Sentencia de Tutela nº 344/05 de Corte Constitucional, 6 de Abril de 2005

El señor J.D.D.G. instauró acción de tutela contra la Administradora de Pensiones y Cesantías BBVA HORIZONTE, por considerar que esta entidad ha violado sus derechos al mínimo vital, la vida y la salud, pues se niega a reconocerle la pensión de invalidez alegando pago extemporáneo de los aportes correspondientes. Para sustentar su demanda, relató los siguientes hechos:

1. Se vinculó al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Colpatria, hoy BBA HORIZONTE PENSIONES Y CENSANTIAS, el día 26 de agosto de 1999, siendo su empleador el señor J.C.G., dueño del establecimiento comercial SUPERCARNES DEL PARQUE.

2. Padece de una ''osteitis deformante sin mención de tumor óseo'' que afecta uno de sus pies. Tal disfunción lo llevó a realizarse una cirugía el día 19 de diciembre de 2001.

3. Desde mayo de 2002 inició los trámites de la pensión por invalidez cuando la E.P.S. a la que estaba afiliado solicitó al Fondo de Pensiones que gestionara la calificación de la invalidez ante la Junta Regional.

4. La Junta Regional de Calificación de Invalidez dictaminó un 51.74% de pérdida de la capacidad laboral, con fecha de estructuración el 19 de Diciembre de 2001. Por su parte, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez confirmó la fecha de estructuración y fijó en 50.42 % la pérdida de dicha capacidad.

5. Con base en el dictamen solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, pero la entidad demandada negó tal solicitud aduciendo que el empleador había pagado los aportes en forma extemporánea.

6. Señala el peticionario que dicha negativa está afectando gravemente su subsistencia, pues le ha impedido cubrir sus necesidades básicas y las de su familia. En consecuencia, solicita que se ordene a la entidad accionada el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.

- A folios 1 y 2, comunicaciones suscritas por el demandante dirigidas a Pensiones y Cesantías Horizonte en los que solicita una solución a su situación.

- A folios 4 al 8, comunicación suscrita por el Director de Prestaciones de la empresa Horizonte Pensiones y Cesantías, en la que informa al demandante que su solicitud de pensión de invalidez ha sido rechazada por esa entidad.

- A folio 9, formulario de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en el que le es dictaminada al demandante una incapacidad de 50.12%.

El Director de Afiliaciones y Bonos Pensionales de la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA HORIZONTE manifestó que el accionante no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de invalidez, pues se constató que el empleador transfirió los aportes a pensión de manera extemporánea. Señala que es al empleador, ''SUPER CARNES DEL PARQUE'', a quien le corresponde asumir tal riesgo por no haber trasladado oportunamente los aportes a pensión.

El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Manizales, en sentencia de 15 de diciembre de 2004, negó el amparo de los derechos invocados, tras considerar que la tutela es improcedente para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, ya que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es la formulación de demanda ante la jurisdicción laboral.

Dijo la sentencia que ''es improcedente la acción de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional, salvo la circunstancia de la ineptitud del medio judicial establecido en el ordenamiento jurídico para tramitar dicho asunto o de la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo tutelar transitorio y urgente para evitar la vulneración irreparable de los derechos fundamentales que resulten en juego, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por el sistema judicial ordinario''.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Problema jurídico.

   De conformidad con los supuestos de hechos narrados en acápite anterior, debe determinar la Corte si en este caso resulta procedente el amparo constitucional para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez cuando el empleador ha efectuado en forma extemporánea los aportes correspondientes.

3. Derecho a la seguridad social

   El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social, señalando: (i) su carácter de servicio público obligatorio que deberá ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado y (ii) estableciendo que todos los habitantes tienen el derecho irrenunciable a la seguridad social.

   El precepto constitucional citado fue reglamentado por la Ley 100 de 1993, o Régimen de Seguridad Social, la cual prevé en su artículo 1° como objeto del Sistema "garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten."

   Además de lo anterior, el artículo 8° de la Ley 100 precisa su conformación, así: "El sistema de seguridad social integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios complementarios que se definen en la presente ley''.

4. Excepcionalidad del carácter fundamental del derecho a la pensión de invalidez.

   El derecho a la pensión de invalidez, desarrollado por vía legal, que constituye una garantía para aquellas personas que han sufrido una mengua significativa en su capacidad laboral y, por ende, no están en condiciones de procurarse los medios de subsistencia, no es un derecho fundamental en sí mismo. La Corte ha sostenido reiteradamente que el derecho al reconocimiento de la pensión de aquellas personas que se encuentran en estado de invalidez se torna fundamental en cuanto esté en relación directa con el derecho a percibir un mínimo vital, a la igualdad y a la dignidad. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-056 de 1994, T-209 de 1995, T-292 de 1995, T-627 de 1997, T-143 de 1998, T-888 de 2001, T-236 de 2002 y T-771 de 2003. En efecto, dicho estado de indefensión y limitación merece una protección especial. Por tanto, las autoridades administrativas deben actuar en concordancia con tal situación de debilidad y obrar con diligencia frente a ella.

   Lo anterior interesa para determinar la prosperidad de la tutela, en tanto sólo si se acredita la relación de conexidad entre el derecho a la seguridad social y los mencionados derechos fundamentales tendrá lugar aquella.

