Sentencia de Tutela nº 276/05 de Corte Constitucional, 17 de Marzo de 2005

El señor W.W.W.F., actuando en representación de sus menores hijas M.C. de ocho (8) meses de edad y M.T.W.M. de veinte (20) meses de edad, interpuso esta tutela en contra del I.S.S. S.C. por la violación de los derechos fundamentales de sus hijas a la salud en conexidad con la vida. Los hechos que motivaron esta actuación judicial son los siguientes:

1. El actor quien cuenta con cuatrocientas setenta y una (471) semanas de cotizaciones, tiene como beneficiarias de los servicios de salud prestados por el I.S.S a su esposa y sus cuatro hijas.

2. Su hija M.W.M., de tan solo veinte (20) meses de edad, estuvo hospitalizada en el mes de enero de 2004, por presentar un cuadro clínico de fiebre de 40°, como consecuencia de una infección urinaria severa, causada por una bacteria, y luego de una ecografía renal se pudo comprobar que presentaba un desprendimiento de los contornos de la zona corticomedular.

3. A raíz de tal diagnóstico fue remitida a la ciudad de Medellín para que fuera atendida por Nefrología Pediátrica. Y le fuera realizada una Cistografía Miccional Retrograda, servicios para lo cual el I.S.S. le suministró un pasaje aéreo.

4. Realizado el diagnóstico por el nefrólogo, este advirtió que se presentaba un reflujo vesico-uretral más ITU recurrente. Vista la gravedad de la enfermedad el mencionado especialista consideró que esta afección pudo ser de origen congénito, razón por la cual ordenó un tratamiento hasta el mes de agosto de 2004, prescribió una GAMAGRAFÍA DMSAPS - 99N, y adicionalmente una cita por nefrología en la ciudad de Medellín, para descartar cicatrices renales y definir así un tratamiento a seguir.

5. Sumado a lo anterior, consideró pertinente el mencionado especialista, que al volver en el mes de agosto, se llevara igualmente a la otra menor de tan sólo ocho (8) meses de edad -M.C.- para practicarle el mismo procedimiento, por cuanto también presentaba los mismos síntomas de su hermana.

6. La menor M.C., presentó estado febril por espacio de tres días, debiéndosele practicar un examen de urianalisis, que arrojó como diagnóstico una infección de vías urinarias.

7. En vista de las patologías diagnosticadas por el I.S.S. a las dos menores, el actor señala que se hace necesario el desplazamiento de las mismas a la ciudad de Medellín para la práctica de todos los exámenes requeridos a fin de descartar o confirmar el congénito carácter de la enfermedad que padecen sus hijas.

8. Sin embargo, la inconformidad del accionante radica en el hecho de que el I.S.S. se ha negado hasta la fecha de interposición de esta tutela. (julio 29 de 2004) a suministrar los pasajes aéreos para trasladarse con sus dos hijas a la ciudad de Medellín para cumplir con la cita programada para el mes de agosto y para la práctica de los mencionados exámenes. Dichos pasajes son necesarios pues el desplazamiento por tierra que dura más de siete (7) horas entre la ciudad de Montería y Medellín, siempre y cuando no se presente ningún derrumbe, afectaría el estado de salud y la vida misma de sus dos menores hijas.

9. Finalmente, advierte el peticionario que es empleado cuyo ingreso salarial tan solo asciende a dos salarios mínimos, suma que sirve para el sostenimiento personal, así como el de su esposa y sus cuatro hijas, razón suficiente para demostrar su imposibilidad económica para asumir el pago de los mencionados pasajes aéreos.

Por todo lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales de sus hijas, y pide para ello, que el I.S.S. suministre cuantas veces sea necesarios los pasajes aéreos a la ciudad de Medellín, para la realización del tratamiento médico que éstas requieren con urgencia.

La entidad accionada, mediante documento suscrito el 4 de agosto de 2004 por la representante legal del I.S.S. S.C., manifestó al juez de conocimiento de esta tutela, lo siguiente:

-''... la E.P.S. del ISS no está obligada a suministrar pasajes a las menores del actor, lo anterior se desprende de la resolución No. 5261 del 94 emanada del Ministerio de Salud y que es Ley para todas las E.P.S. del país, norma que fue desarrollada por el Acuerdo 312 de Febrero de 2004, en el Artículo 30 Parágrafo 2 que a la letra dice: `PARÁGRAFO 2 .... Cuando en el Municipio de la residencia del paciente no se cuente con el servicio requerido, este podrá ser remitido al Municipio más cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados en la remisión serán de responsabilidad del paciente.......'.''

