Sentencia de Tutela nº 1294/05 de Corte Constitucional, 7 de Diciembre de 2005

E1 peticionario narra los hechos que sustentan la presente acción de tutela de la siguiente manera:

Se encuentra detenido en la Penitenciaría Nacional San Isidro de la ciudad de Popayán, en calidad de condenado a órdenes del Cabildo Indígena de Pioyá desde el día 8 de Julio de 2004, cumpliendo una pena impuesta de cuarenta años de prisión, por la comisión del delito de Homicidio.

La pena le fue impuesta por medio del Acta del 1º. de Julio de 2004, por la comunidad del resguardo indígena de Pioyá, y apro-bada por medio de la Resolución No. 01 del 02 de Julio de 2004, - dentro de la cual intervinieron los cabildos indígenas de Pioyá y de San Antonio La aguada, por ser el lugar en donde se cometió el ilícito.

Considera la pena impuesta como injusta, pues desborda los limites legales, ya que la ley blanca por el mismo delito de homicidio simple, contempla una pena que oscila entre los 13 a los 25 años de prisión.

Señala que no tiene ante quien acudir pues la legislación indígena no consagra el derecho de apelación, por ello, solicita se tutelen sus derechos a una pena justa y razonable, que se encuentre dentro de los límites que la legislación colombiana estipula al respecto. Como pruebas allegó la resolución No. 01 del 2 de julio de 2004 y el Acta de fecha julio 1 de 2004.

La sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Caldono, Cauca, declaró improcedente la acción impetrada teniendo como argumentos los siguientes :

-Las autoridades indígenas pueden ejercer sus propias funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, con autonomía, sin desbordar los limites o parámetros que la misma Constitución ha impuesto o sea, "de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley".

-La presente acción de tutela fue interpuesta contra los R. indígenas de Pioyá y San Antonio La Aguada, los cuales de encuentran debidamente organizados y a través de sus autoridades ejercen su control social y jurisdiccional.

-Tal como se presentan las cosas en este asunto, no ofrece discusión alguna, señaló la providencia, '' que se encuentran cumplidos todos los elementos o requisitos para que la autoridad indígena administre justicia. En primer lugar, encontramos la existencia de autoridades y/o conjunto de autoridades, propias de los pueblos indígenas; en segundo lugar la facultad que ellos mismos establezcan sus normas -usos y costumbres-, propios; y en tercer lugar, la sujeción de la autoridad -indígena a la Constitución Nacional.''

Colige la sentencia de primera instancia ''que el accionante ha sido juzgado conforme a los usos y costumbres de su comunidad P. y considera que la manera de proceder la autoridad indígena, no puede valorarse con base en los criterios de la cultura occidental, en razón a que - ''si, se exige la vigencia de normas y de instituciones rigurosamente equivalentes a las nuestras, caeríamos en una completa distorsión del principio constitucional de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación; la ley que se ha aplicado en este caso debe primar, pues nuestra legislación ordinaria no puede desconocer los procedimientos que señala su ley, y la legalidad de la pena impuesta, la cual tuvo como base el hecho de los antecedentes del investigado, el desequilibrio de que estaba siendo objeto la comunidad de Pioyá y sus vecinos, tal como - se señala en la resolución de aprobación de la sanción, e incluso debemos tener en cuenta lo que para la cultura indígena significa el delito del homicidio; sanción que fue aceptada por el peticionario, ya que sólo después de llevar un año cumpliendo la pena pretende que ésta le sea modificada por tutela; si desconocieramos lo anteriormente anotado, implicaría asumir competencias extralimitando funciones''.

La sentencia de segunda instancia dictada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santander, Cauca, revoca la decisión adoptada por el Juez Promiscuo Municipal de Caldono y deja sin efecto la decisión tomada por la Asamblea General de los Cabildos en julio 1° de 2004 al tiempo que ordena la libertad inmediata del accionante, siempre que no se encuentre a órdenes de otra autoridad judicial.

La sentencia considera que la sanción de pena privativa de libertad que impusieron a D.C.C. los Cabildos Indígenas de Pioyá y La Aguada San Antonio por el delito del homicidio en la persona de L.A.U.C., es violatoria del derecho fundamental del debido proceso y del principio de la legalidad de las delitos y las penas, configurando por ende una vía de hecho.

