Sentencia de Tutela nº 415/05 de Corte Constitucional, 18 de Abril de 2005

Hechos

La señora E.L. Trujillo, mediante representante legal, afirma estar cotizando al Instituto de Seguros Sociales, S.N., aproximadamente desde hace 10 años, con base en el salario mínimo.

El Instituto de Seguros Sociales autorizó la licencia de maternidad Nº 992537, suscrita por el Dr. Á.S., a partir el 17 de junio de 2004, por un termino de 84 días.

La licencia de maternidad a la fecha de interponer la tutela no había sido cancelada por parte del Instituto de Seguros Sociales. Por esta razón, la accionante recurrió a interponer la acción de tutela.

Considera la accionante que con la omisión por parte de la entidad demandada se le están vulnerando los derechos fundamentales a la vida, seguridad social, dignidad humana y mínimo vital tanto de ella como del hijo.

Solicita se le ordene al Instituto de Seguros Sociales, S.N., el pago inmediato de la licencia de maternidad.

2. Contestación de la entidad demanda

   El Gerente del Instituto de Seguros Sociales, S.N., el 19 de octubre de 2004 manifestó al Juez Tercero Laboral lo siguiente: ''Al primer hecho. Si bien es cierto que la señora E.L. se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social desde hace 10 años, no es cierto que los aportes los haya realizado en forma periódica y dentro del termino que estipula la ley.

   Al hecho segundo. Es un hecho cierto que a la señora ESPERANZA LEIVA, el D.Á.S. le expidió la licencia de maternidad por un termino de 84 días, como consecuencia del nacimiento de su tercer hijo.

   Al hecho tercero. Es cierto que el Instituto no le ha cancelado el valor de la licencia de maternidad a la señora Esperanza, debido a que la mencionada usuaria no tiene derecho al reconocimiento de la misma por haber interrumpido el pago de las cotizaciones.

   Su señoría, la señora E.L., no ha efectuado los aportes al sistema de seguridad social en las fechas indicadas por el Decreto 1406 en su art. 20 el cual nos indica que el plazo para efectuar el pago de los aportes se realiza de acuerdo al último dígito de la Cédula o Nit del empleador, pero la usuaria en el mes de diciembre canceló los aportes de octubre, noviembre y diciembre de 2003, esto es fuera del termino establecido, es decir que como trabajador independiente o trabajador doméstico como lo ha sido la señora Esperanza debe realizar los aportes los primeros días del mes y cubre el mes que se encuentra en curso, interrumpida durante el periodo de gestación, requisito previsto en el Decreto 047 de 2000, para el reconocimiento de prestaciones económicas, esta afirmación se realiza teniendo como soporte el Reporte de pagos de AUTORLISS, el cual nos indica, que en el mes de marzo la usuaria realizó los aportes el día 26 del mes en mención, en donde se evidencia que la señora Esperanza solo canceló 15 días, esto es el término de continuidad que requiere para tener derecho a la licencia de maternidad se vio interrumpido por la falta de pago de los 15 días restantes al aporte obligado del mes que cursaba, trayendo como consecuencia la perdida del reconocimiento del pago de la licencia de maternidad.

   De otra parte no es cierto que con el no reconocimiento del pago de la Licencia de maternidad se le esté violando los derechos fundamentales a la vida, a la salud y mucho menos a la seguridad social, debido a que no se ha demostrado por parte de la usuaria que por falta de la cancelación de estos emolumentos se haya menoscabado la salud, o la vida y mucho menos el derecho a las seguridad social de la usuaria.

   Señor Juez, la Acción de T. no es el mecanismo idóneo para la reclamación de pagos de incapacidades, para estas reclamaciones existen otros medios que la Ley otorga para solicitar su reembolso.

   Pretensiones

   Solicito de su señoría Conforme a lo anteriormente expuesto y como quiera que no se evidencia que se hubiere causado perjuicio irremediable al tutelante, deberá negarse el amparo solicitado por no encontrarse vulnerando o amenazando derechos fundamentales algunos, en su lugar, exonere al ISS del pago de las licencias de maternidad otorgada a la señora E.L..''

3. Pruebas

   - Copia de la Cédula de Ciudadanía de la accionante, Nº 26.606.662 de Yaguará (Huila).

   - Carné del Instituto de Seguros Sociales a nombre de la accionante como cotizante, con fecha de afiliación 30 de enero de 1995.

   - Licencia de maternidad Nº 992537, firmada por el dr. Á.S., fecha de iniciación de la licencia 17 de junio de 2004.

   - Copias de las autoliquidaciones mensuales de aportes al sistema de seguridad social integral en el Seguro Social donde aparece relacionada la accionante en el los años 2003 y 2004.