- Además, a partir de la documentación médica que obra en el expediente no se puede inferir en forma alguna que el traslado de las menores a la ciudad de Medellín, deba ser por vía aérea.

- Finalmente, si en alguna oportunidad anterior, el I.S.S. equivocadamente suministro un pasaje aéreo al padre de las menores, no por ello se puede obligar al I.S.S. a incurrir nuevamente en dicha conducta, pues de hacerlo se podría contravenir normas de carácter penal y disciplinario.

En escrito recibido por el Tribunal Superior de Montería el 25 de agosto de 2004, la Procuradora 18 Judicial II de Familia de Montería, expuso los siguientes argumentos a fin de solicitar la revocatoria de la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Montería que negó la tutela de los derechos a la salud en conexidad con la vida de las menores W.M..

Señala el Ministerio Público que el estado de debilidad manifiesta propio de los menores de edad, se torna mas evidente cuando éstos se enferman, con mayor razón dicha enfermedad reviste cierta gravedad, tal y como lo señaló el mismo juez de primera instancia. Bajo estas circunstancias la entidad prestadora del servicio de salud debe acceder a la solicitud presentada a fin de contrarrestar los efectos nocivos que se generan por su conducta omisiva en la atención en salud que dichos menores requieren.

Manifiesta igualmente si bien la Resolución No. 5261 de 1994, es muy clara en señalar las circunstancias en las cuales las EPS deben asumir el traslado del paciente, es importante señalar que dicha norma debe interpretarse desde la perspectiva de los derechos en juego e igualmente teniendo especial atención en quienes son los sujetos titulares de los derechos amenazados. Además, tal y como lo mencionara el médico y el juez de primera instancia la gravedad de la enfermedad que padecen las menores las ubica en un estado de vulnerabilidad tal, que hace necesario su traslado urgente a la ciudad de Medellín para garantizar sus derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta que en una anterior oportunidad, y bajo circunstancias similares, el I.S.S. había efectivamente suministrado los pasajes, por lo tanto con mayor razón lo debería hacer ahora debido al delicado estado de salud de las dos hermanas.

1. En fallo del 12 de agosto de 2004, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Montería negó el amparo solicitado. El juez de instancia tuvo como consideraciones para tal decisión, que existe una norma que señala que los gastos de traslado a otro lugar diferente al de residencia del paciente, por regla general corren a cargo de éste. Según la misma disposición existen tres situaciones excepcionales en las cuales la E.P.S. debe asumir los costos de dicho traslado, como son la urgencia debidamente certificada, el caso de pacientes internos que requiere atención complementaria, y el caso de aquellas zonas en donde se deba cancelar una unidad de pago por capitación mayor.

   De esta manera, confrontado el caso en concreto a dichas circunstancias, se vislumbra que la situación de los menores W. no encaja en ninguna de dichas excepciones, razón por la cual la tutela es improcedente.

2. Impugnada la anterior decisión, conoció la S. Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior de Montería, que en providencia del 17 de septiembre de 2004 confirmó la sentencia de primera instancia. Argumentó el ad quem que lo señalado por la funcionaria del Ministerio Público interviniente en el presente caso, respecto de la primacía de los derechos fundamentales de los niños, no solo por su condición de debilidad manifiesta evidente, sino también por su estado de enfermedad, no es razón para justificar el proferimiento de cualquier decisión.

   A juicio del ad quem se podría optar por la prevalencia de los derechos de los niños consagrada en la Constitución si se estuviera ante una negativa injustificada para prestar los servicios de salud que reclaman de la E.P.S. del I.S.S. Sin embargo, el no suministro de los tiquetes aéreos para su traslado a la ciudad de Medellín, responde a una norma claramente establecida, la cual señala que son los pacientes quienes por regla general deben asumir el costo de su traslado a otra ciudad.