Estimó el fallo de segunda instancia, que no se conoce una norma oral dentro de la tradición indígena de Pioyá y La Aguada San Antonio de Caldono que contemple la pena privativa de la libertad para delitos como el homicidio, ni figura un precepto escrito que describa tal sanción para castigar esa conducta delictual. Agregó que no se tienen antecedentes probatorios al respecto y contrariamente, el incumplimiento de las Autoridades indígenas para remitir al Juzgado copia de los Manuales de Convivencia y de Sanciones constituye un indicio grave de la inexistencia de dicha pena, de conformidad con el Art. 249 del C.P.C. (Ver folios 80 a 82).

1. Competencia

   La Corte Constitucional, a través de esta S., es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Se advierte igualmente, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, que se acepta la procedencia de la acción de tutela cuando se interpone contra decisiones adoptadas por la jurisdicción de los pueblos indígenas. Como fundamento de tal aserto ha entendido la Corporación, que las personas afectadas con estas decisiones carecen de otro mecanismo de defensa judicial y se encuentran frente a quienes las adoptan en situación de subordinación y especial sujeción. T- 266 de 1999 y T- 606 de 2001 entre otras.

2. Límites a la autonomía de los pueblos indígenas al administrar justicia.

   Siendo que el problema jurídico que suscita esta revisión se concreta en definir si la decisión adoptada por las comunidades indígenas de los resguardos de Pioyá y la Aguada San Antonio, vulneró los derechos fundamentales del accionante al imponer una pena de 40 años por el delito de homicidio agravado, cumple analizar a la Corte tanto la autonomía constitucional de los pueblos indígenas como sus usos y costumbres en la imposición de las penas para el delito descrito.

   Desde la Sentencia T-349 de 1996 M.P C.G.D.. , la Corte viene señalando que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural de los pueblos indígenas y por ello, sus facultades constitucionales debían ser interpretadas según el principio de maximización de la autonomía y de minimización de las restricciones. No obstante, entendió que eran admisibles ciertas limitaciones necesarias para salvaguardar intereses de superior jerarquía. Concretamente, refiriéndose a la jurisdicción especial reconocida a las autoridades de dichos pueblos por el artículo 246 superior dijo lo siguiente:

   "El artículo 246 de la Constitución, establece la jurisdicción indígena en los siguientes términos:

   ''Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.''

   "Respecto al análisis de la norma la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:

   ''El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.'' Sentencia de la Corte Constitucional C-139 de 1996 (M.P.C.G.D..

   "Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general a ''la Constitución y la ley'' como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía que se había explicado anteriormente.''

   En punto a los precisos límites al ejercicio de la facultad de administrar justicia que según el artículo 246 emanarían ''de la Constitución y de la ley'', la Corte en el mismo fallo sostuvo:

   ''... este núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. A.A.A.-na'im, ''Toward a Cross Cultural Approach to Defining International Standards of Human Rights: The Meaning of Cruel, Inhuman, or Degrading Treatment or Punishment'' en A.A.A.-na'im (comp.), Human Rigths in Cross-Cultural Perspectives, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1991; y R.F., ''Cultural foundations for the International Protection of Human Rights'', ibd.

   La existencia de un consenso intercultural en torno a estos derechos también sería susceptible de verificación en el contexto colombiano. Por lo menos eso parecen sugerir los estudios relativos al tema, que demuestran que en las comunidades estudiadas se sanciona penalmente el homicidio y no se practican ni la esclavitud, ni la tortura por parte de las autoridades. C.C.P., S.J.P., K., W. y Tule, Instituto Colombiano de Antropología, 1995. En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles F.S., La Convention Européenne des Droits de L'Homme, Presses Universitaires de France, Paris, pp.23-25. que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado.''

   En cuanto al debido proceso como otro límite impuesto a la jurisdicción indígena, el fallo en comento agregó:

   ''A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las ''normas y procedimientos'' de la comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el requisito llevaría a una completo desconocimiento de las formas propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende preservarse.'' (N. y subrayas fuera del original)

   Lo propio sostuvo la sentencia T-523 de 1997 en donde la Corte insistió en derecho al debido proceso como límite a las actuación de la jurisdicción especial:

   ''Como ya lo señaló la Corte, el derecho al debido proceso constituye un límite a la jurisdicción especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la especificidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad de que se trate. Es obvio, que este límite no exige que las prácticas y procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacían los antepasados, porque el derecho de las comunidades indígenas, como cualquier sistema jurídico, puede ser dinámico. Lo que se requiere, es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social.''