   - Copia de reporte de pago realizado al Seguro Social por parte del empleador de la accionante el 6 de agosto de 2004.

   - Formulario de vinculación o actualización al sistema general de pensiones del 16 de marzo de 2004, a nombre de la accionante.

   SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

   El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, el 25 de octubre de 2004, tutela los derechos invocados por la accionante, ya que el juez de tutela esta obligado a proteger el mínimo vital de la madre y del menor, pese a la existencia de otros medios judiciales, que para estos casos, dejarían de ser un medio eficaz, ya que al momento que se reciba estos pagos, tiempo después de terminada la licencia, se perdería el objeto principal. Por esta razón, la acción de tutela debe ejercerse de forma inmediata al rechazó de la solicitud del pago.

   El Instituto de Seguros Sociales impugnó el fallo de instancia el 27 de octubre de 2004, manifestando lo siguiente: ''En el caso concreto, mediante el reporte de pagos AUTOLISS, es posible establecer que durante el periodo de gestación, la trabajadora dejó de cotizar en el período comprendido entre 01 y el 15 de marzo de 2004, cuando se produce la transición en la cotización al Sistema de trabajadora independiente a dependiente, lo cual acredita con la representación de la novedad de retiro en el mes de febrero, la afiliación efectuada el 16 de marzo de 2004 como trabajadora dependiente y el pago realizado el día 26 del mes de marzo del 2004, por valor de $48.400 como trabajadora dependiente, correspondiente al período comprendido entre el 16 y el 30 de marzo de 2004, lo cual interrumpió la cotización continua que exige la Ley para acceder al derecho.

   Se colige de lo anotado que indistintamente de la norma aplicable, la tutelante no cotizó el periodo mínimo de 12 semanas que exige el artículo 25 del Decreto 1938 de 1994, ni tampoco cotizó al sistema de manera ininterrumpida y continua durante el periodo de gestación como lo prescriben los artículos 63 y el del Decreto 806 de 1998 y 047 de 2000 respectivamente, para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad.''

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil Familia Laboral, el 6 de diciembre de 2004, revocó el fallo del A-quo, al encontrar probado que la accionante cotizó únicamente la mitad del valor de la cotización correspondiente al mes de marzo de 2004. Por consiguiente, la señora L. interrumpió el pago y de esta manera desatendió uno de los requisitos exigidos por ley para el pago de la licencia de maternidad.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

TEMAS JURIDICOS

Corresponde a esta Sala de Revisión establecer si la acción de tutela es procedente para obtener el pago de la licencia de maternidad por parte del Instituto de Seguros Sociales, S.N., a la señora E.L.T., la cual no se ha cancelado basándose la entidad demandada en que la accionante en el mes de marzo de 2004 sólo canceló la mitad del valor de la cotización.

1. Pago de licencia de maternidad

   En la Sentencia T-665 de 2004 M.P.R.U.Y., se enunciaron las reglas que sobre el tema de pago de licencia de maternidad ha trazado esta Corporación para la procedencia de la acción de tutela.

   Las reglas que se aplican a este caso concreto son las siguientes:

   ''a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud-, el derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 , T-664/02 y T- 389 de 2004. (sic)

   2. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

   3. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01, entre otras).

   4. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02 y T-421 de 2004).

   5. A partir de la sentencia T-999 de 2003 Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su jurisprudencia el criterio según el cual, para que la afección al mínimo vital de la madre y el recién nacido generara amparo constitucional, era preciso que el pago de dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la vigencia de la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que establece la ley. Si transcurría el término de la licencia sin que se hubiese hecho efectivo su pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era viable la protección constitucional de los derechos. , con ponencia del Magistrado J.A.R., se planteó un cambio de jurisprudencia en cuanto a la oportunidad de presentación de la acción de tutela cuando se trata del reclamo de la licencia de maternidad por esta vía. Consideró la Corte que la tesis mantenida previamente, que establecía la garantía de la vigencia de la licencia de maternidad (84 días) como plazo oportuno para interponer la acción de tutela, se convirtió con el tiempo en un formalismo utilizado por las empresas promotoras de salud que hacía nugatoria la protección efectiva de las garantías con las cuales debe contar la mujer durante el embarazo y después del parto, así como el recién nacido. Sobre ese presupuesto, la Corte amplió el término para hacer viable el amparo constitucional al primer año de vida del niño Esta jurisprudencia ha sido reiterada por la sentencia T-1014 de 2003..'' Sentencia T-665/04. M.P: R.U.Y.. (subrayas fuera de texto)

   En conclusión, para que los derechos fundamentales al mínimo vital, salud y seguridad social de la madre y el menor no se vean afectados por el no pago de la licencia de maternidad por parte de la entidad demandada, éstos son protegidos mediante la acción de tutela, la cual debe ser interpuesta durante el primer año de vida del menor.

