Sentencia de Tutela nº 1126/05 de Corte Constitucional, 3 de Noviembre de 2005

El señor B.V.V. mayor de edad, actuando como agente oficioso, de su madre, señora N. delS.V.U., quien por estado de salud física y mental no se encuentra en condiciones de hacerlo por sí misma, instauró acción de tutela contra Saludcoop E.P.S., con fundamento en los artículos: 11, 48, 49 y 86 de la Constitución Política, para que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud en conexidad con la integridad física y con la vida.

Hechos:

3.3. La señora N. delS.V.U. persona de la tercera edad, se encuentra afiliada en calidad de cotizante del sistema de seguridad social en salud que presta la E.P.S., SaludCoop.

3.4. El médico tratante de la E.P.S., SaludCoop, le ordena el medicamento denominado NEURONTIN de 300 mg, medicamento no incluido en el POS.

3.5. El médico tratante efectúo la solicitud correspondiente para la entrega del medicamento no POS a La EPS, pero ésta no ha hecho entrega del mismo ni se ha pronunciado a través del Comité Técnico Científico.

4. Pretensiones

   Solicita se ordene a la entidad demandada que en un término perentorio entregue el medicamento NEURONTIN de 300 mg., por el tiempo que se considere debe durar el tratamiento. Finalmente solicita que el Estado asuma lo que corresponda a través del FOSYGA

5. Pruebas aportadas con la Acción de Tutela.

   3.1. Copia de la evolución de la historia clínica general, de fecha noviembre 10 de 2004.

   3.2. Copia de la Fórmula médica del Dr. L.M.V.. Centro médico de Santalucía.

   3.3. Formato diligenciado por el médico tratante de solicitud y justificación médica para el medicamento no P.O.S, de fecha 3 de marzo de 2005.

4. Respuesta de SaludCoop E.P.S.

   La EPS SaludCoop, confirma que la señora N. delS.V.U. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social del Régimen Contributivo, en calidad de cotizante dependiente, desde el 23 de agosto de 1999, y se encuentra al día en pagos, cuenta además con 282 semanas de cotización al sistema. Sostiene que la señora solicita los medicamentos no incluidos en el P.O.S., sin que se haya realizado el Comité Técnico Científico. Precisa, que el accionante no ha agotado el mecanismo legal establecido para estos eventos, es decir, no ha solicitado el estudio por parte del Comité Técnico Científico, desconociendo así el procedimiento establecido por las normas legales vigentes para estos eventos. Solicita que se niegue la tutela por cuanto es improcedente buscar la protección económica de medicamentos no incluidos en el P.O.S., sin que se haya realizado el Comité Técnico Científico previo.

   Por ello señala que debe indicársele que lo procedente es seguir el procedimiento legal para tramitar su solicitud es decir, se solicite al información de un Comité Técnico Científico que evalué su caso y determine la pertinencia del medicamento en su caso específico. Solicita que se vincule al Estado-fosyga para que asuma directamente los gastos que se generen por los servicios que solicite el accionante, los cuales no pueden ser prestados por la E.P.S., por no estar incluidos en el P.O.S.

5. Respuesta del Ministerio de Protección Social a través de la oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo.

   El Ministerio de Protección Social, expresa que el medicamento N. se encuentra excluido del P.O.S., y asegura que el suministro de este tipo de medicamentos debe hacerse en los términos ordenados por el médico tratante. Esto es, si el medicamento se encuentra excluido del P.O.S., y no corresponde al principio activo y concentración, el accionante podrá acudir al Comité Técnico Científico de la respectiva E.P.S, para la aprobación del medicamento que se encuentra por fuera del P.O.S., en aras de proteger el derecho a la vida y a la salud. Para la autorización debe presentar el caso por parte del médico tratante el citado Comité, quien determinará la viabilidad del mismo. Por tanto, son los Comités Técnicos Científicos de cada una de las E.P.S., o A.R.S., quienes autorizan si se aprueba su entrega, acorde con el procedimiento establecido en la Resolución 05061 de 1997. Esto es, de no obtenerse la autorización por parte del Comité, la E.P.S., o A.R.S., no está en la obligación de otorgarlo. En consecuencia, solicita se exonere al Ministerio de la Protección Social de omisión del cumplimiento de su deber en el caso concreto.

