Sentencia de Tutela nº 943/05 de Corte Constitucional, 8 de Septiembre de 2005

La señora B.L.B.H., considera que por su estado físico de invalidez parcial y su precaria situación económica, mediante la acción de tutela que instaura en contra la accionada, deben ser protegidos sus derechos fundamentales a tener una vivienda digna y el de petición, ordenando que el crédito hipotecario que tiene para con la demandada se pague con la indemnización del seguro de vida por invalidez permanente o se le congele hasta que se decida una demanda laboral de reconocimiento de pensión de invalidez por ella interpuesta, y que la accionada le responda su solicitud del 28 de enero de 2005 en que le plantea la congelación y mecanismos para pagar su deuda.

1. - Como hechos fundamento de su petición, señala la accionante que:

   En julio de 1997 sufrió un accidente cardiovascular del que como secuela definitiva, sufre de hemiplejia izquierda con una discapacidad funcional que se inició en el 59.87% , aumentando progresivamente hasta llegar al 63.25% , según calificación de la Junta de Invalidez Regional del Meta.

   A finales de ese año, a través de un crédito hipotecario que le otorgó el Banco Colpatria adquirió una casa en la ciudad de Villavicencio, la cual pensaba pagar con el producto de la pensión de invalidez que había solicitado al Seguro Social; pero ésta, le fue negada debiendo acudir entonces a un proceso laboral en contra de esa Institución para tal reconocimiento, proceso que al momento de interposición de la tutela, según afirma, está en su ''última fase''.

   Manifiesta que con el aumento de su discapacidad que ha reducido considerablemente su movilidad, sus posibilidades de trabajo se han limitado, al punto de tener que desempeñarse desde su casa como contadora que es, haciendo trabajos por computador ya que por su estado es muy improbable su vinculación laboral a una empresa, afectándose por tanto en forma negativa su situación económica. No obstante, con grandes esfuerzos pudo cancelar las cuotas del crédito hasta el mes de noviembre de 2004, cuando por un mal negocio, sus ingresos se redujeron de tal forma que ya no le alcanzan sino para sus gastos de subsistencia y por eso se ha atrasado en las cuotas.

   Afirma que ante el progreso de su disminución física y previendo los problemas que podría tener con su casa, para protegerse de perderla, desde el año 2002 ha presentado al Banco Colpatria propuestas de solución para el manejo de su deuda, con los resultados que a continuación se relacionan, las que al no ser atendidas en forma positiva por la accionada, originan la vulneración a sus derechos fundamentales de petición y a tener una vivienda digna que le imputa:

   (i) Silencio ante las siguientes peticiones: a) del 26 de abril de 2002, en que solicitó al Banco que se pagara el crédito con la indemnización del seguro de vida por invalidez permanente; b) del 28 de enero de 2005, donde le propone que: b.1) se congele su crédito hasta que le definan sobre su pensión de invalidez en el proceso que para el efecto instauró en la jurisdicción laboral contra el Seguro Social, momento en que cancelará la totalidad de la deuda; b.2) bajar las cuotas mensuales a un valor módico y solventable por debajo de sus ingresos, permitiéndole a la vez hacer abonos por debajo de la cuota actual; b.3) reestructurar el crédito en pesos con cuotas fijas y módicas de acuerdo con sus ingresos; y, b.4) pago en especie mediante la prestación de sus servicios personales a la accionada como profesional en contaduría.

   (ii) Negativa de la accionada a las siguientes propuestas: a) pago total de la deuda en cuantía de $ 12.000.000, efectuada el 24 de noviembre de 2003; b) dación en pago con una fotocopiadora de su propiedad, ofrecida el 18 de febrero de 2005, para ponerse al día con las cuotas atrasadas y cuyo valor es superior al de las cuotas en mora.

   Concluye sentando como pretensiones en esta acción de tutela, el que se amparen sus derechos a tener una vivienda digna ordenando el pago del crédito hipotecario No. 305500041982 con la indemnización del seguro de vida por invalidez permanente o que se congele dicho crédito; y el derecho de petición, para que la accionada de respuesta a sus peticiones.

2. - Respuesta de la accionada.-

   La representante legal de la Agencia del Banco donde efectuó la negociación la petente, denominada ''Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. Villavicencio'' Ver certificado de existencia y representación a folio 46 del cuaderno de tutela., niega que de su parte haya vulneración alguna a derechos fundamentales a la accionante y solicita se nieguen las pretensiones que formula por vía de tutela, por ser un mecanismo improcedente para su reconocimiento.

   Estima que el derecho a la vivienda digna es un atributo constitucional de tercera generación cuyo tratamiento es entonces de carácter programático por lo que, hasta tanto el desarrollo económico del país en sus instituciones públicas y privadas no garantice la plena armonía y existencia de los derechos fundamentales de la primera generación para la totalidad de los habitantes, no es posible entrar a tutelar derechos consagrados en la segunda, y mucho menos en la tercera generación.

   Alega que atendió todas y cada una de las peticiones de la accionante y que el hecho de no haber aceptado los términos y condiciones de sus propuestas no significa violación de derechos fundamentales.

