Sentencia de Tutela nº 036/06 de Corte Constitucional, 27 de Enero de 2006

1. Hechos y acción de tutela interpuesta.

   J.O.G.F., actuando en representación de su menor hijo D.G.J., instauró acción de tutela contra la E.P.S. COOMEVA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, en razón a que esa entidad exige para la realización de dos cirugías que el menor requiere con urgencia la cancelación de un copago que no está en posibilidad de asumir dada su incapacidad económica.

   Son fundamentos de la demanda, los siguientes:

   Debido a una lesión en sus rodillas el menor requiere la práctica de un procedimiento quirúrgico denominado ''reconstrucción del ligamento cruzado anterior mas meniscectomía parcial (remodelación) del menisco medial y lateral vía artroscópica'' A folio 31 del expediente de tutela obra una comunicación del médico ortopedista tratante del menor D.G.J. en la que se confirma este diagnóstico.. Luego de asistir durante un año a varios médicos ortopedistas adscritos a C.E.P.S., que sólo le ordenaban terapias y medicamentos, acudió de urgencia a la Clínica Soma, de donde fue remitido a la Clínica de Fracturas de Antioquia para ser valorado. La valoración arrojó como resultado la urgencia de la cirugía de ambas rodillas.

   El 5 de octubre de 2005, un especialista de C. E.P.S. atendió al menor y confirmó la patología padecida y el correspondiente tratamiento, para lo cual programó para el 27 de octubre de 2005 con carácter urgente el procedimiento quirúrgico. No obstante la urgencia de la cirugía, C. E.P.S. exige al demandante la cancelación, a manera de copago, de $412.000, dinero del que no dispone, pues la totalidad de su ingreso se distribuye en la atención de sus obligaciones familiares. Solicita en consecuencia, se ordene a C. E.P.S. que realice a su menor hijo la cirugía que requiere con urgencia sin exigir la cancelación de copago.

   El demandante, en declaración rendida ante el Juez Tercero Civil Municipal de Medellín informó que su salario asciende a $800.000, que vive con su esposa y con su hijo y que su salario constituye el único ingreso para atender todos los gastos de su familia. Agregó en su declaración, que debido a su patología el menor debe desplazarse en muletas situación que hace necesaria una rápida solución a su problema.

2. Intervención de la entidad demandada.

   La Representante de C. E.P.S. en oficio dirigido al Juzgado Tercero Civil Municipal de Medellín, informó que en efecto el menor D.G.J. se encuentra afiliado a esa entidad en calidad de beneficiario, y que para la fecha de la comunicación (octubre 10 de 2005) contaba con 443 semanas de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, pues consideró para tal efecto, que la patología padecida por el menor exige la cancelación de copago por expresa disposición legal, razón suficiente para que C. E.P.S. no pueda acceder a la exoneración de pago que solicita el actor.

   En este mismo orden de ideas expuso que, en tanto la enfermedad padecida por el menor G.J. no es una de las taxativamente consideradas por la legislación como ruinosa o catastrófica, no es posible eximirla de copagos, así como tampoco es posible hacerlo con cualquiera de los procedimientos relacionados con ésta.

3. Decisión judicial objeto de revisión.

   El Juzgado Tercero Civil Municipal de Medellín, en decisión de octubre 21 de 2005 declaró improcedente la acción de tutela formulada por J.O.G.F. en representación de su menor hijo D.M.G.J. contra la E.P.S. C.. Consideró el juez de instancia, que acceder a la solicitud del peticionario, sería desdibujar el principio de solidaridad, por medio del cual, todos y cada uno de los ciudadanos deben aportar en la medida de sus posibilidades lo necesario para la satisfacción de sus necesidades personales. Sostuvo la intervención que de acceder a lo pedido se desequilibrarían las cargas a que están obligados, tanto el Estado representado en las entidades prestadoras de servicio, como las demás personas que aportan al Sistema General de Seguridad Social, quienes, contribuyen según su capacidad económica en un porcentaje establecido para proteger a la comunidad más vulnerable de la sociedad, entendida ésta como toda la población colombiana que está padeciendo la pobreza, y no en relación con un individuo en particular.