   Finalmente, sostuvo que no aparece probado en el expediente que las menores se encuentren en alguna de las situaciones excepcionales que señala la disposición, bajo los cuales la E.P.S. estaría obligada a asumir el costo de los traslados de una ciudad a otra. Además, el que en una anterior oportunidad la E.P.S. hubiere suministrado los pasajes aéreos no es argumento válido, pues la razón que justificó la entrega de tales pasajes en aquella época pudo ser diferente a la que ahora se presenta. Y si de todos modos fue producto de un error, la entidad no puede seguir actuando equivocadamente. Por todo lo anterior, se confirmó la decisión de primera instancia.

- Folios 3 a 6, C. médicas relacionadas con la menor M.W.M., emitidas por el Hospital R.U.U..

- Folios 7 y 8, Fotocopias de la cédula de ciudadanía y del carné de afiliado a la E.P.S. Del I.S.S. del señor W.W.W.F..

- Folio 9, Constancia expedida por el I.S.S. S.C. en la que certifica que las menores M. y M.W.M. son beneficiarias en salud del señor W.W..

- Folio 10, Constancia expedida por el I.S.S., S.C. en la que certifica que el señor W.W. tiene 471 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

- Folio 11, Copia del Registro Civil de Nacimiento de la menor M.T.W.M..

- Folio 12, Fotocopia del informe sobre ecografía renal bilateral practicada a la menor M.W.M., examen de diagnóstico que le fuera practicado por el médico I.M.M..

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la S. de Selección.

2. El problema jurídico planteado

   De conformidad con los antecedentes narrados, corresponde a la Corte determinar si la negativa de la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales de suministrar los pasajes de ida y regreso de la ciudad de Montería a Medellín al señor W.W.W. y sus hijas M.C. y M.T.W.M., menores que deben ser sometidas a la práctica de unos exámenes médicos en Medellín, vulnera sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida

3. Carácter fundamental del derecho a la salud y a la seguridad social de los niños.

   Los derechos a la salud y a la seguridad social contenidos en la Constitución Política, tienen la categoría de derechos prestacionales, lo que implica que deberán estar en conexidad con un derecho fundamental para ser objeto de protección por medio del amparo constitucional establecido en el artículo 86 de la Carta.

   Sin embargo, cuando el titular es un menor de edad, por expreso señalamiento de la Constitución en su artículo 44, tales derechos se tornan en fundamentales, y podrán ser reclamados de manera directa por vía de la acción de tutela, sin que para ello se requiera la conexidad con algún derecho que contemple su condición de fundamental per se.

   ''En efecto, la Carta Política consagra una especial protección a los niños que se traduce en un mandato imperativo, expreso y general que incluye no sólo al Estado sino a todas las personas residentes en Colombia. Al respecto ha manifestado la Corte que la protección a cargo del Estado debe ser real, de carácter vinculante absoluto y que ella no proviene solo de la normatividad interna, sino de numerosos instrumentos internacionales que consagran la protección al menor.'' Sentencia T-004 de 2005, M.P.J.C.T.. En el mismo sentido confrontar las sentencias T-715 de 1999, M.P.A.M.C.; T-283 de 1994 y T-408 de 1995, M.P.E.C.M.; T-935 de 2002, M.P.J.A.R..

4. Garantía del derecho a la salud y traslado de pacientes como procedimiento excluido del P.O.S. Deber de solidaridad.

   El Sistema General de Seguridad Social en Salud esta estructurado en la interacción de tres sujetos como son el Estado, los usuarios y las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud, que cumplen su labor en el marco de un modelo de equilibrio económico que asegura la correcta prestación de los servicios que se pretenden prestar. Así, el cubrimiento en salud de que trata el artículo 49 de la Carta, señala que los principios rectores en esta materia serán la eficiencia, universalidad y solidaridad, a partir de los cuales se garantiza un adecuado cubrimiento.

   De esta manera, el modelo económico del sector salud esta estructurado a partir de una serie de aportes compartidos que deben hacerse entre los empleadores y trabajadores, en el pago de unas cuotas moderadoras y en el subsidio que recibe una población cuya capacidad económica es limitada y requiere una atención básica, subsidio que se hace por aportes del Estado y de particulares que tienen una mayor capacidad económica, permitiendo actuar de manera solidaria.

   Ahora bien, una de las instituciones establecidas al interior del régimen contributivo que determina cuales son las prestaciones en salud a las que están obligadas las entidades prestadoras, corresponde al Plan Obligatorio de Salud, el cual comporta manuales de procedimientos y servicios en los que se enumeran medicamentos y tratamientos que serán cubiertos por el sistema.

