Sentencia de Tutela nº 1313/05 de Corte Constitucional, 13 de Diciembre de 2005

1. Los hechos y las pretensiones

   El demandante de 57 años de edad, obrando en nombre propio y en uso de la facultad establecida en el art. 86 de la Constitución Política, demandó al Departamento de Santander, Solsalud ARS y Secretaría de Salud Departamental, vinculada en forma oficiosa, por considerar vulnerados los derechos a la vida, a la salud y a la asistencia a personas de la tercera edad.

   Los hechos relevantes que fundamentan su pretensión son los siguientes:

   El demandante acredita estar afiliado a la ARS Solsalud desde el 1 de junio de 2002, pues le fue expedido carné por la respectiva entidad administradora.

   Reside solo en la ciudad de B., a donde se trasladó a raíz de su enfermedad, no posee recursos económicos, pues los parientes y los hijos le suministran lo necesario para la alimentación y le pagan la estadía en el albergue donde vive.

   Padece de ''Insuficiencia Renal Terminal'' y en el momento de presentación de la acción presenta ''Edema de testículo derecho''. Expone que inicialmente lo atendieron en el Hospital S.J. de La Gloria (Cesar) donde no fue suficiente el tratamiento, habiendo sido trasladado al Hospital Villafañe de Aguachica (Cesar) y que allí le fue detectada la Insuficiencia Renal, motivo por el cual se remitió a la ciudad de B. a consulta por Urología.

   El tratamiento por Urología fue ordenado por el médico tratante de la Unidad Renal de Fresenius Medical Care, con quien Solsalud ARS tiene contrato.

   Indica que la entidad Solsalud ARS le negó el servicio, por cuanto el carné que posee fue expedido por el Municipio de la Gloria en el Departamento del Cesar y que allí es donde debe ser atendido.

   Por lo anterior solicita se ordene a los accionados se le preste el servicio solicitado, para lo cual deberá ser remitido con el Urólogo con el fin de iniciar el tratamiento contra el edema del testículo derecho, hasta su total recuperación.

2. Respuesta de las entidades demandadas

   2.1. Solsalud ARS.

   En escrito recibido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de B., el 18 de agosto del año en curso, Solsalud ARS expresa que como entidad Administradora del Régimen Subsidiado sigue los lineamientos de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Protección Social, los Acuerdos 72 y 74 de 1997 y 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y que por consiguiente los servicios que presta se limitan a los contenidos en el POSS, con las restricciones que el mismo implica.

   Acepta que el demandante, de 55 años de edad, se encuentra inscrito como beneficiario de Solsalud EPS en el régimen subsidiado en el Municipio de La Gloria -Cesar- por ser este el lugar de su residencia, con IPS Hospital S.J. y a quien se le ha venido prestando tratamiento completo, integral y continuo respecto de la Insuficiencia Renal Crónica que padece.

   Relata que el demandante tiene antecedentes de Cirugía de V. hace seis años y que a la fecha presenta edema de testículo derecho, motivo por el cual se remitió a valoración por Urología ''...patología y especialidad médica que no se encuentran cubiertas por el plan de beneficios del Régimen subsidiado y por lo tanto no puede ser autorizado por esta oficina''.

   Afirma que el servicio de Urología no es considerado de alto costo y no se encuentra contemplado dentro de los beneficios del Régimen Subsidiado.

   2.2. Secretaría de Salud Departamental

   En escrito recibido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de B. el 22 de agosto del año en curso, la Secretaría informa que ''no es una institución que preste servicios de salud, es una dependencia de tipo eminentemente administrativa que por mandato de la ley gestiona la atención de la población pobre no asegurada del Departamento de Santander, y en lo no cubierto por el POS, en los niveles de complejidad diferentes al primero, mediante la contratación o celebración de Convenios Interadministrativos con las IPS Públicas o Privadas, legalmente constituidas y habilitadas...''

   Afirma que los tratamientos que requiera el demandante y que no hagan parte del plan de beneficios del régimen subsidiado deberán ser asumidos por recursos de la oferta del Departamento de residencia del usuario que es el Departamento del Cesar y no el Departamento de Santander.

   Es de anotar que tanto el Departamento del Cesar como el Ministerio de Protección Social vinculados oficiosamente, no se pronunciaron en forma oportuna respecto de las pretensiones de la demanda. Lo hicieron en fecha posterior a la decisión, de la siguiente manera:

   Ministerio de Protección Social

   En escrito enviado vía Fax el 29 de agosto del año en curso, el Ministerio por intermedio de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo manifiesta que, la atención en salud con ocasión de un V. ''no es posible con cargo al régimen subsidiado, por cuanto no se encuentra contemplado en el POSS. En consecuencia, es a través de la Red Prestadora de Salud Pública o privada que para el efecto tenga contrato con la entidad territorial competente (Departamento correspondiente a la jurisdicción de la persona) que debe prestársele atención al paciente con cargo al subsidio a la oferta, para el caso -SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DE SANTANDER-'' (Negrillas originales del texto).

   Secretaría de Salud Departamental de la Gobernación del Cesar

   En escrito recibido el 29 de agosto del año en curso por el juez de instancia dicho ente, por medio del funcionario delegado de asuntos jurídicos manifiesta: ''...la valoración del Especialista en Urología, solicitada por el accionante, será asumida por la Secretaría de Salud Departamental, porque no están contemplados en el Plan Obligatorio de Salud para el Régimen subsidiado, como lo estipula el Acuerdo 72 de 1997. El paciente debe presentarse al Hospital Rosario Pumarejo de L. de esta ciudad, con quien tenemos contratados estos eventos por capitación, lo cual no necesita autorización de esta Secretaría''.

3. Pruebas que obran en el expediente

   -Fotocopia del carné de la ARS Solsalud y de la cédula de ciudadanía (Folio 1)

   - Copia de la Historia Clínica del demandante con diagnóstico final ''Insuficiencia Renal Terminal''. (Folio 3)

   -Original de la hoja de ''Evolución y Tratamiento'' donde se determina que presenta ''Edema de Testículo Derecho'' y es remitido a tratamiento por Urología.

   -Fotocopia de una comunicación suscrita por el Coordinador Médico del Régimen Subsidiado de Solsalud EPS sobre la negativa del servicio bajo el argumento de que la consulta de Urología no se encuentra contemplada en el POS-S Subsidio Total. (Folio 2)

   -Declaración del demandante L.C.P.M. rendida ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de B., quien manifiesta que reside en un albergue de personas enfermas y su familia habita en La Gloria (Cesar). Afirma que reside en B., porque en La Gloria no existen recursos ni los medios necesarios para el tratamiento de la insuficiencia renal que padece. Explica que no se ha presentado a la Secretaría Departamental de Salud con la remisión de la entidad demandada para la respectiva atención, porque la enfermedad le ha avanzado y por experiencia de lo sucedido con otra enfermedad que tuvo respecto de la cual no le prestaron ninguna atención. Finaliza su declaración afirmando que demandó al Departamento de Santander, por cuanto le queda más cerca del lugar donde le están haciendo la diálisis, lleva viviendo más de dos años y el clima le favorece.

4. Decisiones Judiciales objeto de revisión

   4.1. Primera Instancia

   El Juzgado Segundo Civil del Circuito de B. en providencia de Agosto veintiséis del año en curso negó la demanda interpuesta, argumentando que el Departamento de Santander no es el obligado a prestar los servicios al accionante ya que el mismo se encuentra inscrito en el Municipio de La Gloria (Cesar) y será la Secretaría Departamental del Cesar quien le prestará los servicios con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, una vez le presente -el accionante- a la citada Secretaría la remisión que le hiciera la A.R.S. a la cual se encuentra afiliado.

Competencia

La Corte Constitucional, a través de esta S., es competente para revisar las decisiones proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del 21 de septiembre del año en curso, proferido por la S. de Selección de Tutelas Número Nueve de esta Corporación.

2. Problema jurídico planteado

   De conformidad con lo expuesto en el acápite de antecedentes, esta S. de Revisión debe determinar, si a la luz de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social, el traslado de residencia de un municipio a otro de una persona que se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado de Salud en un municipio determinado, impide a la ARS de la cual es usuario, la prestación de los servicios que requiere en el lugar al que se traslada; o si en cambio, la atención debe ser prestada por la red pública de la entidad territorial al cual se ha trasladado, mientras se realiza un nuevo proceso de selección e identificación.

3. El derecho fundamental a la salud

   En múltiples oportunidades, esta Corporación ha señalado que debido a su carácter prestacional o asistencial, el derecho a la salud no es en principio, un derecho fundamental Al respecto pueden consultarse entre otras las Sentencias T-202 y T-1123 de 2005 MP. R.E.G. . De igual forma, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el derecho a la salud adquiere carácter fundamental por conexidad, cuando una persona requiere servicios que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que son necesarios para el mantenimiento de una vida digna.

   Igualmente, la Corte ha precisado que el derecho a la salud tiene carácter fundamental de manera autónoma, cuando existen regulaciones que generan un derecho subjetivo Al respecto pueden consultarse las sentencias T-859 y T-860 de 2003. Por ejemplo en la sentencia T-859 de 2003 (caso de dos personas con problemas de estabilidad en sus rodillas y que necesitaban de un procedimiento de aloinjerto, las EPS correspondientes negaban el servicio por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS). Por el contrario, al resolver el caso, el alto tribunal precisó que si se busca garantizar el mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los elementos necesarios para realizar el procedimiento, razón por la cual lo solicitado debía entenderse como incluido en el POS. Por esta razón, las EPS tenían que suministrarlo y no era procedente el recobro ante el Fosyga). En la sentencia T-860 de 2003 (M.P.E.M.L. afirmó que ''(e)s a los beneficios consagrados en estos planes -según se trate del régimen contributivo o del subsidiado- que los ciudadanos tienen un derecho fundamental determinado y exigible. (...) Los contenidos propios del Plan Obligatorio de Salud -bien sea del régimen contributivo o del subsidiado-, devienen en prestaciones vinculantes para los entes encargados de su cumplimiento y en derechos subjetivos, de carácter fundamental autónomo, para los ciudadanos. Si, dado este presupuesto, es negado el acceso a alguno de los beneficios que se erigen en contenido determinado del derecho a la salud, se estaría en presencia de la violación de un derecho fundamental, cuya protección puede ser invocada de manera autónoma y directa''. a recibir las prestaciones y los medicamentos allí definidos. De esta manera, ha señalado esta Corporación que el derecho a la salud es vulnerado cuando puede constatarse el incumplimiento de esas normas.

   En conclusión, la protección por vía de tutela del derecho a la salud procede cuando los prestadores del servicio inaplican una norma existente sobre éste servicio y ponen en riesgo con este hecho la vida de una persona. No brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud. Tal y como fue señalado en la sentencia T - 538 de 2004, en estos eventos la labor del juez consiste en desplegar su actividad a la constatación de la omisión de una obligación de hacer por parte de alguna entidad que brinda el servicio de salud, que con este actuar vulnera el derecho a la igualdad y a la vida.

4. Derechos a la salud de los participantes vinculados al Sistema General de Seguridad Social en Salud

   La Corte Constitucional ha reconocido la obligación constitucional de proteger el derecho de las personas que sufren una enfermedad grave o catastrófica a recibir la atención en salud que requieran para prevenir una afectación de sus derechos fundamentales o restaurar los derechos vulnerados Ver sentencia T-274 de 2002 MP R.E.G. . En criterio de la Corte, ante la absoluta incapacidad de la persona cuya vida se encuentra amenazada, el Estado debe garantizar la protección necesaria sin importar si la persona se encuentra afiliada al régimen contributivo o subsidiado o si pertenece a la categoría de participante vinculada de que tata el artículo 157 de la Ley 100 de 1993. A este respecto, es importante recordar que en reiterada jurisprudencia la Corte ha señalado que las personas más pobres de la población que aún no han sido afiliadas al régimen subsidiado, tienen derecho a que las entidades públicas o privadas correspondientes les brinden, con cargo a los recursos de financiación de la oferta de salud, los servicios necesarios para garantizar sus derechos fundamentales Sobre los participantes vinculados al régimen de seguridad social en salud puede consultarse la sentencia C-130/2002. Respecto a los derechos de este grupo poblacional pueden consultarse, entre otras, las sentencias T- 884/03, 274/02, T-387/01. .

   En consecuencia, si un participante vinculado al sistema general de seguridad social en salud se encuentra gravemente enfermo hasta el punto en el cual pueda resultar seriamente comprometida su capacidad funcional o su vida, tendrá derecho a la atención prioritaria a cargo de las entidades públicas o privadas de salud que se financian con los recursos del subsidio de la oferta del servicio. En estos casos, la Corte ha señalado que basta con demostrar la condición de participante vinculado - lo que ubica a la persona en los sectores más pobres de la población -, la gravedad de la enfermedad o dolencia y la solicitud de un tratamiento, diagnóstico o medicamento por parte del médico de la entidad pública responsable de la atención, para exigir de la entidad territorial correspondiente la adecuada prestación del servicio o medicamento solicitado, a través de las entidades de salud a su cargo o con las cuales tenga contrato Ibidem..

5. El cambio de residencia. Atención y continuidad en un tratamiento

   Esta Corporación ha sostenido que el régimen subsidiado en salud y la prestación del servicio en caso de traslados de residencia de un municipio a otro tiene efectos concretos para los beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud.

   Quien traslada su lugar de residencia de una municipalidad a otra debe someterse al proceso previsto para los demás habitantes, con lo cual se pretende asegurar el acceso al régimen subsidiado en condiciones de igualdad según las disponibilidades de recursos que garanticen la estabilidad financiera de cada entidad territorial.

   Sobre el tema en referencia, esta Corporación en sentencia T-248 de 2005 MP. Clara I.V.H., expresó:

   ''...Como puede apreciarse, las entidades territoriales desempeñan un papel prioritario en la canalización de los recursos para el subsidio a la salud ya que el acceso al sistema exige que todo aspirante cumpla unos requisitos mínimos y adelante las diligencias señaladas por las autoridades respectivas. Además este modelo descentralizado se explica ante la presencia de distintos niveles de pobreza en los municipios, así como por la distribución que de los recursos se hace teniendo en cuenta la población vulnerable en cada entidad territorial.

   Desde esta perspectiva el traslado de municipio de la población afiliada al régimen subsidiado produce consecuencias en la administración del sistema, ya que como cada entidad territorial recibe directamente los recursos para atender la salud de sus habitantes, el cambio de residencia hace que la obligación de garantizar la prestación del servicio pase a manos del municipio que acoge a la persona, ya que de lo contrario estaría latente el riesgo de un grave desequilibrio financiero.

   Así lo precisó esta Corporación en sentencia T-689 de 2003, M.P.C.I.V.H., al señalar que ''el hecho de que una persona traslade de manera permanente su lugar de residencia de un municipio a otro tiene efectos concretos para los beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud'' puesto que ''Así, como cada entidad territorial recibe directamente los recursos para atender a sus habitantes, el cambio de domicilio hace que la obligación de garantizar la prestación del servicio pase a manos del municipio que acoge a la persona, pues de lo contrario estaría latente el riesgo de un grave desequilibrio financiero.''

   No obstante, como ese cambio puede implicar también una alteración en las condiciones socioeconómicas del beneficiario o de su núcleo familiar, el ordenamiento ha previsto la necesidad de que el afiliado que se traslada de municipio adelante un nuevo proceso de encuesta y clasificación en el sitio de residencia al que llega. Con todo, mientras adelanta este trámite, y a fin de garantizar la continuidad en el servicio, tiene derecho a la prestación de los servicios de salud por parte de la red pública del municipio donde se traslada. Sobre el particular el artículo 33 del Acuerdo 244 de 2003, del CNSSS prescribe lo siguiente:

   ''Artículo 33. Aseguramiento de la población que se traslada de municipio de residencia.- Cuando una persona fije su residencia en un municipio diferente al que se afilió al régimen subsidiado, e informe de este hecho a la ARS a la que pertenece, tendrá derecho a recibir servicios de salud por parte de la red pública del municipio al que se traslada, con cargo a los recursos de la ARS, a las tarifas establecidas en el Decreto 2424 de 1996 o a las normas que lo adicionen o modifiquen, hasta que se venza el periodo de contratación respectivo.

   ''Para efectos de que la persona continúe siendo beneficiaria del régimen subsidiado, deberá presentar su carné de afiliación al ente territorial al que llega, con el fin de que sea tenido en cuenta en forma prioritaria para las siguientes ampliaciones de cobertura en ese municipio.''

   La Corte analizó el alcance de esta disposición en Sentencia T-685 de 2004 MP Clara I.V.H., a propósito de una acción de tutela presentada contra la Secretaría de Salud de Bogotá y la ARS Salud Total, en razón de que en un caso semejante al que se examina se le negó la atención en salud a una persona de la tercera edad fue trasladada a la capital por su familia en razón de su estado de salud. En la citada decisión se encontró que podría existir una incongruencia de lo allí dispuesto con las normas que garantizan la afiliación del usuario al Sistema de Seguridad Social en Salud, pues i) de hecho tales normas establecen que una vez el beneficiario ha perfeccionado su afiliación, tiene derecho a seguir perteneciendo a él siempre y cuando no reúna las condiciones para pertenecer al régimen contributivo y pertenezca a los niveles 1 y 2 del Sisben, o haya sido identificado como beneficiario a través del listado censal o sea beneficiario perteneciente al nivel 3 del Sisben en los casos autorizados por el CNSSS Artículo 8 del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS.; ii) que los entes territoriales deberán garantizar, antes de cualquier ampliación de cobertura la destinación de los recursos necesarios para garantizar la continuidad de los afiliados al régimen subsidiado Artículo 13 del Acuerdo 244 de 2003.; iii) que según el artículo 26 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS la afiliación al régimen será indefinida mientras subsistan las condiciones para ser beneficiario previstas en el artículo 157 de la ley 100 de 1993 y en el mismo acuerdo, salvo que el afiliado haya perdido la calidad de beneficiario conforme a las hipótesis allí establecidas; y iv) que en el régimen subsidiado no se efectuarán procesos de ratificación de la afiliación, por lo que si antes de 90 días de la terminación del período de contratación, el afiliado no manifiesta expresamente su voluntad de cambiar de administradora, permanecerá en la que ha escogido inicialmente, por otro período de contratación.

   Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte entró a ponderar si la solución jurídica que ofrece el artículo 33 del Acuerdo 244 de 2003, relativa a la prestación de los servicios de salud a través de la red pública de servicios con que cuente el municipio receptor mientras se realiza el nuevo proceso de identificación, selección y afiliación, cumple la finalidad constitucional de proteger a la persona de las contingencias generadas por la enfermedad y respeta el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, considerando que la persona ha estado cubierta por el SGSSS en el régimen subsidiado a través de una A.R.S. escogida por él, dentro de las posibilidades ofrecidas por la entidad territorial donde se afilió.

   Fue así como concluyó que ''en eventos donde no se avisore una posibilidad cierta de garantizar adecuadamente el servicio de salud requerido y sea inminente el grado de perturbación de la salud del sujeto reclamante, resulta necesario aplicar directamente la Constitución Política en virtud del artículo 4 Superior, sobre el artículo 33 del Acuerdo 244 de 2004 y acudir a la posibilidad de que la Administradora del Régimen Subsidiado-A.R.S. donde se encuentre afiliado el sujeto que se traslada de residencia, preste los servicios requeridos, con cargo a los recursos del Fosyga, para evitar un desequilibrio financiero en aquella'', solución que para la Corte ''además garantiza los derechos de la persona que se traslada, derivados de su afiliación vigente al SGSSS, en los términos de los artículos 157 de la ley 100 de 1993, 8° e inciso segundo del artículo 13 del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS y 12 y 26 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS''. Vale anotar que en el caso que analizó en esa ocasión se estableció que la ARS obligada a prestar los servicios de salud tendría derecho a repetir contra el FOSYGA por los gastos en que incurriera.''

   En consecuencia, el traslado de residencia -temporal o definitivo- no puede interrumpir la prestación continua del servicio de salud cuando está de por medio la vida y la capacidad funcional de una persona, ni se puede someter a quien se encuentra gravemente enfermo a la interrupción del servicio de salud mientras realiza trámites administrativos que no conoce para poder determinar cuál entidad tiene el deber de atenderlo.

En el presente caso el señor L.C.P.M. quien requiere de la práctica de una consulta especializada con Urología, dada la enfermedad que padece y las complicaciones que se le han presentado luego de efectuada una intervención por V., es una persona que, hace parte de la población más pobre y vulnerable del país pues se encuentra en el Nivel I de atención, dado que no vive con su familia y en razón de la falta de capacidad económica de ésta para sufragarle el tratamiento de su enfermedad y de la poca atención recibida en el Municipio de La Gloria (Cesar) decidió trasladarse a la ciudad de B., donde habita en un albergue con varias personas, siendo beneficiario de Solsalud ARS en el Municipio de la Gloria.

En el expediente obra copia del carné que lo acredita como beneficiario de Solsalud ARS en el Nivel 1, copia de la Historia Clínica donde se diagnostica Insuficiencia Renal Terminal, copia de la remisión a Urología y copia del oficio dirigido a la Secretaría de Salud del Cesar por Solsalud EPS de B. para efectos de la atención del servicio solicitado.

Si bien es cierto que el acceso a determinadas prestaciones sociales está sujeto a que los beneficiarios hayan sido previamente encuestados y clasificados en alguno de sus niveles en un lugar determinado, es también cierto que el Juez debe buscar la efectividad de los derechos sociales consagrados en la Constitución Política. Por lo tanto, mientras se realiza la nueva encuesta en donde reside el actor, habrá de continuarse con la prestación del servicio que requiere el demandante, ya que la protección efectiva a la salud y a la vida no pueden subordinarse a los trámites formales de las entidades prestadoras de salud.

En consecuencia, esta S. revoca el fallo de instancia y en su lugar se concede la acción de tutela en relación con la atención integral y en especial en el servicio de Urología.

Ahora bien, la continuidad en la prestación del servicio no exonera al accionante de las gestiones necesarias para poner en conocimiento de las autoridades pertinentes el cambio de residencia con el fin de permanecer afiliado al Régimen Subsidiado siempre y cuando cumpla los requisitos legales pertinentes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,