   Pone de presente que según lo manifiesta la misma accionante, la financiación para el pago del crédito que adquiría después de su problema de salud, dependía de un albur, de una esperanza remota de obtener respuesta positiva a sus peticiones y no tuvo en cuenta los plazos y términos bajo los cuales se le efectuó el desembolso de la obligación; por lo que afirma que el no pago de la obligación y el consecuente proceso que se inicie en su contra para el efecto, no obedecen a capricho de la entidad, sino a una conducta propia y exclusiva de la demandante.

1. - Primera instancia.-

   El Juez Tercero Civil Municipal de Villavicencio, en sentencia del 25 de abril de 2005, niega el amparo deprecado considerando improcedente la vía de la tutela para acceder a peticiones como las de la accionante, que según su criterio atañen a derechos patrimoniales y a situaciones derivadas de las relaciones entre particulares ya que no obstante el carácter público del servicio bancario, el contrato de mutuo en que radican los hechos del petitum, se celebra entre los usuarios del sistema financiero y las entidades del mismo como una propia relación privada, que se rige por reglas de esta naturaleza, y por tanto, decisiones del juez de tutela en esta materia, usurparían las funciones del juez ordinario que es quien debe pronunciarse en tal sentido y además, se rompería el orden jurídico y los procedimientos previamente establecidos por el legislador para el efecto.

   Por lo anterior, consideró como palmariamente improcedentes las peticiones de congelación del crédito, advirtiendo además en ella la incertidumbre del resultado del proceso ordinario en que la accionante finca sus esperanzas de obtener los recursos económicos que le permitan después reactivarlo, y desestimó la de disponer el pago del crédito hipotecario con la indemnización del seguro de vida por invalidez permanente. En cuanto a la alegada violación del derecho de petición, no admite su ocurrencia, pues considera que con los documentos de respuesta de la accionada que obran en la actuación, se dio respuesta a las solicitudes de la accionante.

2. - Segunda Instancia.-

   Impugnada la anterior decisión, el Juez Primero Civil del Circuito de Villavicencio, confirma la anterior decisión considerando que si bien la accionada no dio respuesta específica a la solicitud del 28 de febrero de 2005, el contenido de ésta, era una propuesta de arreglo amigable, que no implicaba ni la solicitud de una información ni la obligatoriedad de adelantar una gestión, luego su silencio no comporta violación del artículo 23 Superior.

   3. PRUEBAS.-

   3.1. A folios de 17 a 29, reposan algunos documentos remitidos por la petente a Colpatria dentro del trámite de la solicitud de pago de indemnización por invalidez permanente de los cuales se destacan: (i) el certificado individual de la póliza 008267 de ''Seguros de Vida'', (ii) copia de la Resolución 05927 de diciembre 7 de 1999, del Gerente Nacional de Atención al Pensionado del Seguro Social.

   3.2. Poder que la accionante otorga el 20 de noviembre de 2001, para que en su nombre se adelante proceso ordinario laboral en contra del Instituto de seguros Sociales, para obtener el reconocimiento de su pensión de invalidez a partir del 20 de julio de 1997 Folio 31..

   3.3. Oferta de cancelación total del crédito de vivienda por la suma de $12.000.000, que hace la demandante al Banco Colpatria el día 24 de noviembre de 2003 Folio 15.. Tal propuesta no le es aceptada de acuerdo con la comunicación obrante a folio 16.

   3.4. Derecho de petición de la demandante a Multibanca Colpatria de Bogotá, en enero 28 de 2005 Obra a folio 1 ib. A folio 7, reposa fotocopia de lo que parece ser su envío a Bogotá ,a través de la empresa ''Deprisa'', el 29 de enero de 2005., en el que propone como soluciones, en síntesis: 1) congelar su crédito, 2) bajar las cuotas mensuales, 3) reestructurar el crédito y 4) pago en especie.

   3.5. Con fecha febrero 10 de 2005, la accionante en derecho de petición que reposa a folio 7, solicita a la demandada el envío del historial de su crédito en pesos, con especificación de los pagos realizados, los conceptos a los que fueron imputados y tasas de interés aplicadas; igualmente, del formato de reliquidación de créditos y algunas disposiciones de la Superintendencia Bancaria. La petición es atendida el 11 de marzo de 2005 Explicación financiera del manejo del crédito y cuadro de aplicación de los pagos, folios 8 a 14..

   3.6. Propuesta de dación en pago que formula la accionante a su acreedora el 18 de febrero de 2005. Al folio siguiente, 6, hay respuesta negativa de Colpatria del 24 del mismo mes.

   3.7. Carta persuasiva de cobro prejurídico de las 5 cuotas que están en mora, enviada a la accionante por la Red Multibanca Colpatria en marzo de 2005 Folio 3 ib., en la que además se le invita a coordinar una cita para plantear una solución definitiva a su caso.

Competencia.

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Problema jurídico a resolver y caso concreto.

   En la acción que se promueve en esta oportunidad, la accionante que se encuentra en condiciones de discapacidad física que le acarrean limitaciones para su desempeño laboral y argumentando que está en situación económica precaria por su estado, pretende que a través de la tutela y en relación con un contrato de muto que celebró con posterioridad a su condición personal, se disponga una determinada forma de pago para la cancelación de su crédito hipotecario o en su defecto, la suspensión de los pagos, hasta tanto se decida un proceso laboral ordinario, que en su concepto le proporcionará los medios económicos para solventar la deuda a su cargo. Alega que la accionada al no dar respuesta a estas y otras propuestas de solución que para el pago del crédito a su cargo le ha formulado, viola sus derechos fundamentales de petición y a tener una vivienda digna, cuyo amparo solicita.