   De esta manera, en tanto exista un listado de servicios que se van a prestar o a suministrar, igualmente se estará señalando que existen otros servicios y tratamientos que no están cubiertos, dadas las limitaciones propias del P.O.S.

   Dentro de este grupo de servicios no incluidos en el P.O.S. se encuentra la asunción de los costos de traslado de los pacientes de una ciudad a otra, cuando no se cuente con el servicio de salud reclamado en la ciudad donde dicho paciente residente. Esta exclusión del P.O.S. esta claramente señalada como regla general en la Resolución 5261 de 1994, la cual en su artículo 2 señala que ''Cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S.''

   De esta manera, los gastos que se generen por el desplazamiento o traslado por remisiones que se hagan de un paciente de una ciudad a otra, deberán, por regla general, y salvo que su caso se adecue a alguna de las anteriores excepciones, ser asumidos por el paciente. Si el paciente que estuviere obligado a asumir el pago de su traslado no contare con los recursos para hacerlo, será su familia quien deberá actuar de manera solidaria y correr con los respectivos costos. Esta es una consecuencia de la aplicación del principio de solidaridad a la que se hizo mención en el acápite anterior.

   No obstante lo anterior, debe recordarse que la garantía constitucional que tienen las personas para acceder al servicio de salud, no puede limitarse a una simple formalidad, sino que la misma debe corresponder a un acceso real Sentencia T-467 de 2002, M.P.E.M.L.. a la atención en salud y al sistema de salud en general.

   Visto lo anterior, es claro entonces que serán los accionantes quienes por regla general deban asumir el costo de su traslado de una ciudad a otra, sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que será el Estado de forma directa o por medio de las entidades promotoras de salud, quien de manera excepcional deba asumir el costo del desplazamiento cuando su negativa ponga en peligro la salud del paciente, y su vida misma.

   Se trata de aquellos eventos en que ni el paciente ni su familia cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de dicho traslado, y adicionalmente, de no hacérselo la vida y la salud del paciente correría inminente peligro.

   ''Entonces, por regla general la negativa de una entidad promotora de salud de costear los costos que genera el desplazamiento no vulnera los derechos fundamentales a la vida ni a la salud del afectado, toda vez que ellos pueden ser sufragados si no por el mismo paciente, sí por sus familiares. Pero, si se demuestra la falta de recursos o que la ausencia del tratamiento respectivo pone en peligro la vida o salud del paciente, las entidades o el Estado están en la obligación de asumir los gastos. Sentencia T-004 de 2005, M.P.J.C.T..''

   Ahora bien, en relación con la procedencia de la acción de tutela por la cual se ordene a una E.P.S. o a una A.R.S. según sea el caso, asumir los costos de traslado de un paciente que ha sido remitido de una ciudad a otra por razones de salud, la Corte ha considerado importante que no solo es necesario garantizar el acceso a la salud como derecho que es, sino también asegurar la accesibilidad a la prestación del servicio de salud. Sobre este particular, la sentencia T-1158 de 2001, fue muy clara al señalar lo siguiente:

   ''En la teoría contemporánea una de las facetas del acceso es la accesibilidad. La accesibilidad materializa el derecho. Consiste en todas aquellas acciones que permiten a las personas acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en materia de seguridad social, implica posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios y recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atención a la salud y a la seguridad social.

   ''T. de un inválido, la accesibilidad implica la superación de todo entorno hostil, lleno de obstáculos. Obstaculizar el acceso significa una afectación al derecho de igualdad, porque, como lo dice el Concepto europeo de accesibilidad Ese concepto es resultado de una petición formulada por la Comisión Europea en 1987 y condujo a una Declaración que recibió el apoyo de todos los miembros del grupo directivo presente en Doorn, Países Bajos, el 2 de marzo de 1996.: ''Todas las personas tienen el mismo derecho a participar en actividades dentro del entorno construido''.

   ''No existe accesibilidad si se programan, como en el caso materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento. Ordenar una fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su práctica, afecta la seguridad social integral, que incluye, como es lógico, la accesibilidad a la atención.