   Así pues, los límites mínimos que el respeto a los derechos humanos impone las autoridades indígenas a la hora de administrar justicia se encuentran, ha dicho la Corporación, en aquello que ''verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre'', es decir, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a las ''normas y procedimientos'' de la comunidad indígena, atendiendo a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a los caracteres de su ordenamiento jurídico''). Sentencia T-523 de 1997. M.P C.G.D.. (N. y subrayas fuera del original).

   Finalmente, tal como lo sostuvo la sentencia SU 039 de 1997, el derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación.'' Sentencia SU-039 de 1997

3. Usos y costumbres paeces en el procedimiento y sanción del delito de homicidio.

   La sentencia T- 523 de 1997, tuvo la oportunidad de recoger conceptos rendidos por antropólogos especializados en la cultura P., en torno a los usos y costumbres de esta Etnia. En esa ocasión, a solicitud del Magistrado ponente, la antropóloga E.S. y el investigador T.R. manifestaron su opinión frente al proceso que estudia la Corte. Así mismo, se ordenó al Gobernador del Cabildo Indígena de Jambaló informar sobre el procedimiento que tradicionalmente se utiliza en la comunidad para juzgar el delito imputado al actor, así como el objetivo y significado del uso del fuete y de la sanción de destierro.

   Por ser oportunos al caso que se estudia, se traen a colación:

   ''La tradición de la comunidad páez.

   ''Como bien lo afirma la antropóloga E.S., la cultura páez debe ser estudiada como parte de un ''tejido históricamente configurado''. No obstante haber sido sometidos a los procesos de dominación y aculturación, la lucha de varios de sus miembros por mantener la unidad y la preservación de su cosmovisión, evitó que la asimilación de realidades externas borrara su identidad cultural. En especial, cabe destacar el papel de los mayores que conservaron en la memoria las tradiciones de sus antepasados y la aceptación de su palabra por parte de las nuevas generaciones, que superaron la prohibición del uso de su lengua y la imposición de una educación típica de la tradición de los blancos.

   ''Ese proceso fue posible entonces, porque los paeces, además de gozar de unos elementos culturales característicos, se ven a sí mismos como parte de una comunidad diferente que debe ser conservada como tal. Esa conciencia que los miembros tienen de su especificidad ha sido el motor que los ha impulsado a recuperar sus instituciones sociales, políticas y jurídicas que, no obstante haber sido influenciadas por la sociedad mayoritaria, no han dejado de ser auténticas. Un ejemplo de ello es su ordenamiento jurídico, claramente impregnado por simbologías y procedimientos propios que, para el caso que ocupa a la Corte, merecen ser estudiados.

   ''En efecto, para los paeces no hay nada que la comunidad no sepa. Por ello, su procedimiento que se origina en el ''yacska te' c'indate tenge'a mecue '' o ''rastro que dejan los mayores'', pretende indagar sobre los hechos que rompieron el equilibrio, a través de la palabra de sus miembros. Para que pueda iniciarse, los familiares o el segmento social al que pertenece el afectado deben solicitar al cabildo que adelante la investigación y sancione a los culpables. Este, a su vez, deberá nombrar una comisión investigadora, integrada por personas de prestigio en la comunidad, quien se encargará de determinar las faltas y ''encontrar la mentira en la palabra de los acusados''.

   Lo primero que deberá hacer esta comisión investigadora, es citar a los presuntos autores para que rindan su versión. Si ellos aceptan la responsabilidad, no habrá lugar a otras etapas, si la niegan, continúa la investigación, recogiendo los testimonios de las personas que dicen haber visto o escuchado algo relacionado con el caso, y realizando las visitas a los lugares donde presuntamente ocurrieron los hechos.

