Sentencia de Tutela nº 1301/05 de Corte Constitucional, 9 de Diciembre de 2005

1. La señora D.I.B. presenta acción de tutela en nombre y representación de su nieto M.A.M.I., para que se le protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida en condiciones dignas y justas y a la integridad física.

   Tanto en los hechos narrados en el escrito de tutela como en la ampliación que hiciera ante el juez de instancia asegura la representante, que el menor M.A. tiene 8 años de edad, sufre de ''Síndrome de Dawn'' y se encuentra ''afiliado a la entidad demandada desde diciembre de 2002.''

   Que debido a los problemas de salud que desde el nacimiento viene presentando su nieto, ha sido atendido en la I.P.S. Previmedic, de donde fue remitido a la entidad Servimédicos en Villavicencio para la práctica de unos exámenes, posteriormente fue remitido al Cardiopediatra de donde se remitió a Bogotá, lugar donde se le realizó un electrocardiograma, el cual arroja una nota de sugerencia de remisión a Institución Cardiovascular.

   Asegura que debido a lo anterior, le presentó el diagnóstico al Dr. P.A.N.B., Cardiopediatra del Hospital Departamental de Villavicencio, ordenando remitir al menor al IV nivel para una operación inmediata por considerarlo de suma gravedad. Fue así como recurrió a Humanavivir EPS el 6 de enero del presente año, dejando copia del diagnóstico, pero dicha entidad manifestó a través de oficio del 25 de enero siguiente, luego de estar recibiendo los aportes cumplidamente, que la afiliación que tenía con dicha entidad era ''fraudulenta'' y que por tal motivo no se hará cargo ni asumirá los costos de la cirugía que requiere su nieto, la cual es vital para que pueda seguir viviendo.

   Añade, que a la fecha de presentación de la tutela (Abril 1/05), ella y su familia no cuentan con los recursos económicos para asumir los gastos que requiere su nieto para que se le practique dicha cirugía. Que la madre del menor ''E.C.I. se encuentra ausente de la ciudad hace tres años, dice que la afiliación de E.C.I. como empleada de O.J.C. no es responsabilidad de ellos, solicita se afilie al menor como beneficiario de N.J.C.I. tia del niño, porque no ha podido que B.F. se lo entregue en custodia y poder ella afiliarlo, porque a partir del 10 de abril de 2005 como consecuencia de aquella afiliación M.A. queda desafiliado''.

   Finalmente solicitó como medida provisional que se autorizara la hospitalización para la práctica de la cirugía requerida, tratamiento y exámenes médicos que se necesiten, teniendo en cuenta el grave estado de salud del niño, para de esta manera salvaguardar su vida hasta tanto se decida la presente acción.

2. Avocado el conocimiento de la tutela, el juez de instancia oficia a la EPS Humana Vivir para que rindiera la información relacionada con lo manifestado por la accionante.

   En atención a dicho requerimiento, el representante legal de dicha entidad informa que a la señora E.C.I., quien es la cotizante del grupo familiar al que pertenece el menor M.A.M.I., se le adelanta un proceso administrativo por irregularidades en su afiliación, según lo establecido en el Decreto 1703 de 2002.

   Por tanto señala que la tutela es improcedente, como quiera que la accionante utiliza el sistema de salud beneficiándose del mismo sin cumplir con sus obligaciones contractuales y legales careciendo de legitimidad legal y moral para actuar.

3. Decisión judicial objeto de revisión

   El Juzgado Tercero Penal Municipal de Bogotá, D.C., mediante fallo del 14 de abril de 2005 resolvió negar la acción de tutela interpuesta por la señora D.I.B. en nombre y representación de su nieto M.A.M.I. por considerar que se pudo establecer dentro del expediente que la señora E.C.I., se encuentra vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de dependiente del señor O.J.C.H., pero no labora a su servicio.

   Dicha circunstancia motivó a Humana Vivir E.P.S. a desafiliar a la cotizante a partir del 10 de abril de 2005 y quedar también sin seguridad social el niño M.A.M.I., decisión fundamentada en el Decreto 1485/94, art. 14, num.7, ordinal 3, Decreto Reglamentario 1485 de 1994. Regulación de la libre escogencia en EPS e IPS. Artículo 14. Régimen general de la libre escogencia. 7. Prácticas no autorizadas. Ordinal 3. Terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados, o negar la afiliación a quien desee afiliarse, siempre que garantice el pago de la cotización o subsidio correspondiente, salvo cuando exista prueba de que el usuario ha utilizado o intentando utilizar los beneficios que le ofrece el sistema general de seguridad social en salud en forma abusiva o de mala fe. Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de mala fe del usuario entre otras, las siguientes: a) solicitar u obtener para sí o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios; b) Solicitar u obtener la prestación de servicios del sistema general de seguridad social en salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos; c) Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa o engañosa, y d) Utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del sistema o tarifas más bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. 4. C. otros medios, sistemas o prácticas que tengan por objeto o como efecto afectar la libre escogencia del usuario. que consagra las conductas abusivas o de mala fe. Para el efecto la entidad libró los oficios respectivos en procura de enterarla de ello.

   Agrega entonces que la desafiliación de la señora E.C.I., madre biológica del niño M.A.M.I., hace improcedente la acción instaurada por la señora D.I.B., abuela del menor, pues el juez de tutela no puede proferir sentencia y ordenar a la entidad accionada la prestación de servicios médicos-hospitalarios al desaparecer el vínculo legal que los unía, con grave perjuicio para el niño que requiere de la asistencia médica frecuente por el síndrome de Dawn que padece.

   El fallo no fue impugnado.

4. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional

   Con el fin de contar con mayores elementos de juicio al momento de decidir el asunto de la referencia, la S. de Revisión mediante auto del 24 agosto de 2005 decretó la práctica de pruebas tanto a la accionante, como al médico tratante.

1. Información suministrada por el D.P.A.N.B., médico cardiólogo pediatra del Hospital Departamental de Villavicencio. Folio 16 del expediente.

   1. ¿Cuál es y en qué consiste la enfermedad que padece el menor M.A.M.I.?

      R/. ''La enfermedad que padece el menor M.A.M.I. es una anomalía congénita en la formación del corazón, llamada Comunicación Inter.. A. y consiste en una solución de continuidad u orificio de 7.5 mmm de diámetro, en el tabique o pared que divide las aurículas cardiacas.''

   2. ¿Qué consecuencias en la salud del niño puede generar la no realización de los procedimientos y el no suministro de los medicamentos que aparecen en la historia clínica del menor de fecha 12 de marzo de 2005?

      R/. ''Como consecuencia de lo anterior hay paso de sangre de la aurícula izquierda a la aurícula derecha, de esta al ventrículo derecho y finalmente de este a los pulmones, con dilatación progresiva de las cavidades derechas (aurícula y ventrículo), predisposición a las infecciones pulmonares, disminución de la tolerancia al ejercicio y tos persistente entre otros síntomas que hacen parte de las manifestaciones de esta enfermedad. Si este defecto descrito en el menor M.A.M.I. no es corregido, el paciente continuara con dilatación progresiva del ventrículo derecho y daño del mismo (el ecocardiograma de Marzo 12 de 2005 muestra un diámetro en diástole del ventrículo derecho de 24 mmm para un rango de 14.5 + en el grupo de edad de 6 a 10 años), lo cual llevará a falla cardiaca derecha y deterioro de sus condiciones generales, con aparición de disfunción del ventrículo izquierdo por dilatación del ventrículo derecho. Los medicamentos ordenados sirven para coadyuvar en el manejo de la enfermedad pero no son curativos; solo la cirugía a cielo abierto o la oclusión del defecto con dispositivo tipo amplatz detienen el curso natural de la enfermedad.''

   3. ¿Qué tipo de vinculación tiene Usted con Humana Vivir E.P.S. precisando si la atención que brinda al niño M.M. es por cuenta de dicha entidad?

      R/. ''No trabajo con Humana Vivir ni he trabajado en el pasado con esta empresa; atendí al menor M.A.M.I. en el Hospital Departamental de Villavicencio, institución a la cual fue remitido de forma ambulatoria, como usuario beneficiado por el SISBEN:'' (Resaltado fuera del texto).

      Finalmente, a pesar de habérsele solicitado a la accionante que informara i) si el niño M.A.M.I. se encuentra afiliado a alguna E.P.S. o recibe atención por cuenta del Sisben; ii) si el procedimiento quirúrgico de la acción de tutela ya le fue practicado al menor así como el suministro de los medicamentos descritos en la historia clínica, ésta guardó silencio.

Teniendo en cuenta lo señalado por esta Corporación en reiterada jurisprudencia al considerar que es deber del juez constitucional ordenar de manera oficiosa la vinculación del legítimo contradictor para garantizar a quien no fue inicialmente vinculado al trámite de la acción de tutela, el ejercicio de su derecho de defensa, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 numeral 9 del Código de Procedimiento Civil; la S. Cuarta de Revisión, mediante auto del 14 de septiembre de 2004 ordenó a la Secretaría General de esta Corporación solicitar a la Secretaría de Salud Municipal de Villavicencio y a la Secretaría de Salud Departamental del Meta, pronunciarse sobre la acción de tutela instaurada. Así mismo dispuso oficiar a dichas entidades para que informaran a la sala de Revisión desde hace cuanto tiempo el niño M.A.M. es beneficiario del Sisben, en qué calidad se encuentra afiliado, qué tipo de atención médica se le ha prestado y por qué motivo no ha sido remitido al ''IV nivel para cierre quirúrgico de la CIA, erradicación focos séptico dentales, etc.''.

Dentro de la oportunidad fijada en dicha providencia la representante de la Secretaría de Salud del Departamento del Meta, según poder conferido por el Gobernador del Departamento, en respuesta a la acción de tutela, señaló que ''para la época de los hechos la señora E.C.I. se encontraba al día en los aportes a Humana Vivir E.P.S., lo que le daba el derecho a obtener hasta ese entonces el servicio que requería su hijo -como beneficiario-'' ya que para acceder al servicio, es requisito estar al día en el pago de los aportes a la EPS.

También señaló la importancia de resaltar lo plasmado en el oficio del 4 de marzo de 2005 suscrito por la Representante legal suplente de Humana Vivir S.A. E.P.S., donde le hace saber a la señora E.C.I. la decisión de retirarla del sistema, omitiendo informarle la prerrogativa que tiene de poder ingresar nuevamente al sistema como era ostentando la calidad que realmente le correspondía ya sea como cotizante del régimen contributivo o como beneficiario del régimen subsidiario, previo cumplimiento de las normas de afiliación vigente, derecho que no pudo agotar la cotizante por falta de información. Así las cosas señala que la accionante hubiera podido continuar -en ese entonces- en el sistema en calidad de independiente, según lo establecido en el artículo 14 del Decreto 047 de 2000, para no perder la antigüedad y poder obtener la autorización para la práctica del procedimiento que requería el afectado. Luego concluye que ''hay negligencia aplicada convenientemente por parte de la Humana Vivir para negar el procedimiento.''

Finalmente señaló que el menor M.A. no aparece en su base de datos como beneficiario ni tampoco obra prueba en sus archivos de solicitudes al respecto.

Por su parte, el Director Técnico de Seguridad de la Secretaría Local de Salud de la Alcaldía de Villavicencio informó que el niño M.A.M.I. no aparece en su base de datos como beneficiario del Sisben.

1. Problema Jurídico

   La Corte debe determinar si, a la luz de la Carta Política, resulta procedente la protección constitucional del derecho fundamental a la salud de un niño discapacitado al que la EPS a la que se encuentra afiliado como beneficiario niega el servicio aduciendo que la cotizante ha incurrido presuntamente en conductas de afiliación fraudulenta. En caso negativo deberá establecerse a qué autoridad corresponde la atención del menor.

2. Protección constitucional a las niñas y niños en el Estado social de derecho colombiano. Reiteración de jurisprudencia

   La jurisprudencia constitucional Sentencias SU-225 de 1998 M.P.E.C.M., T-415 de 1998 y T-864 de 1999 M.P.A.M.C., T-887 de 1999 M.P.C.G.D., T-179 de 2000 M.P.A.M.C., T-597 de 2001 M.P.R.E.G., C-839 de 2001 M.P.M.G.M.C., entre otras. ha sido uniforme en explicar la doble categorización que se predica de los derechos de las niñas y niños en el Estado colombiano, la cual es reconocida por el Constituyente en el artículo 44 Superior.

   En efecto, se ha señalado que los derechos de los menores son fundamentales y prevalentes, características que les fueron otorgadas para propender por la efectividad de dichas garantías dadas las condiciones de vulnerabilidad e indefensión y la especial atención con que se debe salvaguardar el proceso de desarrollo y formación de los niños. Sentencia T-510 de 2003 M.P.M.J.C.E..

   Sobre este particular esta Corporación Sentencia C-157 de 2002 M.P.M.J.C.E.. ha explicado que:

   Por una parte, en su inicio, el artículo [44] establece que los derechos de los niños son fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la jurisprudencia consti-tucional, Con relación a la fundamentalidad de los derechos de las niñas y los niños ver entre otras las sentencias T-402/92 (M.P.E.C.M.) y SU-043/95 (M.P.F.M.D.. dándole las consecuencias propias que en materia de protección y goce efectivo supone tal condición. Así, por ejemplo, son varios los casos de tutela en los que se ha salvaguardado decididamente los derechos de los niños en razón a su fundamentalidad.

   El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste. Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ningún derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter prevalente de los derechos de los niños exige que para que ello ocurra se cuente con argumentos poderosos.

   Esta primacía, que es manifestación del Estado social de derecho y que se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretende garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de los derechos de los menores, y de protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, lo cual hace de las niñas y los niños, sujetos de especial protección constitucional.

   Así, los derechos fundamentales de los menores deben ser protegidos por el Estado mediante la expedición de leyes internas y la ratificación de instrumentos internacionales que persigan ese fin, uno de los cuales es la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, en la cual se consagra el principio de la defensa del interés superior del niño (numeral primero del artículo 3°) el cual debe optimizar la aplicación, en cada caso concreto, de los derechos constitucionales de los menores (Art. 93 C.P.).

   Conforme lo ha explicado esta Corporación Sentencia C-157 de 2002 M.P.M.J.C.E.. dicho principio condiciona el actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y niños, por cuanto en estos eventos siempre ha de considerarse, primordialmente, el interés superior del menor.

   Dentro del amplio catálogo de derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico a los menores se encuentran la vida y la salud, cuyo sentido y alcance ha fijado el intérprete máximo y auténtico de la Constitución. Sentencia SU-640 de 1998 M.P.E.C.M..

   En lo concerniente a la primera de esas garantías fundamentales de que son titulares todas las personas, la Corte Sentencias SU-062 de 1999 M.P.V.N.M., T-926 de 1999 M.P.C.G.D., T-316 de 2000 M.P.J.G.H.G., T-1071 de 2001 M.P.C.I.V.H., T-1075 de 2001 M.P.J.A.R., entre otras. ha considerado que el derecho a la vida no hace relación exclusivamente a la existencia biológica, sino que abarca también las condiciones de vida correspondientes a la dignidad intrínseca del ser humano.

   El Estado social tiene como fundamento (Art. 1 C.P.) y finalidad esencial (Art. 2 ídem) garantizar la efectividad del derecho a la vida digna, el cual está referido al sustrato mínimo de condiciones materiales de existencia, acordes con la condición humana, la cual riñe con toda situación de maltrato o de menoscabo de la integridad y respeto del individuo. Por ello, cualquier circunstancia que impida el desarrollo normal de la persona, siendo evitable de alguna manera, compromete el derecho consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política. Sentencia T-316 de 2000 M.P.J.G.H.G..

   Por su parte, el artículo 49 de la Carta Política dispone que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, el cual tiene la obligación de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación que esta prestación demande, que como ya se ha indicado es fundamental en el caso de los niños (Art. 44 C.P.) y que al igual que ocurre con los demás elementos de la seguridad social no sólo es irrenunciable sino que debe prestarse con observancia a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia dentro de la que está la continuidad en el servicio (Arts. 48 y 49 ídem).

   Como desarrollo de este último principio, el Estado tiene el deber de prestar sin interrupción el servicio de salud, de forma tal que si a un niño se le comienza a prestar la atención integral en salud, tiene derecho a la continuidad del servicio, siempre y cuando no aparezca razón constitucional válida para suspenderlo o que el médico tratante lo determine. Sentencia T-179 de 2000 M.P.A.M.C..

De las pruebas obrantes en el expediente, cabe precisar que los servicios de salud (quirúrgico, médicos y de suministro de medicamentos) que requiere el niño M.A.M.I., no fueron ordenados por HUMANA VIVIR E.P.S., puesto que como bien lo afirma la accionante y así lo corroboran las documentales que reposan en la actuación, el mencionado menor ha sido atendido en el Hospital Departamental de Villavicencio - Unidad de Servicios Cardiología, por parte del Dr. P.N. quien ordenó su remisión al IV nivel para que se continuara con el plan de atención.

Por regla general, uno de los presupuestos para que pueda configurarse una vulneración al derecho a la salud, es que la entidad que ha ordenado un servicio de salud se niegue a prestarlo, estando obligado a ello.

En el presente caso no cabe duda del grave estado de salud que enfrenta el niño M.A. que aunada a su discapacidad lo pone en una condición de debilidad manifiesta que exige por parte del Estado, brindarle una protección especial.

En este sentido la afirmación del a-quo de que Humana Vivir EPS no tiene la obligación de prestar la atención que requiere el menor es acogida por la S. pero no por las razones que se indicaron en el fallo de instancia sino por no haberse aportado por parte de la accionante las informaciones necesarias para poder establecer cuáles fueron los servicios negados por la EPS accionada, puesto que se estaba solicitando a dicha entidad servicios no ordenados por los médicos de su red de atención.

De otra parte, resulta contrario a los deberes del juez constitucional decidir simplemente negar la tutela, sin advertir la desprotección en que se deja al menor, dado que el principio del interés superior del niño obligaba a adoptar otras decisiones, razón por la cual el fallo de instancia será revocado.

En efecto, la S. concluye que dada la crítica situación del niño M.A. éste debe seguir siendo atendido por cuenta de la red pública de salud y dado el nivel de complejidad al cual fue remitido el menor, corresponde a la Secretaría Departamental del Meta continuar con la prestación de los servicios ya prescritos y los que llegaré a requerir, hasta que se defina su afiliación al régimen subsidiado y le sea asignada la A.R.S. o logre tener la condición de beneficiario en el régimen contributivo, respectivamente.

En el mismo sentido, dada la discapacidad con que cuenta el mencionado niño, se oficiará al Instituto Colombiano de B.F. para que designe un Defensor de Familia a efectos de que intervenga Cfr. Artículo 277-1 del Código del menor., en interés del menor, ante la administración municipal de Villavicencio con el fin de que se defina la afiliación de M.A.M.I. al régimen subsidiado en salud, si a ello hubiera lugar, dada la inconsistencia entre la información suministrada por el galeno del hospital departamental de Villavicencio y la Secretaría Local de Salud de ese municipio. Así mismo, el citado servidor público habrá de adoptar las demás medidas necesarias para lograr la protección efectiva de los derechos del niño al interior de su grupo familiar.

Finalmente, la S. considera que al no estar demostrado que los servicios de salud hayan sido ordenados por la EPS tutelada, no resulta relevante para los intereses del menor, entrar a analizar lo relativo a las acciones desplegadas por dicha entidad para lograr la desafiliación de la madre cotizante, pues ello en nada incide en los servicios que debe suministrar la Secretaría de Salud Departamental del Meta. No obstante, se pone de presente a la citada señora la posibilidad de acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud, para que esa entidad determine si las decisiones adoptadas por la EPS y el procedimiento para su desafiliación se ajustaron a las prescripciones legales.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,