2. Mínimo vital

   La Corte Constitucional en una interpretación amplia del derecho al mínimo vital señaló lo siguiente:

   ''La licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica.''. Sentencia T-664/02. M.P.M.G.M.C..

   Por tanto, para la efectiva protección al mínimo vital de madre e hijo es necesario el pago de la licencia de maternidad.

3. Decreto 806 de 1998, artículo 80.

   En la Sentencia T-664 de 2002 M.P.M.G.M.C., la Corte analizó que este artículo 80 no era aplicable a la accionante quien era trabajadora independiente por cuanto éste a quien hace referencia es al empleador que se encuentre en mora. La Corte dijo al respecto:

   ''Por otro lado, al contrario de lo que afirma el Seguro Social en su informe del 27 de marzo enviada al Juez Décimo de Familia de Cali, el artículo 80 del Decreto 806 se refiere al evento en que el empleador sea quien incurra en mora, y no, como lo afirma el Seguro Social, ''cuando el trabajador se encuentre en mora''. Dice El artículo 80: ''Pago de incapacidades y licencias. Cuando el empleador se encuentre en mora y se genere una incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad éste deberá cancelar su monto por todo el período de la misma y no habrá lugar a reconocimiento de los valores por parte del Sistema General de Seguridad Social ni de las Entidades Promotoras de Salud ni de las Adaptadas.'' En este caso se trata de una trabajadora independiente El artículo 16, numeral c), trae la definición de lo que es un trabajador independiente: ''Se clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal reglamentaria.'' , por lo tanto no es posible jurídicamente hacer extensiva una norma que se refiere claramente a la existencia de una relación laboral.

   Una mujer tiene derecho a percibir lo correspondiente a su licencia de maternidad, aunque haya cotizado extemporáneamente al Seguro Social, cuando la mora ha quedado saneada, es decir, cuando la cotización no ha sido devuelta o ha sido recibida sin objeción alguna.

   No significa lo anterior que los trabajadores independientes no incurran en mora, o que en caso de incurrir en ella ésta no sea tenida en cuenta en el momento del pago de la licencia de maternidad. Lo que significa es que a los trabajadores independientes también se les aplica la regla general del saneamiento de la mora, así ellos sean los cotizantes directos.'' (subrayas fuera de texto)

   Por lo tanto, en estos casos la tutela está llamada a prosperar por cuanto no se demuestra que la accionante trabajadora independiente incumpla con los requisitos legales para acceder a su licencia de maternidad, por el contrario, con la omisión del Seguro Social, se viola el derecho al mínimo vital de la accionante y su hijo.

La señora E.L.T. mediante apoderada afirma que ha venido cotizando periódicamente en salud al Seguro Social durante 10 años en forma continua. Manifestó que el 17 de junio de 2004 le autorizaron la licencia de maternidad por un termino de 84 días, suscrita por el doctor Á.S..

La licencia de maternidad no fue cancelada por la entidad demandada, por encontrar que la accionante sólo pago la mitad (15 días) de los aportes correspondientes al mes de marzo de 2004, agregando que por ley, ''cuando el empleador no cancela oportunamente las cotizaciones de un trabajador y con mayor razón cuando no lo afilia, él y únicamente él es el responsable de las distintas prestaciones que se causen, sin que sea viable inferir que esa obligación desaparece cuando se cumple tardía o extemporáneamente con el pago de las cotizaciones debidas, lo cual es inaceptable desde todo punto de vista''

De lo anterior, lo que observa la Sala es que el Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta que la accionante es una trabajadora independiente, por lo que, no habría empleador al cual endilgarle la mora del pago en mención.

En el expediente aparecen los reportes de los pagos de los trabajadores independiente a agosto de 2004, en los cuales se prueba que la accionante realizó los pagos completos y en tiempo a excepción de los quince (15) días que dejó de cancelar en marzo, lo que significa que a la fecha de dar a luz (17 de junio de 2004), la accionante se encontraba al día en sus aportes, razón por la cual, la E.P.S. no debió negarse a pagar la licencia de maternidad a la accionante.