   Debe la Sala establecer entonces, si se viola el derecho a la vivienda digna y por lo tanto procede la intervención del juez constitucional, tratándose de contratos de mutuo con garantía hipotecaria en los que el deudor advierte su imposibilidad de pagar las cuotas respectivas dada su condición de invalidez y la entidad financiera no accede a las peticiones para modificar las condiciones del contrato.

3. - Naturaleza del contrato de mutuo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda. Procedencia de la intervención estatal en el negocio jurídico. Improcedencia de la tutela para dirimir las controversias que surjan del mismo.

   El contrato de mutuo o préstamo de consumo, es un negocio jurídico de carácter real y privado, regulado en forma genérica por el ordenamiento civil colombiano y de manera específica por el comercial, como aquel convenio en que una de las partes entrega a otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. Se señalan en tales codificaciones las características del contrato relativas a las formas de perfeccionamiento, a los tratamientos específicos según la clase de la cosa objeto de convenio, a los términos para restitución, a los intereses y responsabilidades por vicios ocultos de la cosa Artículos 2221 y siguientes del Código Civil en concordancia con los 1163 y ss. Del Código de Comercio.. En consecuencia, y a voces del artículo 1602 del Código Civil Código Civil, artículo 1602: ''Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales'', todo contrato de mutuo celebrado que atienda a esas previsiones, es ley entre las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

   Estas causas legales incluyen las circunstancias en que la intervención estatal en la estipulación de las condiciones del mutuo, se justifica por la necesidad de regular y garantizar derechos constitucionales y la prestación de un servicio público a su cargo, como es el bancario. En estos eventos ya no serán absolutamente libres los términos de la contratación de los mutuantes, sino que estará dirigida por disposiciones imperativas que consultan el interés público. Es el caso de los contratos de mutuo con garantía hipotecaria, cuyos créditos son otorgados por las entidades financieras para la adquisición y conservación de vivienda, éstos han sido regulados por el Estado en cumplimiento de su deber constitucional de fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a la vivienda digna y de promover los planes de vivienda de interés social, los sistemas adecuados de financiación a largo plazo y las formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda Artículo 51 C.P..

   Sobre este tipo de negocio jurídico, la Corte Constitucional en los siguientes términos ha expresado que restringen la autonomía de la voluntad:

   ''El otorgamiento y la aceptación de créditos por las entidades financieras para la adquisición y conservación de vivienda, mediante contratos de mutuo con garantía hipotecaria, no se rigen de manera absoluta por el principio de la autonomía de la voluntad sin limitación alguna, sino que ellos son contratos que han de obedecer a la intervención del Estado, esto es, que son contratos de los que la doctrina denomina ''dirigidos'', en los que, en aras del interés público y las finalidades sociales, se restringe la autonomía de la voluntad.'' Sentencia SU- 846 de 2000, M.P.A.B.S..

   En este contexto, normas que ordinariamente rigen el contrato de mutuo entre particulares no son aplicables tratándose de aquellos créditos hipotecarios de vivienda a largo plazo, por encontrase intervenidos por el Estado Es el caso de la prohibición de restitución anticipada del mutuo cuando se han pactado intereses, que se dispone en el artículo 2229 del Código Civil, en los siguientes términos : ''Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses''; mientras que, tratándose de créditos hipotecarios de vivienda a largo plazo, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, específicamente determina la aceptación obligatoria de abonos anticipados, así : '' ART. 120.--Normas aplicables a las operaciones activas de crédito. 1. [...] 4. Aceptación obligatoria de abonos anticipados. Antes de iniciarse el proceso ejecutivo, el acreedor no podrá rechazar abonos con el fin de impedir la reducción de su cuantía en mora; para evitar tal efecto, el deudor podrá acudir al procedimiento de pago por consignación extrajudicial previsto en el Código de Comercio. En todo caso la aplicación del respectivo abono se hará de conformidad con las normas legales vigentes.''. Con lo anterior, mediante Sentencia C-252 de 1998, M.P., C.I. de G., la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 2229 del Código Civil. Dijo textualmente la Corte que el "artículo 2229 del Código Civil es constitucional, entendiendo que para el ámbito de los créditos para vivienda a largo plazo, éste no es aplicable, en razón a que dichos créditos están regulados por normas específicas de intervención del Estado" a fin de facilitar a las personas el acceso a la vivienda digna El mismo artículo 120 del EOSF, dispone: '' 2. Condiciones de los créditos de largo plazo para vivienda.. Los créditos de largo plazo que otorguen las instituciones financieras para la adquisición, construcción, mejora o subdivisión de vivienda no podrán contener exigencias o contraprestaciones de ningún tipo''.''3. Restricción a la exigencia de requisitos para la obtención de financiación. [...] no podrá imponerse como requisito para la concesión de préstamos, anticipos y pagos parciales del auxilio de cesantía con destino a la adquisición, mejoramiento o subdivisión de vivienda de interés social ninguno de los siguientes: [...]''.