El Juzgado Trece Civil Municipal de Cartagena de Indias, produce el fallo de tutela el ocho (8) de abril de 2005. El citado Fallo que negó la acción de tutela que se revisa llegó a esta Corporación el nueve (9) de agosto de 2005. El Juzgado argumenta que la señora N.V.U., solicitó el suministro del medicamento sin la aprobación del Comité Técnico Científico. Menciona la instancia que no existe duda que la accionate necesita el medicamento N. de 300 mg. Sostiene igualmente que ''al accionante en vía de tutela le basta hacer la negación indefinida de no haberse dado cumplimiento a la obligación legal de suministrársele los medicamentos requeridos, pues tal negación no requiere prueba alguna, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del CPC; y al accionada le incumbe acreditar que sí cumplió con su obligación de prestar el servicio para poder hacer impróspera la demanda de tutela, cosa que no hizo la accionada''. Expresa además que la accionada ''se limitó a excusarse diciendo que el medicamento no podía ser suministrado, por no encontrarse dentro del P.O.S. y además agrega que los medicamentos solicitados no ponen en riesgo su vida ya que estos tienen un carácter preventivo''.

Sostiene que no es procedente conceder el amparo de tutela toda vez que no están acreditados todos los presupuestos jurisprudenciales para inaplicar la normatividad que faculta a la accionada para no entregar un medicamento no incluido en el P.O.S. Explica que no consta dentro del Expediente el informe solicitado al médico tratante que permitiera determinar si el medicamento prescrito podía o no ser reemplazado por otro con la misma efectividad y que se encontrara dentro del P.O.S. Esto es, asegura el Juzgado, falta el presupuesto según el cual: ''que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el POS''. Sostiene que el Despacho agotó todas las posibilidades posibles para recaudar la prueba pero que el médico, Dr. L.M.V. no prestó su colaboración para ello.

Competencia.

La Sala es competente para decidir sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del decreto-ley 2591 de 1991.

2. Lo que se Debate

   El señor B.N.V.V., actuando como agente oficioso, de su madre, afirma que ésta de avanzada edad se encuentra afiliada como cotizante al sistema de seguridad social en salud en la E.P.S, SaludCoop. Asegura que el médico tratante le ordenó el medicamento NEURONTIN de 300 miligramos. Sostiene que la E.P.S le ha negado la entrega del medicamento. Por su parte la E.P.S SaludCoop, en el escrito de respuesta a la acción de tutela señala que la señora N. delS.V.U. solicitó la entrega del medicamento no incluido en el P.O.S sin presentar la solicitud correspondiente para la conformación del Comité Científico Técnico. Asegura además, que el medicamento no pudo ser suministrado por cuanto no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud. El fallo proferido por el Juzgado Trece Civil Municipal de Cartagena de Indias que negó la acción de tutela, aduce como único argumento para su negativa, que no procede conceder la tutela pues no consta dentro del expediente el informe solicitado por el médico tratante que permitiera determinar si el medicamento prescrito podía ser reemplazado por otro con la misma efectividad y que se encontrara dentro del P.O.S.