   Cumplidos estos procedimientos, el siguiente paso será, entonces, la valoración que hace el cabildo del informe presentado por la comisión investigadora. Si se encontró la mentira, se cita a una Asamblea General, que como máxima autoridad deberá fallar, y si es el caso, imponer las sanciones. En ella se dan a conocer las pruebas, se solicita la confesión pública del acusado y se realizan los careos, es decir, la confrontación de la palabra del sindicado con la de las personas que rindieron testimonios en su contra. Como la Asamblea General es infalible, según sus miembros, pues sus decisiones están basadas en el ''us yacni'' (la memoria), que se encuentra a través de un ejercicio colectivo que permite hacer público el suceso oscuro, no está contemplada la segunda instancia. Es claro que estos sucesos oscuros no sólo son aquellos que produjeron directamente el daño, sino también los que de alguna manera hayan permitido o facilitado la alteración de la armonía.

   La sanción, por su parte, será la única que podrá restaurar este equilibrio roto. Al ser aplicada públicamente cumple una labor ejemplarizante y preventiva, que busca disuadir a los demás miembros de la comunidad de cometer faltas en el futuro y al acusado de reincidir.

   Los castigos más usuales entre los paeces son: el fuete, los trabajos forzosos en las empresas comunitarias, las indemnizaciones a las personas o familias de los afectados y la expulsión del territorio. El fuete y el destierro, que son los castigos que interesan en este caso, son ampliamente utilizados en el cabildo de Jambaló. El primero, que consiste en la flagelación corporal con un `perrero de arriar ganado', aun tratándose de una práctica heredada de los españoles, tiene un significado propio, el del rayo, que es pensado por los paeces como mediador entre lo claro y lo oscuro, es decir, como un elemento purificador. El segundo, por su parte, es el castigo más grave, y sólo se aplica a quienes reinciden en la falta y a los que no aceptan la autoridad del cabildo.

   ''Aunque la imputación de la sanción es personal, existen casos en que se extiende a la familia, por no haber contribuido a detener la infracción. Tal situación se explica porque, en la tradición páez, una de las responsabilidades principales del núcleo familiar es conocer o controlar lo que hace cada uno de sus miembros.'' (N. fuera del original)

   A efecto de adicionar y actualizar la anterior información, la Magistrada Ponente, en uso de sus facultades constitucionales ordenó, mediante auto de noviembre 23 de 2005, oficiar por Secretaría General al Consejo Regional Indígena del Cauca CRIC, Coordinación del Programa de Derechos Humanos, para que informara esta Corporación acerca de los siguientes asuntos:

   ''1. ¿Dentro de los usos y costumbres de la comunidad P., y dentro de su sistema penal, específicamente en el Cabildo Indígena de Pioyá y La Aguada San Antonio, existe como castigo por la comisión de un homicidio, la pena privativa de la libertad por cuarenta años?.

2. ¿Cuáles son las sanciones que a la luz de los usos y costumbres de esa comunidad se aplican por los delitos de homicidio simple y homicidio agravado, y cuándo se considera que el homicidio es agravado?

3. ¿Cuenta la Comunidad P. con un centro de reclusión apropiado para las personas que cometen este tipo de delitos y son condenadas a estas penas? ¿En caso contrario, dónde son purgadas tales condenas a la usanza de la comunidad?

4. En el caso del demandante, que por haber admitido la autoría de un homicidio y por tener antecedentes de otro hecho de esta naturaleza, fue condenado a 40 años de prisión que debían ser purgados en la Penitenciaría Nacional de San Isidro en la ciudad de Popayán, se pregunta: ¿Existe dentro de los usos y costumbres de esa comunidad indígena algún beneficio similar a los contemplados en el Código Penal, que le permita a los condenados redimir parte de su condena o revisar la pena impuesta?''

   En respuesta al anterior requerimiento, el Coordinador del Programa de Derechos Humanos del Consejo Regional Indígena del Cauca CRIC, rindió ante esta Corte el siguiente informe, que en líneas generales consigna lo siguiente:

   -La aplicación de penas privativas de la libertad surgió a partir del año 1999 cuando una Junta Directiva del Consejo Regional Indígena del Cauca CRIC se planteó la necesidad de establecer acuerdos o convenios con el Instituto Nacional Penitenciario INPEC con el fin de recluir a indígenas condenados por sus autoridades propias por la comisión de conductas que afectaren gravemente el orden social y cultural. En esta época se estableció que la imposición de o penas privativas de la libertad solo procedería en aquellos casos en los que el infractor de las normas comunitarias no pudiese ser objeto de las penas tradicionales tales como el cepo, el juete o el destierro, por ejemplo indígenas que hubieran cometido dos (2) o mas homicidios