   , y por lo tanto, para éstos, no rige de manera absoluta el principio de la autonomía de la voluntad.

   Lo anterior no significa, que una vez pactadas las condiciones con sujeción a esas disposiciones legales correspondientes, las partes puedan apartarse de ellas, pues para que puedan ser modificados los términos de un contrato se requiere el consenso de los contratantes, sin perjuicio de la intervención estatal para imponer una específica variación de ciertos aspectos del contrato, como puede ejemplarizarse con el conocido caso de las negociaciones que otrora legalmente se efectuaron en UPACS.

   Ahora bien, las diferencias o discrepancias que surjan con relación a este tipo de contratación, que no puedan ser solucionadas de mutuo acuerdo, tendrán que ser resueltas por los jueces ordinarios y no por el juez de tutela, dada la subsidiariedad que la misma Constitución le imprimió a esta acción, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

4. El derecho a la vivienda digna.

   La jurisprudencia constitucional al abordar el tema de los derechos contemplados en la Carta Superior, ha expuesto que son fundamentales tanto los que de manera expresa así en ella se señalan, como aquellos que aunque no estén consagrados expresamente de tal forma, son inherentes a la persona humana, de carácter inalienable, al igual que los que por conexidad con un derecho fundamental, alcanzan tal categoría. Estos criterios han permitido desarrollar una línea jurisprudencial seguida de manera consistente en múltiples y reiterativos pronunciamientos de la Corte, que suministran los elementos necesarios para clasificar un derecho como fundamental o no en un caso determinado. Al respecto ha dicho la Corporación:

   ''Los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitución Política de 1991 son los que pertenecen a toda persona en razón a su dignidad humana. De allí que se pueda afirmar que tales derechos son inherentes al ser humano: es decir, los que posee desde el mismo momento de su existencia --aun de su concepción-- y son anteriores a la misma existencia del Estado, por lo que están por encima de él. Fuerza concluir entonces, como lo ha venido sosteniendo esta Corte que el carácter fundamental de un derecho no depende de su ubicación dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana. La fundamentalidad de un derecho no depende sólo de la naturaleza del derecho, sino que se deben considerar las circunstancias particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad y la libertad son derechos fundamentales dado su carácter inalienable''. Sentencia T-571de 1992, M.P,. J.S.G., reiterada entre otras en la C- 239 de 1997, M.P., C.G.D..

   ''Uno de los rasgos característicos de los derechos fundamentales consiste en su aplicación directa, vale decir, en la posibilidad de invocar judicialmente las pretensiones y facultades que comprenden, sin necesidad de recurrir a una ley o a una decisión administrativa'' Sentencia SU-225 de 1998, M.P., E.C.M..

   ''Será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica)'' Sentencia T-227 de 2003, M.P.,E.M.L.; reiterada en sentencia T- 219 de 2005, M.P, M.G.M.C..

   Así, han sido diferenciados en esta sede interpretativa los derechos fundamentales de aquellos llamados prestacionales que por su carácter social, económico o cultural, para materializarse, requieren de regulaciones de orden distinto al mero reconocimiento constitucional; es decir, de disposiciones legislativas o reglamentarias, en las que se definan las políticas públicas para su realización, junto con los aspectos presupuestales, organizacionales y demás aspectos necesarios para su efectiva aplicación. En los siguientes términos se ha expresado la Corte sobre el tema:

   ''Los derechos económicos, sociales y culturales, pese a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con miras a la definición de las políticas públicas y de su adecuada instrumentación organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los términos de la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para su adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas correlativos de protección judicial.'' Sentencia SU-225 de 1998, M.P., E.C.M..

   Esta distinción ha llevado a concluir entonces, la improcedencia de la acción de tutela para amparar directamente derechos de carácter prestacional, pues del texto constitucional que la establece, se desprende que esta institución como procedimiento subsidiario que es, no está concebida para el amparo de este tipo de derechos y por ello, son las disposiciones ordinarias que los materializan, las que indican los mecanismos a través de los cuales debe buscarse su realización. Así se ha consignado lo anterior por la jurisprudencia:

   ''[...]El juez constitucional no puede, en principio, intervenir en el proceso de asignación de derechos constitucionales de carácter prestacional, pues ello implicaría una grave lesión al principio democrático y, eventualmente, la ruptura de principios y derechos tan fundamentales como la igualdad.'' I..

   Ahora bien, se ha considerado por la Corte que en un caso concreto que el ejercicio de los derechos prestacionales sea el instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental que corre peligro o sufre daño, esos adquieren esta condición por conexidad y su trato ante la protección tutelar, será consecuente con ello; resultando por tanto excepcional la utilización de este mecanismo para su amparo. En este sentido se ha expresado la Corte en los siguientes términos:

   ''Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.'' Sentencia T-801 de 1998, M.P., E.C.M..

   Resumiendo lo expuesto por la jurisprudencia, se exige entonces como condición para la viabilidad de la tutela frente a un derecho prestacional, la presencia inevitable de una estrecha relación de este derecho con uno de carácter fundamental que se encuentre en peligro o esté siendo vulnerado, pues solo en esas condiciones alcanza el rango de fundamental para que sea procedente esta acción. En este sentido se ha señalado por la Corporación:

   ''La Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de la acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales. Excepcionalmente ha considerado que los derechos económicos, sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la acción de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías constitucionales'' Sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M..