3. DERECHO A LA SALUD - Entrega de medicamentos a personas de la tercera edad.

   La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa al afirmar que las entidades de salud están en la obligación de suministrar a sus afiliados, los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 1. Que la falta del medicamento excluido amenace los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física; 2. Que el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido; 3. Que el paciente no pueda sufragar el costo de lo requerido, y 4. Que el medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio T-171 de 2005. M.P J.C.T.. La Sentencia citada trae como notas de Fallo las siguientes: ''Al respecto pueden consultarse entre otras, las sentencias SU-480 de 1997 (M.P.A.M.C., SU-819 del 20 de octubre de 1999 (M.P.A.T.G.) y T-794 de 2004 (M.P.J.A.R.)''. Recientemente también T-227 de 2005. M.P J.C.T.; T - 236 de 2005. M.P.R.E.G.; T-270 de 2005. M.P.A.T.G... Lo anterior, significa, que el derecho a la vida no se vulnera de manera exclusiva cuando se afecte la existencia física de la persona sino que éste se extienda también hasta ''aquellos padecimientos que pueden volver indigna la subsistencia'' T- 171 de 2005. (notas del Fallo citado) ''(Cfr. Sentencia T-926 de 2004 (M.P.A.T.G.)''. . En tal sentido, esta Corporación ha mencionado: ''(...) la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad el derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del derecho a la vida y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente ese derecho o la calidad de vida de las personas, atendiendo cada caso específico T-171 de 2005. (notas del Fallo citado) ''Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-941 del 24 de julio de 2000 (M.P.A.M.C.)''. (notas del Fallo citado).. (S. del texto original)''. Se trata de otorgar a las personas unas condiciones mínimas materiales de existencia, acordes con la dignidad humana, que se ha denominado mínimo vital de subsistencia Sentencia SU-062 del 4 de febrero de 1999 (M.P.V.N.M... Se protege entonces, el derecho a la recuperación de la salud y a las ''condiciones de dignidad lo más lejanas al sufrimiento'' T-236 de 2005. M.P.R.E.G.. . Sobre este aspecto la jurisprudencia ha avanzado al expresar que''(...) la negación de este derecho, es la prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y el mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida'' T-236 de 2005. M.P.R.E.G... En tal sentido, en la Sentencia T-171 de 2003 M.P.R.E.G., se manifestó que el derecho a la salud se entiende como: ''la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento''. Sentencia T-597 de 1993, M.P.E.C.M.. En tales casos, la acción de tutela prospera no solo ante ''circunstancias graves que puedan comprometer la existencia biológica de una persona, sino frente a eventos que, no obstante ser de menor gravedad, perturben el derecho a la vida y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la calidad de la existencia de las personas T-322 de 2005. M.P J.A.R.. (notas del Fallo) ''(Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-260 del 27 de mayo de 1998) (M.P.F.M.D.)''. , según cada caso específico T-322 de 2005. ''(Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-617 del 29 de mayo de 2000 (M.P.A.M.C.)''. (notas del Fallo citado).. las personas es válido que deben existir esperanzas que alivien las dolencias y logren nuevamente el equilibrio en salud''. (T- 322 de 2005) M.P.M.J.C.E...

4. DERECHO A RECIBIR MEDICAMENTOS - Reiteración de jurisprudencia.

   Esta Corporación ha precisado que el derecho a acceder a los medicamentos puede darse en varios sentidos: Así, ''El primero, como un contenido del derecho a la salud, establecido en el artículo 49 de la Constitución. El segundo, como un derecho constitucional al suministro, cuando el medicamento formulado se encuentra en el listado del POS. Y en tercer lugar, como una circunstancia de hecho que amenaza el derecho fundamental a la vida y/o a la integridad personal, en conexidad con el derecho a la salud, y frente a la cual, es procedente la acción de tutela sólo si se cumplen con los requisitos establecidos de manera reiterada en la jurisprudencia constitucional T-297 de 2005. Ver entre otras las siguientes sentencias: (T-058 de 2004 MP: M.J.C.E., T-178 de 2002 M.P.R.E.G. y T-1204 de 2000 M.P.A.M.C.. (notas del Fallo citado). ''. (T- 297 de 2005) M.P.J.A.R... En el mismo sentido, la Corte ha señalado que el acceso a los servicios médicos y a los medicamentos formulados por el médico tratante hace parte del contenido del derecho a la integridad física, en conexidad con el derecho a la salud. 297 de 2005. M.P.M.J.C.E.. Reitera la sentencia T-1141. M.P J.M.C.E.. ''Ver entre otras las siguientes sentencias: T-058 de 2004 (M.J.C.E., T-178 de 2002 (M.P.R.E.G.) y T-1204 de 2000 (M.P.A.M.C.)''. (notas del fallo citado). De manera más concreta: ''Si el medicamento prescrito está en el listado del plan obligatorio de salud, la entidad debe autorizarlo sin más trámites, pues, como fue arriba señalado, el afiliado tiene un derecho fundamental a su suministro. Si el medicamento es no POS, debe el comité analizar si el costo del mismo resulta una carga económicamente soportable para el paciente'' T-297 de 2005. (notas del Fallo citado), ''Sentencia T-884 de 2004 MP: H.S.P.. En esta sentencia la Corte estudió el caso de un paciente a quien se le había formulado un medicamento disponible en el mercado colombiano, que aún no contaba con registro sanitario y que no estaba incluido en el POS. La Corte revisó la jurisprudencia constitucional sobre el suministro de medicamentos no incluidos en el POS y que carecen de registro sanitario y concluyó que en el caso objeto de revisión el médico tratante no había justificado que el medicamento solicitado fuera el único efectivo y por tal razón se negó la tutela''. .