   -El documento subraya que la iniciativa fue incluida en el proyecto de ley estatutaria por medio del cual se establecen los principios, criterios fundamentales y los mecanismos de coordinación entre las autoridades indígenas y el sistema judicial nacional, de conformidad con el artículo 246 de la Constitución Política de Colombia, presentado por el Honorable Senador J.E.P.. En este proyecto de ley se optó por incluir un artículo para facultar a las autoridades indígenas para celebrar convenios con el INPEC que a su tenor dice: `Artículo 14. Convenios. Las autoridades indígenas podrán suscribir convenios con el Instituto Nacional Penitenciario INPEC, o quien haga sus veces, con el objeto de la prestación del servicio de reclusión en las penitenciarías administradas por esa institución y para el caso de la entrega en custodia de los miembros de los pueblos indígenas.'

   -Esta medida se adoptó con la finalidad de recluir a los indígenas que por la gravedad de sus faltas no pudiesen ser sometidos a las sanciones tradicionales, o que habiendo sido sometido a ellas reincidiesen en conductas que alterasen el orden social comunitario

   -La reclusión de indígenas en centros penitenciarios por orden de los Cabildos indígenas se convirtió en un uso adoptado por varias parcialidades indígenas del Cauca, como por ejemplo, el Resguardo de B.C., en el municipio de P., Resguardo de Aviarama, municipio de P., el Resguardo de Kokonuko, en el municipio de Puracé, el Resguardo de C.L.A., municipio de Caloto y Corinto, La Laguna Siberia, municipio de Caldono y, últimamente el Resguardo de Pioya, municipio de Caldono.

   -Este uso se implementó a partir del año 1999, como se anotó anteriormente, y existen ejemplos de su aplicación en varias de las zonas en que se divide el territorio indígena Caucano. Estas zonas son T. a la cual pertenecen los municipios de P. e Inzá; Centro al cual pertenecen los municipios de Puracé, Popayán y el Tambo; N. a la cual pertenece el municipio de Caldono y norte a la cual pertenecen los municipios de M., Corinto, Caloto, Buenos Aires, T. y Jambaló.

   -Los indígenas que han sido objeto de la aplicación de este uso cometieron delitos considerados graves por su comunidad, generalmente fueron homicidios múltiples, homicidios agravados con sevicia contra autoridades indígenas, infanticidio y violaciones sexuales.

   -La aplicación de la medida de reclusión se restringe solo a conductas que afecten gravemente el orden social y no es permitido aplicarla para otro tipo de conductas, que puedan ser tratadas con los remedios tradicionales.

   -La razón de ser de la adopción de este uso obedeció a que se presentaron una serie de casos cometidos por miembros o ex miembros de grupos armados al margen de la Ley, delincuencia común, varios casos de violaciones sexuales y el asesinato de dos niños de 2 y 5 años por su madre.

   -Para los cabildos que hacen parte del Consejo Regional Indígena del Cauca CRIC, tales como el de Pioya y la Aguada, constituye un uso la reclusión en centros carcelarios administrados por el INPEC de indígenas que cometieron faltas graves. La pena de cuarenta años ha sido adoptada en varios casos tales como el de A.D. condenado a esa pena por el Cabildo de Corinto por la comisión de cuatro homicidios y el intento de asesinato del S.C.S., quien posteriormente fue asesinado por las FARC por denunciar a este miliciano y lograr su condena, también en el caso de la madre que asesinó a sus dos hijos. Existe igualmente una condena contra los hermanos Q. condenados por el Cabildo B.C. por el asesinato del S.G.C.. Este último hecho fue cometido con sevicia extrema, lo cual ocasionó una reacción de la comunidad para linchar a los autores. Los indígenas condenados por estos hechos se encuentran recluidos en la Penitenciaría Nacional San Isidro, en el Patio Indígena. La mujer se encuentra recluida en la Cárcel de Mujeres de Popayán.

   -En relación con la segunda pregunta, manifestó que en el resguardo de Pioyá se aplican medidas correccionales tales como el cepo, el juete, el trabajo forzado y el destierro en el caso de homicidio simple y algunos de los considerados agravados, según el Código Penal. Sin embargo, como manifesté en la respuesta anterior, existen casos como la comisión de varios homicidios, que son considerados gravísimos, porque afectan al conjunto de la comunidad, que no podría estar tranquila sabiendo que sin mediar motivo, cualquier miembro de la comunidad podría ser asesinado. Las medidas correccionales propias no permiten proteger la integridad física de cada uno de los miembros de la comunidad, máxime cuando los autores de estas conductas , generalmente, desafían a sus autoridades e incluso amenazan con asesinarles en caso de sancionarlos. Por esta razón, en la zona nor occidente se aplicaron medidas de internamiento penitenciario a partir del año 2001 por orden del Resguardo de la Laguna de Siberia, lugar en donde operaban bandas delincuenciales vinculadas con grupos armados al margen de la ley. En los demás R. no se había aplicado este uso porque no habían sucedido casos que lo ameritaran. Las autoridades indígenas de Pioyá y la Aguada San Antonio conocían el uso aprobado en el año 1999 y la imposición de esta medida correccional era previsible para la comunidad.

   -Para el tercer interrogante señaló, que las comunidades indígenas no cuentan con un centro penitenciario propio, sin embargo en la Penitenciaría Nacional San Isidro existe un patio indígena y allí se creó un Cabildo que orienta y dirige a los indígenas condenados por las autoridades ordinarias y las indígenas. Existe un proyecto del INPEC para adecuar una granja para que se recluya allí a todos los indígenas. Existe además un proyecto para construir un centro de reclusión indígena, cuya financiación se está gestionando a nivel internacional. Los convenios que se han firmado con el INPEC obligan a los Cabildos a visitar a los internos periódicamente con el fin que no pierdan contacto con su cultura propia.

   -A la cuarta pregunta respondió que existen antecedentes de rebaja de penas y concesión de libertad antes del cumplimiento de la sanción impuesta por existir arrepentimiento y buena conducta del recluso. Recientemente A.D., autor confeso de cuatro homicidios y del intento de asesinato de un Sat fue puesto en libertad por el Cabildo de Corinto, faltándole treinta y cinco años para cumplir la pena impuesta. En caso de reincidir en otra falta contra la comunidad sería regresado a la Penitenciaría a cumplir la totalidad de la pena. Los hermanos Q. han solicitado una rebaja de pena, la cual está siendo estudiada por el Cabildo de Belalcázar Centro.

   -Recabó en que en la medida que este uso se convierta en costumbre se unificarán los criterios para la imposición de la pena y las circunstancias que ameriten una rebaja de penas o la libertad, '' sin embargo mientras este proceso social se surte, los jueces constitucionales mediante los fallos de tutela pueden otorgar estos beneficios a los reclusos indígenas sin que afecte la autonomía jurisdiccional de las autoridades indígenas, aplicando directamente el artículo 246 de la Constitución Política. La adopción de esta medida mediante los fallos de tutela no contraviene el orden constitucional y por el contrario se adecua a él, ya que el artículo constitucional establece como condición que las decisiones indígenas no deben contravenir la Constitución o la ley. Otorgar estos beneficios de rebaja de penas o la concesión de libertad acogiendo los criterios señalados en el Código Penal y de Procedimiento Penal no afecta la autonomía indígena y por el contrario garantiza los derechos de los reclusos indígenas que se encuentran condenados por sus autoridades propias, dándoles iguales derechos que a los indígenas condenados por las autoridades judiciales ordinarias, que son muchos mas que los condenados por autoridades indígenas.''

   -Resaltó que los pueblos indígenas del Cauca mantienen una tradición oral que se conserva en la memoria colectiva, por lo cual no existen documentos escritos sobre la adopción de este uso ni sobre su aplicación, solamente existe el artículo que se propuso incluir en el proyecto de ley, que anexo.''

Consta en los antecedentes de esta sentencia, que el accionante instaura acción de tutela contra el Cabildo Indígena de Pioyá y la Aguada San Antonio en el Municipio de Caldono Cauca, tras considerar que la imposición de una pena de cuarenta años por el delito de homicidio, es injusta y desborda los limites legales que se estipulan para este tipo de conductas.- Como el actor sostiene que la violación a los derechos fundamentales se originó por la imposición de una condena exagerada, caprichosa y que desborda los límites de la legislación colombiana, debe apreciar la Corte si la situación descrita por el accionante ha sido correctamente apreciada por los fallos objeto de revisión.

Con distintas formulaciones, las sentencias revisadas traen fallos encontrados, pues al tiempo que la primera instancia niega la tutela invocando la autonomía de los resguardos para juzgar al accionante e imponer la pena cuestionada, la segunda instancia considera que la pena impuesta no se ajusta a los usos y costumbres de esa comunidad indígena.

De conformidad con lo estudiado, la S. decide desestimar las razones de la sentencia de segunda instancia, en tanto pecó por exceso en la protección conferida. Las razones son las siguientes :

1. La autoridad indígena era y es la competente para juzgar al accionante. De conformidad con lo que señalado en la jurisprudencia T-496 de 1996, C- 127 de 2003, T- 728 de 2002, entre otras. ,dos factores son importantes a la hora de establecer cuándo adquieren competencia las autoridades indígenas para definir un asunto que afecta el bienestar de la comunidad: uno es el factor personal, es decir la circunstancia de que la persona que va a ser juzgada pertenezca a la comunidad a la comunidad indígena respectiva, pues es precisamente tal pertenencia la que concede la identidad cultural que genera el fuero especial; el otro factor es el territorial, vale decir , el hecho de que la situación que se va a juzgar haya tenido lugar dentro de la comunidad indígena.

   En consecuencia, ha concluido la Corte que para que opere la jurisdicción indígena es imprescindible que la conducta sometida a su conocimiento pueda ser reconducida a un ámbito cultural, en razón de la calidad de los sujetos activos y pasivos, del territorio en donde tuvo ocurrencia, y de la existencia en el mismo de una autoridad tradicional con vocación para ejercer la jurisdicción de acuerdo con las normas y procedimientos de la comunidad.( T- 1070 de 2005 M.P.R.E.G. )

   En el presente caso se cumplen los anteriores supuestos, luego no exitía duda de que eran las autoridades indígenas las llamadas al juzgamiento del accionante.

2. En el proceso de juzgamiento se siguieron los pasos que la doctrina ha entendido como necesarios para un debido proceso en esta clase de procesos. Según lo consigna C.C.P.S. en su libro ''Sistemas jurídicos P. y otros'',Instituto Colombiano de Antropología, 1995,'' el procedimiento penal se inicia por denuncia del segmento social considerado como parte del Cabildo o de oficio, que puede ser por solicitud de alguaciles o alcaldes berreadles. El acusado o sospechoso es detenido y se solicita su confesión, la que se surte ante el Gobernador y debe repetirse ante la Asamblea General en Pleno.En caso de no existir acusado, o habiéndolo no ha confesado, se nombra una comisión investigadora integrada por personas de prestigio de la parcialidad generalmente ex gobernadores, si el delito es de aquellos que ameritan la intervención del equipo de médicos tradicionales se les encarga a ellos la respectiva investigación. Se procede si es el caso, a ordenar inspección ocular, que puede o no implicar un allanamiento. Este se realiza por parte de los alguaciles , en presencia de miembros de la comisión investigadora y cita a la asamblea general. En la asamblea general se surten los careos que sean del caso y se solicita al acusado la confesión pública, si es del caso. El Gobernador juzga las pruebas y falla sobre la imputación y la responsabilidad y se reúnen con la directiva del Cabildo para acordar la pena que ha de proponerse a la Asamblea General. El Goboernador propone la pena a la Asamblea General, la cual decide sobre ella . El Cabildo ejecuta la pena a través de sus funcionarios coactivos los Alguaciles. Ello se prueba con lo consignado en el material probatorio que da cuenta de lo realmente acaecido:

   En las actas de las Asamblea Generales de los R. Indígenas de Pioyá y La Aguada San Antonio, de julio 1° de 2004, se reseña el hecho del asesinato con arma blanca de L.A.U.C. ocurrido el día 26 de junio del mismo año, en jurisdicción de la Aguada San Antonio de Caldono cuando asistía a una fiesta.

   Consta igualmente, que una vez escuchados los relatos de los testigos B.R.L., A.I. y otras personas, queda clara la culpabilidad de D.C.C., quien en su versión manifiesta que el 26 de junio fue invitado a una fiesta, donde se encontraba tomando con sus cuñados y primos y cuando bailaba con unas muchachas de Nazaret, L.A. le dijo: "que era un sapo" y tal vez por eso lo mató. El condenado agregó que tiene antecedentes penales por la muerte de H.V., delito por el cual la justicia ordinaria lo condenó a veintiocho años de cárcel y salió por libertad condicional.

   También se consignan las conclusiones a que llegó la comunidad de los mayores respecto del comportamiento que desequilibra la armonía de la comunidad y que según los relatos de los testigos la discusión llevada mediante asamblea de las autoridades, la comisión de investigación integrada por ex gobernadores, estudiantes de derecho, y la Comunidad de la Aguada-Pioyá toman la determinación por haber encontrado culpable a D.C.C. del homicidio de L.A.U.C., de condenarlo a cuarenta años sin rebaja de pena, ni excarcelación y que sea llevado a un centro de reclusión y se garantice que la decisión de la asamblea no sea suspendida por ninguna autoridad. Las actas se hallan firmadas por los Gobernadores de los Cabildos de Pioyá y La Aguada San Antonio (fls. 7 a 10 y 22 a 31).

   Obra en el expediente la Resolución 01 de julio 2 de 2004 proferida por el Cabildo Indígena de Pioyá, mediante la cual aprueba la sanción de la pena privativa de la libertad de cuarenta años impuesta por la Asamblea General de Juzgamiento a D.C.C. por el homicidio de L.A.U.C. y ordena que la pena privativa de la libertad se cumpla en la Penitenciaría san Isidro de Popayán. Esta Resolución se encuentra firmada por los Gobernadores Blanca Lucia Andrade y F.T. (f s. 5 y 6 ) .

   En el numeral 6. de la Resolución emanada del Resguardo, y aprobatoria de la Asamblea, se mencionan las razones que agravan la pena impuesta al accionante, a saber: 1. ha cometido -reiteradamente faltas que atentan contra la armonía y el equilibrio de la comunidad de Pioyá y también de los R. vecinos. 2. Que ya anteriormente había cometido otro homicidio.

3. La comunidad indígena actuó de conformidad con sus usos y costumbres, pues se trataba de un delito altamente penalizado y sancionado por ellos, como era el de homicidio agravado. En efecto, la pena de 40 años para tal ilícito no se aprecia exagerada a la luz de las costumbres paeces, pues como lo expuso el Coordinador del Programa de Derechos Humanos del Consejo Regional Indígena del Cauca CRIC en una información dada a la Corte que constituye una adecuada directriz para resolver este caso, para el homicidio agravado, como era el que se juzgaba, la comunidad P. acude a ese tipo de penas extraordinarias, que son las que permiten mantener la tranquilidad del grupo y restablecer el equilibrio perdido ante el ilícito cometido.

4. La pena de 40 años para el homicidio agravado no es contraria, como lo dice el accionante, a lo dispuesto por la ley penal ordinaria, pues el Código Penal Colombiano, consagra para el homicidio agravado una pena máxima de la misma cuantía, artículo 104.

   Por lo anterior considera la Corte, que la decisión del juez de segunda instancia no se corresponde con el procedimiento a seguir para este tipo de ilícitos, amén de que tampoco se aviene al respeto de los procesos propios y autónomos de la comunidad indígena P. y por ello habrá de revocarse.

   La S. considera entonces que debe permanecer en firme la decisión tomada por la Asamblea General de los Cabildos de Pioyá y la Aguada de Caldono de Julio 1º de 2004, eliminando la última parte de tal decisión en punto a la inexistencia de beneficios durante la condena. Ello, por cuanto tal determinación sí es contraria a las leyes ordinarias colombianas y porque dentro de los usos y costumbres de la comunidad P. también está contemplada la usanza de rebaja de penas y concesión de libertad antes del cumplimiento de la sanción.

   En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santander ( Cauca) .

Segundo. DEJAR EN FIRME LA DECISION tomada por la Asamblea General de los Cabildos de Pioyá y la Aguada de Caldono de Julio 1º de 2004, eliminando la última parte de tal decisión en punto a la inexistencia de beneficios durante la condena del accionante.

Tercero. Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.

N., comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

C.I.V.H.

Magistrada Ponente

J.A.R.

Magistrado

A.B.S.

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General