   Atendiendo lo anterior, cuando se invoca en una tutela protección al derecho a una vivienda digna, ha de tenerse en cuenta que el artículo 51 de la Constitución Política que lo establece, a su vez le ordena al Estado que fije las condiciones necesarias para hacerlo efectivo Es de advertir, que dentro de estas regulaciones, se encuentran las disposiciones relativas al Crédito hipotecario para adquisición de vivienda, reguladas por el Estado y que están contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.. Como se observa, se trata entonces de un derecho de naturaleza prestacional, porque para su realización se requiere de la regulación normativa de las condiciones en que se va a ejercer y en esas condiciones, no es dable exigir del Estado en una forma directa o inmediata su plena satisfacción. Por tanto, su protección como derecho independiente no será procedente a través de la tutela, y así lo ha establecido la jurisprudencia en distintos pronunciamientos en que define su naturaleza:

   ''El derecho a una vivienda digna no otorga a la persona un derecho subjetivo a exigir del Estado, de manera directa, una prestación determinada. Los derechos constitucionales de desarrollo progresivo o derechos programáticos, condicionan su efectividad a la previa obtención de las condiciones materiales que los hacen posibles. Por esto es acertado afirmar que, en principio, los derechos de segunda generación no son susceptibles de protección inmediata por vía de tutela. Situación diferente que plantea una vez las condiciones jurídico-materiales se encuentran de manera que la persona ha entrado a gozar de un derecho de esta categoría. En dado caso, el derecho constitucional materializado adquiere fuerza normativa directa y a su contenido esencial deberá extenderse la necesaria protección constitucional''. Sentencia T-308 de 1993, M.P.E.C.M.. En el mismo sentido puede consultarse las sentencias T-251 de 1995, M.P., V.N.M.; T- 258 de 1997, M.P. , C.G.D..

   ''Así los derechos constitucionales de desarrollo progresivo , como es el caso del derecho a la vivienda, sólo producen efectos una vez se cumplan ciertas condiciones jurídico materiales que los hacen posibles, por lo que en principio dichos derechos no son susceptibles de protección inmediata por vía de acción de tutela. Sin embargo, una vez dadas las condiciones antes señaladas, el derecho toma fuerza vinculante y sobre su contenido se extenderá la protección constitucional, a través de las acciones establecidas para tal fin.

   Así entonces, el derecho a la vivienda digna es más un derecho de carácter asistencial que debe ser desarrollado por el legislador y promovido por la administración, de conformidad con la ley para ser prestado directamente por ésta o a través de entes asociativos creados para tal fin, previa regulación legal" Sentencia T-251 de 1995, M.P., V.N.M.. En este sentido también sentencias T- 258 de 1997, M.P. ,C.G.D..

   ''El derecho constitucional a la vivienda digna no es un derecho fundamental, sólo puede ser objeto de protección o tutela judicial mediante las acciones y los procedimientos judiciales que se establezcan en la ley, claro está, diferentes de la acción de tutela, cuando existan condiciones materiales y fiscales que puedan hacerlo efectivo. Por excepción es posible obtener su protección judicial consecuencial en desarrollo de aquella acción, pero únicamente ante situaciones en las que se plantee su desconocimiento directo o indirecto por la violación o amenaza de derechos fundamentales, como el derecho a la vida, dignidad e igualdad, siempre que éstas conlleven para su titular la concreta ofensa a aquél derecho''. Sentencia T-569 de 1995, M.P., F.M.D..

   Con lo anterior queda establecido, que ante la naturaleza prestacional del derecho a la vivienda digna, solo por excepción es posible obtener su protección por la acción de tutela, siempre y cuando, exista en forma directa o indirecta una violación o amenaza de derechos fundamentales que sea la que ocasione su desmedro.

   En este contexto, la Corporación ha dispuesto amparo constitucional al derecho a la vivienda digna, cuando existe un proceso judicial por mora del deudor hipotecario ocasionada por situaciones que fuerza mayor; lo que conlleva a la suspensión del cobro de las cuotas del crédito y de los intereses adeudados, porque encuentra en el caso concreto, que por tales circunstancias se le han afectado derechos fundamentales como la dignidad humana, la libertad o la igualdad, y por cuanto, en desarrollo de esas acciones legales procedentes para exigir el cumplimiento de la obligación, puede llegar a afectarse el derecho de conservar una vivienda digna por parte del deudor, estableciéndose así la conexión directa de derechos fundamentales con el prestacional, que le hace alcanzar tal categoría y por ello, se puede exigir su protección a través de la tutela. Estas circunstancias de fuerza mayor, deben contar con las características de externalidad a la voluntad del interesado y con los factores de imprevisibilidad e irresistibilidad; pues de otra forma, no podría erigirse la propia culpa como causal de riesgo de los derechos fundamentales.

   Por eso, son limitados los eventos que para la Corte tienen tal connotación. Así, la ha reconocido en estados como el de secuestro que sufra el deudor, ya que por la obvia involuntariedad de la situación, en que hay una restricción al derecho a la libertad y una consecuente afrenta a la dignidad humana, se le impide físicamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales; por lo que se ha considerado, que no puede atribuírsele responsabilidad en la mora en la que forzadamente ha incurrido para la cancelación de las cuotas del crédito frente a las condiciones que pactó y por tanto, la exigibilidad ha sido interrumpida.

   Ha dispuesto la Corte en estos casos, la suspensión de los procesos de cobro de las cuotas y de los réditos que estas comporten, no solo durante el tiempo que dure el secuestro, sino que la ha extendido a un tiempo prudencial subsiguiente a la recuperación de la libertad en reconocimiento de la lógica variación que ha sufrido la situación personal del secuestrado; igualmente, ha dispuesto que haya novación del contrato hipotecario una vez haya culminado el término de readaptación del liberado, la cual debe atender las situaciones que se crearon por el secuestro, pero preservando las condiciones de garantía que habían sido pactadas en los contratos iniciales. Sobre lo dicho por la Corporación al respecto, es pertinente citar en extenso las consideraciones efectuadas en la sentencia T-606 de 2003, M.P., Á.T.G.:

   ''Para establecer la exigibilidad de las cuotas del préstamo, resulta indispensable reconocer que el secuestro del deudor le impide físicamente cancelar las cuotas exigibles durante este período conforme al contrato de mutuo. En esa medida, el incumplimiento de las obligaciones del secuestrado está justificado. Efectivamente, la persona se encuentra sujeta a una circunstancia que es susceptible de considerarse genéricamente como constitutiva de fuerza mayor, y que le impide cumplir sus obligaciones.

   [...]

   La obligación de pagar los instalamentos vencidos durante el tiempo en que la persona se encuentra secuestrada no es exigible. Por lo tanto, la persona no se encuentra en mora. Desde una perspectiva constitucional, al exigir tales obligaciones de una persona secuestrada se están desconociendo las limitaciones a su libertad. En tales casos la persona se encuentra ante la imposibilidad de decidir libremente si cumple o no con sus obligaciones, y no se le está permitiendo asumir responsablemente las consecuencias de sus actos. En este mismo orden de ideas, la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones tampoco resulta exigible desde el punto de vista civil. Para que la mora se configure dentro del régimen civil general, aplicable a estos casos, es necesario que la responsabilidad por el incumplimiento sea atribuible al sujeto a título de culpa o dolo. En la medida en que la persona se encuentra sujeta a una circunstancia eximente de responsabilidad, no le es imputable la mora, pues no está presente el elemento subjetivo de la misma, necesario para que se configure.

   [...]

   El juicio sobre la imprevisibilidad y la irresistibilidad supone que el juez examine la posición en que se encuentra el deudor en relación con el hecho en sí, y no sólo la ocurrencia objetiva del hecho. En el ámbito civil ordinario esta perspectiva resulta razonable, pues impide que el deudor alegue hechos que realmente no han afectado las posibilidades de cumplir sus obligaciones. Por supuesto, ello significa que en cada caso el deudor debe demostrar que la ocurrencia del hecho constituye una circunstancia de fuerza mayor; esto es, que el hecho fue imprevisto, imprevisible e irresistible, y que le impidió el cumplimiento de sus obligaciones. En términos abstractos resulta razonable y proporcional imponer la carga de probar que el hecho era imprevisto, imprevisible e irresistible, y que hubo una relación causal con el incumplimiento, como condiciones probatorias para eximir al deudor de responsabilidad en materia civil. Sin embargo, en el caso del secuestro esta carga probatoria resultaría demasiado onerosa. I. a un deudor que ha sido secuestrado la carga de probar que en su caso el secuestro era una circunstancia imprevista, imprevisible e irresistible, conforme a los cánones probatorios ordinarios resulta irrazonable y desproporcionado, por diversas razones.

   [...]

   Las entidades bancarias demandadas no podían exigir el cumplimiento de las cuotas que según los contratos de mutuo se hacían exigibles durante el tiempo en que el actor se encontraba secuestrado, ni a él, ni a los demás sujetos obligados, debido a la circunstancia de fuerza mayor y de extrema necesidad se extendía a todos ellos. ...... En esa medida, la circunstancia de fuerza mayor irradió sus efectos a los demás obligados en virtud de su dependencia de la actividad que desempeña el actor.

   [...]

   Inexigibilidad de cuotas hipotecarias durante el periodo de readaptación del liberado. Con todo, los efectos del secuestro se prolongan más allá del tiempo en que la persona permanece en cautiverio. ...No puede afirmarse que la disminución de la capacidad económica y laboral de la persona como consecuencia de su estado mental, aunada al pago del rescate, le impidan cumplir sus obligaciones después de su liberación. Sin embargo, estas circunstancias significan un aumento de la carga económica que debe asumir la persona liberada durante una fase crítica de su proceso de readaptación social. En esa medida, exigir el cumplimiento de las cuotas del préstamo durante este período pone en riesgo su proceso de recuperación, e implica una amenaza de su capacidad para retomar su propio plan de vida, afectando con ello el derecho al libre desarrollo de su personalidad.

   [...]

   Corresponde a la Corte establecer el efecto que tiene el secuestro sobre la causación de los intereses remuneratorios durante el término del secuestro y de readaptación. En efecto, durante el tiempo en que la persona se encuentra secuestrada, y durante la fase de readaptación, se están causando intereses en favor de las entidades bancarias. Resultaría extremadamente gravoso para el deudor tener que cancelar la totalidad de dichos intereses en el momento en que supere la etapa de recuperación. Las entidades bancarias deben renegociar con los deudores los intereses de la deuda en condiciones de viabilidad financiera, que permitan la recuperación económica de los deudores que han sido secuestrados. Esta negociación debe llevarse a cabo una vez la persona liberada se encuentre en condiciones mentales para hacerlo, sin exceder el término máximo de un año, contado a partir de la liberación.

   [...]

   Con todo, la intervención sobre la relación procesal tiene efectos sobre la relación contractual, pues las formas de terminación anticipada del proceso tienen efectos de cosa juzgada según lo establece el Código de Procedimiento Civil. En esa medida, si tan solo se ordenara a las entidades bancarias demandadas solicitar a los jueces la terminación de los procesos, se obstaculizaría su posibilidad para reclamar nuevamente las obligaciones al deudor. Esto constituiría una intervención en la libertad contractual que resultaría demasiado gravosa para dichas entidades. En esa medida, es necesario que la decisión adoptada también tenga en consideración el interés de las entidades demandadas.

   De tal modo, en el presente caso los contratos iniciales deben ser novados, adecuando sus obligaciones al cambio de circunstancias producto del secuestro. En esa medida, se evita también que el fenómeno de la cosa juzgada, consecuencia de la terminación anticipada, recaiga sobre las nuevas obligaciones. Por lo tanto, las partes deben suscribir contratos de novación -objetiva- en relación con las obligaciones contractuales iniciales, para adecuarlos a las órdenes impartidas en la presente Sentencia.''

   Ahora bien, otra situación reconocida por la Corte para la dispensa del amparo constitucional a este derecho, la constituye la violación al debido proceso que se ocasiona por la desatención de los operadores judiciales a la orden de suspensión de los procesos que el 31 de diciembre de 1999 cursaban en procura de la solución de créditos concedidos en UPACS, para financiar adquisiciones de vivienda dispuesta por el parágrafo del artículo 3° de la Ley 546 de 2000. En esas oportunidades, la orden de suspensión o de terminación de los procesos en curso, conllevó por lógica la de los pagos mientras se reliquidaba la deuda con sujeción a la disposición mencionada, todo ello sin perjuicio de las acciones de cobro que se instauraran ante un nuevo incumplimiento. Pero se advierte, que dicha actuación prosperó en esta vía, solo cuando estuvieron agotados los mecanismos ordinarios pertinentes para obtener el acatamiento del mandato legal y que este no fuera atendido ya que se originaba violación al debido proceso.

5. - El caso concreto.

   En el presente caso, la demandante pretende que se le tutelen los derechos de: petición, vulnerado por la falta de respuesta oportuna por la accionada y el derecho a la vivienda digna, ordenando el pago de su crédito con la indemnización que por invalidez debería cubrirle el seguro tomado para la obtención de su crédito hipotecario, o porque se ordene la suspensión de los pagos de las cuotas hasta tanto le reconozcan su pensión por invalidez.

   La Sala advierte como requisito de procedibilidad, que si bien la accionada, Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., es un establecimiento financiero de carácter privado, como presta el servicio público bancario puede ser sujeto de la acción de tutela instaurada en su contra.

   5.1.- En el presente caso no hay violación del derecho fundamental de petición:

   Alega la petente que el día 28 de enero de 2005, presentó a la accionada un escrito proponiéndole formulas para la cancelación o suspensión del pago de las cuotas de su crédito hipotecario, solicitud a la cual, ésta no le dio respuesta dentro del término legalmente establecido para ello, violando por tanto su derecho fundamental de petición y con esto, arriesgando su derecho a la vivienda digna.

   De las pruebas allegadas a la actuación se observa, que ante varios pedimentos de la accionante a la demandada, ésta dio respuesta escrita según consta en las siguientes piezas procesales: folio 6, donde no se acepta la propuesta de dación en pago de una fotocopiadora; folios 8 a 14 donde reposan los documentos con que se le atiende la solicitud de remisión el estado de su crédito en forma discriminada; folio 16, donde no se le acepta la oferta de cancelación total del crédito de vivienda por la suma de $12.000.000; y en relación con la petición del 28 de enero de 2005, si bien no hay alusión expresa a su contenido, en la comunicación obrante a folio 3 del expediente, se le propone una reunión para en ella plantear una solución definitiva al caso, sin que conste que por parte de la accionante tal invitación haya sido atendida.

   Queda desvirtuada así la falta de respuesta a las peticiones y por tanto descartada la violación al derecho de petición de la demandante. Cabe recordar, que el derecho de petición se vulnera cuando no se ha dado una respuesta a la petición o ésta es meramente formal, pero no resulta vulnerado cuando la respuesta es negativa.

   5.2. En lo relativo al derecho a la vivienda digna de la accionante tampoco existe vulneración.

   Es de advertir en primer lugar, que en el expediente consta la iniciación de trámites prejurídicos Folio 3 ib., pero no aparece que por la accionada se haya iniciado en contra de la señora B.L.B.H. actuación judicial alguna, tendiente al cobro de la obligación garantizada con hipoteca.