5. FUNCIONES DEL COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO -Reiteración de Jurisprudencia.

   La Resolución 2948 de 2003 establece que las entidades promotoras de salud del régimen contributivo y aquellas del subsidiado tienen la obligación de conformar un Comité Técnico Científico. Este Comité tiene a su cargo atender las reclamaciones que presenten sus afiliados, en relación con los servicios de salud y las contingencias que de esa prestación resulten. De manera específica y en cuanto a medicamentos se refiere, al Comité le corresponde resolver las solicitudes para la autorización presentadas por los médicos tratantes para el suministro a los afiliados de medicamentos que se encuentren por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS) Artículo 4 de la Resolución 2948 de 2003.. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha mencionado que la decisión del Comité no puede prevalecer en todos los casos sobre la del médico tratante 171 de 2005.. Incluso ha ido más allá al decir que ''la orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, de modo que no basta que el Comité Técnico Científico aduzca que el medicamento tiene sustitutos, pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del paciente y en tal sentido, la EPS inexcusablemente suministrará la droga que señale la orden de servicio dada por aquél'' T-171 de 2005. (notas del Fallo citado) ''(Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-926 del 23 de septiembre de 2004 (M.P.A.T.G.)''..

   Lo anterior, se explica en cuanto el médico tratante se entiende una persona competente para determinar si la persona necesita el medicamento o no, en tanto él ha tratado la enfermedad. Esto es, ''el médico tratante, además de ser el especialista en la materia y la persona calificada, es quien mejor conoce el padecimiento del paciente (...)''. ''(...) Por tales razones la jurisprudencia ha indicado que se prefiere su opinión sobre la del Comité Técnico Científico y además que su concepto no es indispensable para el suministro del medicamento 171 de 2005. (notas del fallo) ''(Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1192 del 25 de noviembre de 2004 (M.P.M.G.M.C.)''.''. Valga anotar, que en muchos casos esta Corporación ha ''ordenado a las E.P.S. entregar los medicamentos ordenados por el médico tratante, a pesar de la negativa por parte del Comité Técnico Científico basada en que existían otras alternativas terapéuticas T-171 de 2005. (notas del Fallo citado) ''Pueden consultarse las sentencias T-284 del 15 de marzo de 2001. M.P.A.T.G.) y T-344 de 2002, ya citada''. Sobre el particular también ver T-339 de 2005. J.A.R.. ''. Ahora bien, se ha visto que el Comité Técnico Científico tiene la facultad de negar o aprobar el suministro de los medicamentos que se hayan prescrito. Sin embargo, no podrá, ''bajo ninguna circunstancia, hacerlo basándose en razones administrativas o presupuestales, y deberá disponer de criterios técnico-médicos amplios para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por el médico tratante. La simple opinión de otro médico no bastará y, por el contrario, habrá de fundarse, por lo menos, en la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y la historia clínica del paciente. T- 339 de 2005 (notas del Fallo) ''Ver Sentencia T-344/02''. Ver también sentencias T- 440 de 2005 M.P.J.C.T.. T-344/02, M.P.M.J.C.E.. ''

6.1 El tutelante actuando como agente oficioso afirma que su madre de avanzada edad se encuentra afiliada como cotizante al sistema de seguridad social en salud en la E.P.S., SaludCoop. Asegura entonces el médico tratante le ordenó el medicamento NEURONTIN de 300 miligramos. Sostiene que la E.P.S le ha negado la entrega del medicamento. La actuación del señor B.N.V.V., como agente oficioso se encuentra legítima conforme a la ley por la situación personal en que se encuentra la señora N. delS.V.U., por sus especiales condiciones de salud física y mental que le imposibilitan para instaurar la acción de tutela por sí misma.

6.2. Esta demostrado que el médico tratante, D.L.M.V., le formuló el medicamento NEURONTÍN 300 mg. En el Expediente aparece la fórmula médica, de fecha 3 de marzo de 2005 donde el médico tratante formula a la paciente N. de 300 miligramos, 3 veces al día. De igual forma aparece el formulario de solicitud y justificación del medicamento firmada por el médico tratante. Solicitud a la que la E.P.S., SaludCoop no le dio el trámite correspondiente. Es preciso agregar que el médico tratante no expresó que el medicamento pueda ser sustituido por otro de los previstos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido.