La Corte ha dicho que la ausencia de pago de muy pocos días durante el período de gestación no es razón suficiente para negar la licencia. En la Sentencia T-389 de 2004 M.P.J.A.R., se concedió la tutela al mínimo vital de la madre y el menor no obstante que la EPS había alegado que la madre no había cotizado de manera completa durante el tiempo de la licencia. Al respecto la Corporación señalo frente al caso concreto:

''La actora labora como empleada del servicio doméstico de la señora R.A.O.Y., quien, según la entidad demandada, efectuó de manera extemporánea algunos aportes durante su período de gestación y, además, dejó de cotizar desde el 12 de diciembre de 2002, es decir, cuando aún transcurría el lapso correspondiente a la licencia de maternidad de la demandante (del 24 de noviembre de 2002 al 15 de febrero de 2003).

No obstante, el I.S.S. Seccional Cesar se allanó a la mora, pues no ejerció las facultades que le otorga la ley para realizar el cobro de lo adeudado (cotizaciones, aportes o intereses moratorios por pagos extemporáneos), razón por la cual no puede alegar su propia negligencia para el no reconocimiento de la licencia de maternidad a que tiene derecho la demandante.''(subrayas y negrillas ajenas al texto)

Siguiendo la solución dada en la Sentencia T-389/04, arriba citada, el no pago de parte de las cotizaciones durante la licencia no hace que se pierda este derecho. Además, como la Corte ha sostenido en reciente jurisprudencia (T-931/03, M.P.C.I.V., cuando el desfase en los aportes es casi irrisorio (como en el caso de la señora L.M.G. en el cual se dejó de cotizar por 18 días de marzo), no es dable aplicar con absoluto rigor las normas que exigen el pago completo e ininterrumpido de determinadas prestaciones; de lo contrario se estaría dando prevalencia a lo sustancial sobre lo formal. Señaló la mencionada Sentencia ''La licencia es negada por la entidad accionada aduciendo que la demandante no cumplió con las exigencias prescritas en el articulo 63 del Decreto reglamentario 806 del 1998 y el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000. La sentencia de instancia igualmente deniega la tutela tras considerar que la señora D.C.O. tiene otro mecanismo de defensa judicial para el reclamo del reembolso de los dineros pertenecientes a la licencia de maternidad.

Varias consideraciones debe hacer la Corte frente al caso concreto:

Primero: El artículo 63 del Decreto 806 de 1998 ha sido interpretado por la Corte Constitucional señalando que se trata de una norma que en ciertos casos fija ''un requisito que hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestación económica derivada la licencia de maternidad, hecho que en sí mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el recién nacido.'' T-139 de 1999 M.P.A.B.S..

Segundo: Considera la Sala que el mismo razonamiento deber predicarse del numeral segundo del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, por cuanto la licencia de maternidad, es un derecho mínimo que tiene la mujer y que el Estado está obligado a reconocer y proteger (artículos 43 y 53 de la Constitución), por tanto, para su reconocimiento, no se pueden establecer requisitos que hagan írrita la existencia legal de tal prestación. Negar la licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo una interrupción de 11 días en su cotización es optar por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, contrariando también el artículo 228 C.P.''

A esto se añade que, según dicho de la accionante, el cual no fue plenamente desvirtuado, al llamar al call center de la EPS le señalaron que el no pago de los meses en que estaba gozando de la licencia no implicaba el no pago de ésta. En consecuencia, al no haber alegado oportunamente el incumplimiento de la accionante no se puede tener como argumento válido en sede de tutela el pago tardío del mes de febrero y el no pago de marzo.'' En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia T-1010 de 2004. M.P.M.G.M.C.. (negrillas fuera de texto)

Por lo tanto, el Instituto de Seguros Sociales no puede alegar el pago parcial del mes de marzo de 2004 como razón para negar la cancelación de la licencia debido a que no ejerció las facultades que le otorgo la ley para realizar el cobro de lo adeudado.

Por lo anterior, esta Sala de Revisión concederá el amparo invocado por la accionante, bajo la consideración de la afectación probada de su mínimo vital, pues la licencia se constituía en su salario durante la época posterior al parto. La misión del juez de tutela que constata que por la omisión de las E.P.S. se afecta el derecho fundamental al mínimo vital, es la de ordenar lo pertinente para desarrollar el contenido del derecho que se busca proteger, tanto a la madre como a su hijo. En la Sentencia T-999 de 2003. M.P.J.A.R., se dijo en un caso similar sobre el mínimo vital lo siguiente: ''No enaltece ni a la maternidad, ni a la dignidad, ni a la igualdad, y ni a la especial protección al niño, la negativa de la entidad accionada en reconocer un derecho de contenido económico que hace parte del mínimo vital.''

En consecuencia, habrá de revocarse el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil Familia Laboral, de Neiva y, en su lugar, confirmar el fallo del Juzgado Tercero Laboral del Circuito en el cual concedióse el amparo solicitado, a fin de proteger el derecho al mínimo vital de la señora E.L. Trujillo y su hijo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución