Sentencia de Tutela nº 549/05 de Corte Constitucional, 25 de Mayo de 2005

1. Los Hechos

   La Señora Á.M.B.M., actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la E.P.S Salud Total, solicitando al juez constitucional el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la protección a la maternidad y los derechos del recién nacido, con motivo de la negativa de Salud Total E.P.S. de cancelar las prestaciones económicas por concepto de licencia de maternidad. Fundamenta su solicitud en los siguientes hechos:

   La accionante, quien se encuentra vinculada al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, manifiesta contar con 237 semanas de cotización al sistema. Sin embargo, no efectuó las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre el 22 de diciembre del 2003 y el 13 de enero de 2004, como quiera que este lapso corresponde al tiempo transcurrido entre la terminación de un contrato de trabajo y la iniciación de otro.

   La demandante, quien afirma haber tenido conocimiento de su estado de embarazo el día 27 de enero de 2004, época para la cual se encontraba cotizando al sistema, dio a luz a una niña el día 15 de agosto del mismo año.

   Salud Total E.P.S. fundamenta la negativa a cancelar las prestaciones correspondientes a la licencia de maternidad, considerando que las cotizaciones al SGSSS se efectuaron de manera interrumpida.

   En este orden de ideas, la demandante considera que la decisión de la E.P.S. accionada vulnera sus derechos fundamentales. Al respecto manifiesta: ''(...) ellos me niegan el pago a la licencia de maternidad que por pagos no continuos, porque a mi cada año se me acaba el contrato el 22 de diciembre, y me lo renuevan el trece de enero, y durante esos días mi jefe no me paga salud y por esos días que me faltaron de pago me están rechazando la licencia de maternidad, pero no me están teniendo en cuenta las doscientas treinta y siete semanas cotizadas a dicha E.P.S. (...)''

2. Las Pretensiones

   Así, pues, solicita que se ordene a la E.P.S. Salud Total que proceda a realizar de manera retroactiva el pago correspondiente por concepto de licencia de maternidad.

3. Intervención de la Entidad accionada

   Salud Total E.P.S., a través de la Gerente de la Sucursal Manizales, intervino en defensa de su gestión, considerando que la negativa a efectuar el pago de las prestaciones económicas correspondientes a la licencia de maternidad de la solicitante se ajusta a derecho y, en consecuencia, tal decisión no vulnera los derechos invocados en la demanda.

   Al respecto, teniendo en cuenta que no se realizaron los aportes durante todo el período que duró la gestación, manifiesta la accionada que la solicitud de la señora Á.M.B. no reúne los requisitos previstos por el sistema general de seguridad social en salud para ser beneficiaria de las prestaciones propias de la licencia de maternidad, con cargo a la E.P.S.

   Indica la entidad accionada que ''los aportes realizados en enero y febrero del año cursante (...) no cumplieron con la ininterrupción que ordena la norma pues el pago realizado en virtud del tipo de contrato que tiene la señora Á.M.B. con la empresa Studia Papelería para el mes de enero fue con novedad de retiro el día 22 de noviembre (sic) y solo se cotizó en enero por esos 22 días, y para el mes de febrero la cotización con la misma empresa tuvo una novedad de ingreso el día 13 de enero de 2004 (aún vigente) y por esa razón pagaron solo los 18 días restantes del mes de enero cotizados en el mes de febrero, configurándose entonces la ininterrupción en los períodos de pago, lo que impide el reconocimiento por parte de nuestra E.P.S. de la licencia de maternidad.''

   En este sentido, trae a colación la norma contenida en el artículo 63 del decreto 806 de 1998, que establece: ''el derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al periodo de gestación.'' Igualmente, apela a lo dispuesto por el artículo 3º del decreto 047 de 2000, según el cual ''para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso (...)''

   En consecuencia, la entidad demandada solicita al juez de tutela denegar el amparo solicitado, considerando que los hechos que suscitaron la demanda, en su concepto, no vulneran los derechos fundamentales invocados.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente

1. Folio 5, copia de la constancia de nacimiento de la hija de la solicitante, suscrita el once (11) de octubre de dos mil cuatro (2004).

2. Folio 6, copia del formato de negación de servicios de salud de la E.P.S. Salud Total, en donde figura consignada la causal de negación ''períodos pagados no continuos.''

3. Folio 8, copia del registro civil de nacimiento de la menor S.F.B., hija de la accionante.

4. Folio 11, copia del carné que acredita a la demandante como afiliada cotizante a Salud Total E.P.S.

5. Folio 12, copia del resultado del análisis de la ecografía obstétrica practicada a la paciente suscrita el 21 de febrero de 2004.

6. Folios 14 al 26, F. de formularios de autoliquidación de aportes a la E.P.S. Salud Total.

1. Decisión de primera instancia.

   Mediante providencia de noviembre nueve (9) de 2004, el Juez Quinto (5º) Penal Municipal de Manizales resolvió conceder el amparo a los derechos fundamentales invocados por la demandante.