5. Mora del empleador en el pago de aportes pensionales

   La mora o la omisión por parte del empleador en la transferencia de los aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del trabajador, pues del pago oportuno que se haga de los mismos depende directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de que el trabajador reúna los requisitos legales.

   De esta manera, y con el fin de evitar que dicha mora en la transferencia de los aportes pueda afectar directamente los derechos fundamentales de quien ha visto mermada su capacidad de trabajo en el grado requerido para acceder a la pensión de invalidez, el legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras cobren aquellos y sancionen su cancelación extemporánea, como medio para corregir el funcionamiento del sistema de seguridad social integral y no desproteger al afiliado. Sobre la obligación de pago de aportes del empleador, la sanción por mora y las acciones de cobro, la Ley 100 de 1993 estableció lo siguiente:

   ''ARTICULO 22. Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.

   El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador''.

   ''ARTICULO 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

   Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

   En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente''.

   ''ARTICULO 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo''. (Subrayas fuera del texto).

   Por su parte el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece:

   ''(...) Artículo 5 Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes.

   Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.'' (Subrayas fuera del texto).

   Es claro, entonces, que los desarrollos legales y reglamentarios atribuyen a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales, no siendo posible a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución.

   Igualmente, la sentencia SU-430 de 1998 M.P.V.N.M. señaló que una entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, pues al trabajador se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual. El fallo señala que no es justo que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad y que es imputable directamente al empleador.

   En armonía con lo anterior, la sentencia C-177 de 1998, con ponencia del magistrado A.M.C., manifestó:

   ''En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado''.

   ''Dicho de otra forma, retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de invalidez'' En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias T-334 de 1997 y T-553 de 1998..

   A partir de lo expuesto, cabe concluir que no es el trabajador quien deba asumir las consecuencias negativas de la mora del empleador en el pago de los aportes en salud y pensiones, toda que vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades promotoras de salud y a las entidades administradoras de pensiones, al trabajador se le hacen las deducciones mensuales respectivas, por lo que le es ajena esa situación. Además, la reglamentación referida establece mecanismos específicos mediante los cuales dichas entidades pueden afrontar las situaciones de mora, ya que se encuentran facultadas para exigir la cancelación de los dineros adeudados y para imponer las sanciones a que haya lugar.

A la luz de lo anterior y de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se hacen las siguientes consideraciones:

El señor J.D.D.G. padece una grave enfermedad que le ocasionó una pérdida de la capacidad laboral del 50.42%. Sin embargo, al solicitar al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA HORIZONTE, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a que tiene derecho, ésta le fue negada argumentando que al momento en que se configuró el estado de invalidez su empleador adeudaba algunos aportes a pensión.

Como se señaló en líneas precedentes, quien tiene derecho a gozar de su pensión de invalidez, al perder la capacidad laboral en el porcentaje requerido para ello, no puede asumir las consecuencias de la falta o retardo en la transferencia de los aportes por parte de su empleador, a la entidad administradora de pensiones, menos aún cuando mensualmente se hacen las respectivas deducciones de su salario.

Tal como lo ha dicho la jurisprudencia ya mencionada, es cierto que el retraso en que pueda incurrir el empleador obstaculiza el correcto funcionamiento del sistema de seguridad social integral, pero también lo es que dicha eventualidad está contemplada en la ley para corregir las irregularidades e inconvenientes y no desproteger al afiliado. Para ello, como se vio, el legislador consagró mecanismos específicos, mediante la Ley 100 de 1993, para que las entidades administradoras cobren y sancionen la falta de cancelación de los aportes.

En este caso es clara la afectación del mínimo vital del demandante, pues difícilmente podría encontrar otra fuente de ingresos en su estado de incapacidad laboral. Por lo anterior, el juez de instancia ha debido conceder la tutela de los derechos por él invocados, por estar probada la apremiante situación en que se encuentra a causa de su estado de invalidez. En efecto, según consta en el expediente, el accionante lleva varios meses sin ayuda económica de nadie y su familia depende económicamente de él.

Es cierto que la vía procedente para tramitar la controversia que surge a partir de la negativa del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del accionante es la laboral, como lo afirma el juez de instancia, pero también es verdad que el debate adquiere relevancia constitucional cuando el medio judicial se torna ineficaz porque se amenaza el mínimo vital de quien solicita la pensión y ésta le es negada. Son controversias que claramente trascienden el plano legal para adquirir un carácter constitucional, en cuanto se compromete la efectividad inmediata del derecho fundamental a obtener la pensión de invalidez de una persona disminuida físicamente.

Por consiguiente, se revocará la decisión de instancia, en su lugar se concederá la tutela del derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital y, tal como se hizo en un caso anterior por parte de esta misma Sala, se ordenará a la entidad accionada que proceda a tomar las medidas legales y administrativas necesarias para que el patrono moroso en este caso cancele los aportes pensionales que le adeuda en relación con el señor J.D.D.G.P., si no han sido ya transferidos. Igualmente, se ordenará al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte que proceda a reconocer y pagar la pensión de invalidez a aquel, si reúne los demás requisitos legales, distintos del pago de los aportes por parte del patrono. T-272 de 2004.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,