   ''Claro que la obligación de acudir a un tratamiento corresponde en primer lugar al paciente y a su familia. Pero, si se trata de un inválido y además de un niño y si la familia no tiene recursos para contratar un vehículo apropiado, no tiene explicación que no se preste el servicio de ambulancia por parte de la correspondiente EPS. La movilidad personal hacia el lugar donde el niño inválido va a ser atendido depende de los medios que tenga a su disposición''.

   De esta manera, debe cumplirse una serie de supuestos que permitan considerar cuando una entidad prestadora de servicios de salud debe brindar el servicio de transporte a sus pacientes. En sentencia T-467 de 2002, dichos supuestos fueron señalados de la siguiente manera:

   ''(i) el incumplimiento de la regulación sobre transporte de pacientes, que obliga a una EPS o a una ARS a prestar el servicio bajo ciertas circunstancias (ii) que el paciente no pueda desplazarse por sus propios medios, ni su familia cuente con los recursos suficientes para ayudarle a acudir a los servicios de la entidad prestadora de servicios de salud a la cual está afiliado (iii) que tal situación pone en riesgo su vida o su integridad (iv) y que pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existen posibilidades reales y razonables con los cuales poder ofrecer ese servicio.''

   Adicionalmente, la asunción de dichos costos de traslados deberán igualmente incluir el de un acompañante, cuando los mismos médicos tratantes así lo consideren estrictamente necesario, o en el evento de que se trate de un paciente que presente una discapacidad mental y no pueda valerse por si mismo, o que corresponda a un menor de edad o a una persona de la tercera edad. Ver sentencia T-1079 de 2001, M.P.A.B.S..

5. Análisis del caso concreto

   Vistos los hechos expuestos por el accionante en la demanda de tutela es claro para la S. que las pacientes, hijas del accionante, son dos menores de edad que tienen edades entre los 8 y los 20 meses de edad, que dependen completamente de su padre para trasladarse de la ciudad de Montería a la ciudad de Medellín, en vista de tan corta edad.

   De la misma manera, ha de tenerse en cuenta la afirmación hecha por el accionante en el sentido de que no cuenta con los recursos económicos para asumir el traslado por vía aérea de sus hijas y de él a la ciudad de Medellín, pues el ingreso familiar con el que cuenta, corresponde a su salario, asciende tan solo a dos salarios mínimos, recursos que destina al sostenimiento de sus cuatro hijas y su esposa. Además, recuerdan el accionante, que en una primera oportunidad el I.S.S. le suministró los respectivos tiquetes aéreos, razón por la cual no encuentra motivo para dicha situación no se cumpla nuevamente, máxime cuando ahora son sus dos hijas las que requieren el traslado a la ciudad de Medellín.

   En consecuencia, y teniendo en cuenta que debido a las complicaciones de salud que han venido aquejando a las dos menores de edad, éstas merecen una protección especial, no sólo por su particular condición cuya protección fundamental es señalada por la misma Constitución, sino porque vista la corta edad y los síntomas que han presentado, aunado a los cuadros de fiebre alta e infecciones urinarias, someterlas a un viaje tan largo implicaría una incomodidad adicional que podría complicar aún más su ya delicado estado de salud.

   Por tal motivo, esta S. de Revisión, procederá a revocar la sentencia proferida por la S. Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior de Montería. En su lugar se tutelarán los derechos a la salud y a la vida de las menores M.C. y M.T.W.M. , aquí representadas por su padre W.W.W.F.. En consecuencia, se ordenará a la E.P.S. del I.S.S., S.M., para que en el término las cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, y si aún no lo hubiere hecho, adelante y agote en un término igual al anotado, todas las gestiones necesarias encaminadas a que las menores M.C. y M.T., sean trasladadas junto con su acompañante, en este caso su padre, a la ciudad de Medellín, a fin de que les sean practicados los exámenes que requieren con urgencia, los cuales fueran diagnosticados por su médico tratante.

   Se declara de todos modos que la E.P.S. del I.S.S. podrá obtener el reembolso de lo gastado en cumplimiento de la orden emitida por esta S., y en consecuencia, podrá repetir contra la subcuenta correspondiente del Fondo de Solidaridad Social en Salud (Fosyga)., teniendo esta última entidad, un término de seis (6) meses, contados a partir de la presentación y formalización de las cuentas respectivas, para reembolsar los gastos aquí ordenados.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,