6.3. Esta demostrado que la EPS SaludCoop no suministró el medicamento denominado N. de 300 miligramos. En tal sentido, la EPS SaludCoop explicó que no podía suministrarse el medicamento porque éste no se encuentra incluido en el P.O.S.

6.4. No está demostrada ninguna conducta atendible que justifique la conducta de la EPS SaludCoop, para no suministrar el medicamento N., a la señora N. delS.V.U.. Al respecto la E.P.S., SaludCooop no presenta prueba que establezca cuál fue el trámite dado a la solicitud de medicamento no incluido en el P.O.S., presentada por el médico tratante. En tal sentido, la EPS SaludCoop guardó silencio. Por tanto, no es dable atender el argumento de la E.P.S al sostener que debe negarse la acción de tutela en cuanto no se solicitó la conformación del Comité Científico Técnico, pues es obligación de la E.P.S., una vez elevada la solicitud del medicamento no incluido en el P.O.S., por el médico tratante, dar el trámite correspondiente a dicha solicitud. Se concluye entonces, tal como se mencionó anteriormente que el Comité Técnico Científico como órgano administrativo tiene un carácter residual y por tanto se pondera la orden del médico tratante. Por tanto no le asiste razón a la E.P.S SaludCoop cuando sostiene que no se presentó solicitud alguna para la conformación del Comité Científico Técnico para evaluar la situación.

6.5. En el proceso se ha probado que la señora N. delS.V.U. pertenece al grupo de las personas de la tercera edad. En tal sentido, el artículo 13 de la Constitución Política, consagra la protección de grupos que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Según se desprende del fallo de Instancia, el Juzgado Trece Civil Municipal de Cartagena de Indias, no analizó la circunstancia de la persona de la tercera edad. Valga en este sentido anotar que para las personas de la tercera edad el derecho a la salud se torna en fundamental de manera autónoma. En tal evento, las personas que se encuentran en dicha categoría son merecedoras de un trato especial de protección debido a sus características de especial vulnerabilidad. Esta especial protección debe provenir tanto del Estado como de los restantes miembros de la sociedad. Ver las sentencias T-036 del 8 de febrero de 1995 (M.P.C.G.D.) y T-004 del 17 de enero de 2002 (M.P.M.G.M.C.. Lo anterior, deriva en el deber de asistencia y solidaridad, según la previsión contenida en el artículo 46 de la Constitución Política, según el cual el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. De Igual forma, la disposición señala que el Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. Sentencia T-801 de 1998, M.P E.C.M.. También sobre el derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial protección ver T- 833 de 2005. M.P.A.B.S., T- 464 de 2005. M.P.R.E.G..

6.6. Quedó demostrado en el Proceso, las precarias condiciones económicas de la señora N. delS.V.U.. En la declaración jurada que rindiera el señor B.N.V.V., quien actúa como agente oficioso, ante el citado Juzgado, aseguró que su madre percibe como pensión de jubilación la suma de $ 380.000. Afirmó igualmente que tanto su hermano como él no tienen un trabajo fijo. Respecto a este punto en la respuesta a la acción de tutela que presenta la E.P.S demandada, no desvirtúa lo mencionado por el tutelante en relación con la prueba de la capacidad económica. Respecto al mismo tema, esta Corporación ha mencionado: ''(...) la prueba de la capacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada ,cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos'' T-171 de 2005 remite a la Sentencia T-894 de 2004. .

6.7. Finalmente, la Corte ha encontrado que el Juzgado Trece Civil Municipal de Cartagena de Indias, no cumplió lo previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece de manera taxativa: ''Impugnación del Fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

Los Fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión''. (subrayado fuera de texto).

En tal sentido, el fallo del Juzgado Trece Civil Municipal de Cartagena de Indias, se produjo el día ocho (8) de abril de 2005 y éste se recibió en esta Corporación el día 9 de agosto de 2005. Igualmente dado que el Fallo no fue impugnado debía entonces el señor Juez, M.G.M., enviarlo a la Corte Constitucional, tal como estipula el artículo citado, al día siguiente, una vez haya transcurrido el término a que hace referencia el inciso primero del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Por tanto, esta Corporación compulsará copias al Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,