   Consideró el a-quo que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional expuesta en el fallo, la mora que se presentó quedo saneada y, por ende, Salud Total E.P.S. está llamada a responder por las prestaciones propias que implica la licencia de maternidad.

2. Contenido de la impugnación.

   Mediante oficio de noviembre diecisiete (17) de 2004, la entidad accionada impugnó la decisión del juez de primera instancia, considerando que el a-quo centro la argumentación en la mora del empleador en cancelar los aportes al sistema y en el saneamiento de la misma, cuando en el presente asunto el criterio relevante es la interrupción de las cotizaciones durante el período de gestación.

   Sobre el particular reiteró: ''(...) no se realizaron aportes durante todo el período de gestación. Lo inmediatamente anterior es el sustento legal por lo que nuestra EPS se negó a reconocer la licencia de maternidad a la acciónate y no por el contrario, por los motivos que asumió el a-quo supuestamente dieron origen a nuestra negación según y como lo expresa del despacho, quien argumentó que no reconocimos la licencia de maternidad por mora y enfocó todo el debate jurídico de conformidad con ese tema (...)''

3. Decisión de segunda instancia.

   Por su parte, el Juez Primero (1º) Penal del Circuito, en sentencia de enero once (11) de dos mil cinco (2005), confirmó la decisión de primera instancia.

   Manifestó el ad-quem: ''(...)en lo que respecta a la responsabilidad que el empleador tiene para cancelar a la madre la licencia de maternidad respectiva, por haber realizado a la E.P.S. pagos interrumpidos de los aportes en salud para la trabajadora durante su período de gestación, claro ha sido el criterio que al respecto la H. Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha sentado, en el que ha indicado que, cuando la EPS por negligencia no ha desplegado su poder coercitivo que conforme a la ley 100 de 1993 frente al empleador tiene, se ha allanado a su incumplimiento y por tal razón es a ésta y no a aquel a quien corresponde reconocer y cancelar la licencia respectiva.''

   Así, pues, el juez de segunda instancia constató igualmente la vulneración de los derechos fundamentales de la accionada por parte de la E.P.S. Salud Total.

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar el fallo de tutela referido, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 - 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes.

2. Planteamiento del problema.

   Corresponde a ésta Sala de Revisión dilucidar si de conformidad con la normatividad vigente y de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la Señora Á.M.B.M., en su calidad de afiliada al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene derecho a obtener, por vía de tutela, que la E.P.S. a la que se encuentra afiliada le cancele las prestaciones económicas que se derivan de la licencia de maternidad.

   Para tal fin, esta Sala de Revisión reiterará en primer lugar la jurisprudencia constitucional con respecto a la procedencia de la acción de tutela para demandar la licencia de maternidad, y, posteriormente y en concreto, determinará si la E.P.S. Salud Total se encuentra obligada a cancelar la licencia de maternidad o si, por el contrario, se encuentra exonerada de dicha obligación, teniendo en cuenta para ello la situación fáctica propia del asunto en revisión y, en particular, la interrupción presentada en las cotizaciones al sistema General de Seguridad Social en Salud.

3. La licencia de maternidad y su protección Constitucional.

   3.1.La Carta Política estableció una categoría de personas que, dada la situación de particular vulnerabilidad en que se encuentran, son sujetos de especial protección dentro del Estado Social de Derecho; tal es el caso de la niñez, las personas de la tercera edad y las mujeres embarazadas, entre otros.

   El Artículo 43 de la Constitución Política dispone que la mujer, durante el embarazo y después del parto, goza de una especial protección por parte del Estado y que recibirá de éste un subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

   3.2.En desarrollo de este imperativo se inscribe la licencia de maternidad, que como prestación económica tiene por objetivo brindar a la madre un descanso remunerado con el fin de que se recupere del parto, y la posibilidad de brindarle al recién nacido el cuidado y la atención requerida. Así, la protección que se pretende otorgar con la licencia de maternidad no sólo esta dirigida en favor de la madre, sino que ampara igualmente al menor recién nacido.

   El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a doce (12) semanas de licencia remunerada con el salario que esté devengando al entrar a disfrutar del descanso.

   Así mismo, el artículo 207 de la ley 100 de 1993 dispuso:

   ''ARTÍCULO 207. DE LAS LICENCIAS POR MATERNIDAD. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.''

   3.3.La procedencia de la acción de tutela para demandar el pago de la licencia de maternidad ha sido analizada en reiteradas ocasiones por esta Corporación. A continuación se reitera la posición de la Corte Constitucional al respecto:

   1. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).

   2. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

   3. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).

   4. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02, T-707/02 y T-996/02).

   5. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo, de conformidad con la última jurisprudencia planteada por esta misma Sala, conforme a la cual '' siendo la voluntad del Constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución Política o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación''.

4. El caso concreto

   4.1.En el presente asunto la señora Á.M.B.M., quien se encuentra afiliada a Salud Total E.P.S. desde julio 29 de 1999 (folio 11), pretende por vía de tutela que se ordene a la entidad demandada el pago de las prestaciones económicas que se derivan de la licencia de maternidad.

   La licencia es negada por Salud Total E.P.S. aduciendo que la demandante no cumplió con las exigencias previstas por el articulo 63 del Decreto reglamentario 806 del 1998 y el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000 (folio 6). De conformidad con la documentación que obra en el expediente, se observa que la accionante no cotizó durante el periodo comprendido entre el veintidós (22) de diciembre de dos mil tres (2003) y el trece (13) de enero de dos mil cuatro (2004).

   La sentencias de instancia concedieron el amparo solicitado tras considerar que en el presente asunto se presentó el fenómeno jurídico de allanamiento a la mora por parte Salud Total E.P.S.

   4.2.Varias consideraciones debe hacer la Corte frente al caso concreto, teniendo en cuenta que la controversia suscitada tiene como origen un problema interpretativo del artículo 63 del decreto 806 de 1998 ''Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.'', y del artículo 3º, numeral 2º, del decreto 047 de 2000''Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones.''

   .

   En primer lugar, vale la pena anotar que si la trabajadora no cotiza durante todo el período de gestación, la obligación de asumir el pago de la licencia de maternidad radica en el empleador. Sin embargo, para que pueda imputársele tal responsabilidad deberá verificarse que ha incumplido los deberes frente al sistema general de seguridad social, bien sea porque no pagó los aportes, o bien que éstos fueron rechazados por extemporáneos.

   No obstante, en el presente asunto, durante el período no cotizado -comprendido entre el 22 de diciembre de 2003 y el 13 de enero de 2004 -, la demandante no se encontraba vinculada laboralmente con el empleador, razón por la cual éste no está llamado, en principio, a realizar los aportes correspondientes a dicho lapso.

   Resta entonces por dilucidar la responsabilidad de Salud Total E.P.S., teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 63 del decreto 806 de 1998 ''Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.'', y del artículo 3º, numeral 2º, del decreto 047 de 2000.

   Pues bien, el Decreto 806 de 1998, reglamentó la afiliación al Régimen de Seguridad Social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social.

   El artículo 28 del decreto referido, entre los beneficios de los afiliados al Régimen Contributivo, consagra el subsidio en dinero en caso de licencia de maternidad. En ese sentido, el artículo 63 ejusdem estableció a cargo de la afiliada la obligación de cotizar como mínimo por un período igual al período de gestación, para efectos del derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad.

   Por su parte, el decreto Reglamentario 47 de 2000, establece requisitos adicionales para tales efectos; así, su numeral 3º dispone :

   ART. 3º--Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:

   (...)2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

   Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

   En síntesis, la situación legal para acceder a las prestaciones económicas que se derivan de la licencia de maternidad la trabajadora deberá: (i) haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; (ii) haber cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho; (iv) no encontrarse en mora en dicho momento.

   4.4. En oportunidades anteriores esta Corporación se ha referido al alcance del artículo 63 del decreto 806 de 1998. Al respecto, ha manifestado que la citada disposición en ciertos casos fija ''un requisito que hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestación económica derivada la licencia de maternidad, hecho que en sí mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el recién nacido.'' Sentencia T - 139 de 1999. M.P.A.B.S..

   En el mismo sentido, considera la Sala que tal razonamiento debe predicarse, en concreto, del numeral segundo del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, máxime si se tiene en cuenta que la demandante cuenta con más de doscientas treinta y siete (237) semanas cotizadas al sistema (folio 6).

   Negar las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad con fundamento en el argumento según el cual la solicitante presentó una interrupción de veintiún (21) días en su cotización, se traduce en una interpretación de la norma que haría nugatorio el ejercicio del derecho constitucional, optando por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, y contrariando, de esta manera, el artículo 228 C.P.A. respecto también puede consultarse la Sentencia T - 931 de 2003. M.P.C.I.V., en la cual, circunstancias similares, esta Corporación concedió el amparo a una madre que presentaba una interrupción de once días en las cotizaciones al sistema.

   Así las cosas, en el asunto bajo revisión se inaplicará la citada norma y, en su lugar, se dará aplicación prevalente a las normas de mayor jerarquía, esto es, a los artículos 43, 44 y 53 de la Constitución, que establecen la especial protección al trabajo y a la mujer durante el embarazo y la época subsiguiente al parto, así como para los hijos de éstas menores de un año. Entre otras D. en el mismo sentido, puede consultarse las sentencias T - 931 de 2003. M.P.C.I.V. y T - 304 de 2004. M.P.J.A.R..

   Esta Sala de revisión constata igualmente que Salud Total E.P.S. no desvirtuó la afirmación de la demandante en el sentido de que la falta de reconocimiento y pago de la licencia por maternidad se traduce actualmente en un perjuicio a su mínimo vital y al de su hija menor. Sentencia T - 664 de 2002 M.P.M.G.M.C.. ''La licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica.''

   Así, pues, esta Sala de Revisión, por las razones expuestas en la presente providencia, confirmará la sentencia proferida por del Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito de Manizales, la cual a su vez confirmó el fallo proferido por el Juzgado (5º) Penal Municipal de la misma ciudad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,