones que no le son imputables. En el mismo sentido ver las sentencias T - 956 de 2002. M.P.J.C.T. y T - 682 de 2004. M.P.J.A.R..

Ahora bien, las entidades que prestan los servicios de salud se encuentran en la obligación de buscar alternativas efectivas para la realización de un tratamiento médico o para la práctica de un procedimiento quirúrgico del cual dependa la vida en condiciones dignas del afiliado.

Por tanto, el usuario del sistema de salud tiene la carga de probar que la conducta desplegada por la entidad promotora del servicio de salud ha sido negligente, y como consecuencia de ello, se ha puesto en peligro su vida en condiciones dignas. Sentencia T - 539 de 2003. M.P.R.E.G..

Traslado de usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a otras ciudades para recibir tratamientos médicos.

En múltiples pronunciamientos esta Corporación ha previsto que en ciertos casos especiales, las empresas que se encargan de impartir las autorizaciones para que a los usuarios del sistema de salud les sean prestados los servicios médico asistenciales, ya sea en régimen contributivo (EPS), o en el subsidiado (ARS), tienen la obligación de proveer los medios económicos necesarios que permitan al usuario transportarse a los lugares donde se prestan los citados servicios.

Así las cosas, en principio los costos de desplazamiento de una persona para recibir un tratamiento médico corresponden en primer lugar al paciente y a su familia, pero pueden presentarse situaciones en las cuales la entidad que presta los servicios médicos se vea en la necesidad de sufragar dichos costos. Sentencia T - 467 de 2002. M.P.E.M.L..

Lo anterior se presenta por cuanto la garantía de todas las personas a tener acceso a la recuperación en salud no puede ser entendida como una simple norma programática, sino que por el contrario ese mandato constitucional "debe ser real y no formal" Sentencia T - 1158 de 2001. M.P.M.G.M.C..

Por consiguiente, el juez constitucional debe analizar cada caso concreto y para ello deberá ''evaluar la pertinencia y viabilidad que tiene ordenar que una empresa prestadora de servicios de salud facilite transporte a sus pacientes Sentencia T - 467 de 2002 ya citada.''.

En este orden de ideas, la correspondiente EPS y/o ARS está obligada a cubrir el costo del transporte de sus afiliados cuando: i) se está ante el incumplimiento de la regulación sobre transporte de pacientes que obligue a la entidad a prestar el servicio bajo ciertas características, ii) el paciente no pueda desplazarse por sus propios medios, ni su familia cuente con los recursos económicos suficientes para el traslado, iii) el no traslado ponga en peligro la vida o integridad del paciente, y iv) pese a haber desplegado la EPS o la ARS todos sus esfuerzos, no exista una posibilidad real y razonable para cubrir el tratamiento médico en el lugar donde reside el afiliado. En el mismo sentido ver las sentencias T - 350 de 2003. M.P.J.C.T. y T - 755 de 2003. M.P.R.E.G..

Por último, esta Corporación en la citada sentencia T - 755 de 2003 manifestó:

''Así, la correspondiente E.P.S. esta obligada a cubrir el costo del transporte de sus usuarios, en dos eventualidades: (1) cuando se trata de zonas especiales en donde se paga una UPC diferencial mayor, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No.5261 de 1994 y (2) aquellos eventos relativos a tratamientos incluidos en el P.O.S., siempre que el paciente demuestre que le es imposible desplazarse por sus propios medios, y que su familia no cuenta con los recursos necesarios para ayudarlo. En cualquier otra situación, es decir, cuando el tratamiento requerido no se encuentre en el P.O.S., y se compruebe la incapacidad económica del afiliado, es el Estado quien con cargo al Fosyga, debe financiar el valor del transporte hasta el sitio donde efectivamente deba realizarse el tratamiento médico''. (N. fuera de texto).

En conclusión, existen situaciones especiales que deben ser analizadas por el juez constitucional, de acuerdo con el material probatorio existente en el expediente, que pueden determinar que imparta la orden para que una EPS o una ARS cubra el transporte de un afiliado para que pueda recibir oportunamente los servicios médico asistenciales que requiere para el restablecimiento de su salud.

2. El caso concreto.

En el presente caso objeto de revisión, el peticionario en acción de tutela solicita se ordene a la ARS Emdisalud ESS lo remita al Hospital Universitario San Vicente de P. en la ciudad de Medellín, para que se le realicen todos aquellos procedimientos necesarios para el trasplante renal que requiere para restablecer su estado de salud.

Así mismo, requiere que el ente demandado sufrague todos los costos necesarios para el citado trasplante, traslado y estadía en la ciudad de Medellín.

A su vez, la entidad demandada al contestar la acción de tutela manifestó que ésta debe ser negada, por cuanto al accionante ya se le autorizó el trasplante renal que requiere para que sea realizado por la IPS Fresenuis MedicalCare, con sede en la ciudad de B.. En efecto, según la autorización número 6800107578 de fecha 30 de julio de 2004, al señor O.G. le fue autorizado el procedimiento de trasplante de riñón. (Cuaderno 2 folio 25).

Igualmente, dentro del expediente existe concepto del doctor A.O.G., médico internista nefrólogo del servicio de terapia renal de Santander, sucursal Floridablanca, en donde indica que el demandante es candidato a trasplante renal y que tiene ya el protocolo terminado, que por razones de la oferta de donantes en la ciudad de Medellín, debe ser enviado para que sea inscrito dentro del Grupo de Trasplantes del Hospital Universitario San Vicente de P.. Cuaderno 2 folio 10.

Finalmente, de las pruebas que obran dentro del expediente es un hecho cierto que tanto el accionante como su núcleo familiar carecen de los recursos económicos para costear su traslado a la ciudad de Medellín. En efecto, a folios 21 y 22 del cuaderno 2 del expediente de tutela, existe un informe rendido por la Fiscalía General de Nación a petición del juez de primera instancia, en donde se acredita que las condiciones socioeconómicas del accionante son bastante precarias.

Así las cosas, esta Sala de Revisión considera que en el presente caso se cumplen los requisitos jurisprudencias expuestos por esta Corporación para la inaplicación de las reglas de carácter administrativo para el suministro de transporte por parte de las entidades prestadoras de los servicios de salud con sus afiliados.

Para esta Corte es de vital importancia el concepto técnico emitido por el doctor O.G., médico tratante del demandante, quien sostiene que el señor O.G. debe ser remitido al Hospital Universitario San Vicente de P., por existir allá una mayor posibilidad para que se practique el trasplante renal que requiere.

Esta Corporación estima que en el presente caso, aunque es cierto que la entidad demandada autorizó el procedimiento médico que requiere el señor O.G., lo que haría suponer a primera vista que su actuar se ajustó a los postulados constitucionales y legales, también es cierto, de acuerdo con el concepto del médico tratante, que en la ciudad de B. existen menos posibilidades de encontrar un donante de riñón que en el Hospital Universitario San Vicente de P. de la ciudad de Medellín lo que está afectando la dignidad en el desarrollo vital del señor O.G..

Así, y de acuerdo con las consideraciones generales expuestas en el presente proceso, la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida debe ser real y no meramente formal.

Lo anterior traduce, que para este caso concreto no es suficiente que Emdisalud ESS haya expedido la autorización para que se realice el pluricitado trasplante que requiere el accionante, sino que debe hacer todo lo que esté a su alcance para que esa intervención se practique en el menor tiempo posible y así, la salud del señor O.G. pueda ser realmente restablecida.

Hecho superado.

Ahora bien, en el presente asunto se tiene que el motivo que generó la interposición de la presente acción de tutela ya desapareció, pues de acuerdo con la información remitida vía fax a este despacho por el señor H.O.G. el día tres (3) de marzo de 2005, el trasplante renal requerido ya le fue realizado el pasado cuatro (4) de octubre de 2004. Así las cosas, con base en la información recibida por este despacho, se advierte que ya se efectuó la intervención quirúrgica requerida por el accionante, por ende, existe en el presente caso un hecho superado, por lo que se hace improcedente la protección solicitada, pues no existe un hecho sobre el cual resolver.

No obstante y de conformidad con las anteriores consideraciones, esta Sala aplicará el criterio ya sostenido en varias sentencias de esta Corporación, según el cual, no se puede confirmar un fallo que se aparta de los postulados de la Constitución política y de los criterios de la jurisprudencia constitucional.

Frente al tema de la sustracción de materia esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en la Sentencia T - 271 de 2001, M.P.M.J.C.E.:

''La Sala no comparte la argumentación hecha por el juez de instancia para denegar la tutela solicitada por la señora A.H.S.J., y procederá a revocar el fallo objeto de revisión. No confirma el fallo porque la tutela ha debido ser concedida. No obstante, la Corte no se pronuncia de fondo, pues en el presente caso hay carencia de objeto por sustracción de materia, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales ya expidió la autorización para la práctica de la cirugía requerida por la madre de la peticionaria. No existe al momento en que se produce este fallo, razón alguna para impartir una orden al ente accionado. En estos casos, la técnica empleada es que la decisión de instancia es confirmada, pero por las razones expuestas por la Corte Sobre el tema de sustracción de materia ver también los fallos T - 186 de 1995. M.P.H.H.V., T - 509 de 2000. M.P.A.T.G. y T - 957 de 2000. M.P.A.B.S... Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no es lo procedente. Por eso, la técnica que se empleará en la parte resolutiva será la de revocar y declarar la carencia de objeto.''

En consecuencia, es necesario revocar los fallos de instancia y declarar la carencia actual de objeto.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,