   No obstante, entra la Sala a analizar si las razones del incumplimiento del pago del crédito por parte de la accionante, enmarcan en las que jurisprudencialmente se han reconocido como admisibles para que a través de la tutela se disponga la suspensión del cobro respectivo, o si llega a ser factible la orden de pago con una póliza de seguros.

   Ha invocado la accionante, que en julio de 1997 sufrió un accidente cardiovascular y que como secuela definitiva sufre de hemiplejia izquierda con una discapacidad funcional del 59.87%, aumentando progresivamente hasta llegar al 63.25%. Que a finales de ése año, 1997, se le otorgó un crédito hipotecario que pensaba pagar con el producto de la pensión de invalidez que había solicitado al Seguro Social, la cual le fue negada.

   Además indica, que por un mal negocio que hizo tuvo pérdidas económicas y que junto con las condiciones de discapacidad física que le acarrean limitaciones para su desempeño laboral, la colocaron en situación económica precaria, al punto que sus ingresos se redujeron de tal forma que ya no alcanzan sino para sus gastos de subsistencia y por eso se ha atrasado en las cuotas.

   Según las pruebas que obran en el expediente, el 29 de diciembre de 1998 el Seguro Social le negó la pensión de invalidez, por cuanto a pesar de haber sido declarada inválida a partir del 20 de julio de 1997, por presentar una pérdida de capacidad laboral equivalente al 59.87%, a la fecha de declaratoria del estado de invalidez no se encontraba afiliada cotizando al I.S.S. y no acredita 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a esa fecha, tal como lo exige el artículo 39 de la ley 100 de 1993, decisión que fue confirmada el 7 de diciembre de 1999.

   También obran pruebas que demuestran que el crédito con Colpatria se comenzó a cancelar por cuotas a partir de enero de 1998 Folios 10 a 14.

   Igualmente obra prueba de que en año de 2002 la accionante inició un proceso en contra del Seguro Social, ante los jueces laborales, para el reconocimiento de su pensión de invalidez, sin que se tenga noticia del resultado del mismo.

   Se aprecia en este caso, que la situación de invalidez de la accionante no sobrevino de manera inesperada durante la ejecución del contrato de mutuo, sino que el crédito se adquirió cuando ésta condición ya se había presentado y bajo el supuesto que se cancelaría la obligación con el producto de la pensión de invalidez que se había solicitado al I.S.S. No aparece entonces, un acto posterior y ajeno a la voluntad de la accionante que le hubiere impedido asumir sus obligaciones contractuales, pues por el contrario, de manera previa a la asunción de la obligación crediticia ella sabía de su condición, y confió su pago a un reconocimiento incierto, máxime si además conocía que al momento de la invalidez no se encontraba afiliada al Seguro Social.

   Además, su precaria situación económica se originó en parte por un mal negocio que hizo, según así lo afirmó, por lo que no se trata en este caso de la ocurrencia de una situación fue imprevista, imprevisible e irresistible.

   Si bien no le fue aceptada la oferta de cancelación total de la obligación por la suma de $12.000.000.oo, según ofrecimiento de la actora para el año de 2003, si aparece que para marzo del presente año su crédito presenta una mora de cinco (5) cuotas con un saldo total de $1.681.163, con el ofrecimiento del banco de plantear una solución definitiva.

   Sin embargo en la tutela, lo que pretende la actora es que se ordene el pago del crédito con la indemnización del seguro de vida por invalidez permanente o se congele el crédito hipotecario.

   En relación con la primera de las pretensiones, aparece en el expediente que desde el año 2002 la accionante intentó el reconocimiento del siniestro de invalidez para que con la póliza de seguro de vida adquirida para crédito hipotecario, se pagara su deuda Documentos a folio 17 y ss., sin que se tenga noticia en éste proceso de los resultados concretos de dicho trámite. Al respecto debe precisarse, que no le corresponde al juez de tutela emitir la orden de que un crédito se cancele con un seguro de vida, la cual es una típica controversia jurídica cuya solución tiene determinado en el ordenamiento jurídico otros mecanismos de defensa judicial.

   Tampoco es posible que en este caso se disponga la congelación del crédito hipotecario, pues como se indicó no median los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su procedibilidad.

   En efecto, las causas del incumplimiento de la obligación contractual por parte de la accionante, no devienen de hechos externos a su voluntad, ni la situación de mora por su discapacidad le era imprevisible o irresistible, no es sobreviniente a la adquisición del crédito, pues cuando contrató, era conciente de su estado y en tales circunstancias adquirió el compromiso. Así, no se configuran las circunstancias de fuerza mayor que prevé la jurisprudencia constitucional para que por afectación a derechos fundamentales, se exculpe el incumplimiento, de acuerdo con lo consignado en las consideraciones de este fallo.

   Al concluir entonces, que por la accionada no ha habido afrenta al derecho fundamental de petición invocado por la actora, así como tampoco se dan los presupuestos constitucionales para amparar el derecho prestacional a una vivienda digna, y que por ello la acción de tutela no es procedente para intentar los reconocimientos pedidos, los fallos de los jueces de tutela serán confirmados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,