4. Pruebas relevantes allegadas al expediente.

   - A folio 7 del expediente de tutela, copia de la cédula de ciudadanía y del carné de afiliación a C. E.P.S. del señor J.O.G.F..

   - A folio 8, copia del carné de afiliación a C. E.P.S. del menor D.M.G.J..

   - A folio 10, copia de la orden médica para la realización del procedimiento quirúrgico al menor G.J., suscrita por el doctor G.F.G., médico especialista adscrito a C. E.P.S..

   - A folio 11, copia de la solicitud de autorización para la práctica del procedimiento quirúrgico en la rodilla izquierda del menor, suscrita por el mismo especialista y en la que aparece la anotación ''¡prioritario¡''.

   - A folio 12, copia del registro civil de nacimiento del menor D.M.G.J. en el que consta que nació el 12 de marzo de 1988.

   - A folio 31, oficio suscrito por el médico tratante del menor G.J. en el que le informa al Juez de conocimiento que al menor G.J. le fue diagnosticado un esguince de la rodilla (lesión completa del ligamento cruzado anterior y lesión de los meniscos - medial y lateral). Explicó igualmente en que consiste el procedimiento quirúrgico que requiere el menor y las posibles complicaciones.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la S. de Selección.

2. Problema jurídico.

   Debe la Corte determinar en este caso si la exigencia por parte de la entidad demandada de la cancelación de un copago, como condición para la realización de un procedimiento quirúrgico de carácter urgente para un menor, constituye una afectación a sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del menor, siendo que se encuentra afiliado en calidad de beneficiario al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y sus padres no cuentan con los recursos económicos suficientes para asumir esta obligación, y de la realización de la cirugía depende la recuperación de su salud.

   Para resolver el problema jurídico propuesto, la S. reiterará previamente la jurisprudencia de esta Corporación en relación con (i) el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños, y (ii) el cobro de cuotas moderadoras y pagos compartidos. Posteriormente se abordará el estudio concreto del asunto en revisión.

3. Protección del derecho a la salud del menor de edad.

   Fundamentada en la disposición constitucional del artículo 44 La norma señala que son derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, otorgándoles a su vez, prevalencia sobre los derechos de los demás. y en los tratados internacionales, la Corte en reiterada jurisprudencia ha señalado que para el caso de los menores el derecho a la salud es fundamental autónomo por cuanto no requiere que su afectación se encuentre en conexidad con otro derecho fundamental. Sobre este tema pueden estudiarse, entre otras, las sentencias T-075/96 M.P.C.G.D.; T-286/98 M.P.F.M.D. T-558/98 M.P.A.M.C.; T-046/99 M.P.H.H.V.; T-887/99 M.P.C.G.D.; T-414/01 M.P.C.I.V.H.; T-421/01 M.P.A.T.G., T-972 de 2001 M.P.M.J.C. T-1019/02 M.P.A.B.S. y T- 530 de 2004 M.P.J.A.R., T-338 de 2005. Se trata entonces de un derecho prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se vulnera su núcleo esencial Sentencia SU 819 de 1999 y Sentencia T-1008 de 2004.. La sentencia SU-819 de 1999 M.P.A.T.G. se refirió a este asunto el los siguientes términos:

   ''El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños''. Este precedente fue reiterado en la sentencia T-093 de 2005, MP: C.I.V.H.. (T- 093 de 2005).

   En este mismo sentido la sentencia T-610 de 2000, señaló que:

   ''No hay ninguna duda que la seguridad social y la salud de los niños son derechos constitucionales de carácter fundamental, tal y como lo prevé el artículo 44 de la Constitución Política y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos, ésta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneración afectan derechos fundamentales como la vida y la integridad personal.'' Cfr. Sentencias T-887/99 MP. C.G.D., T-556/98 MP. J.G.H., T-640/97 MP. A.B.C..

   ''Es indudable que en el evento bajo estudio están en juego los derechos de un niño, y la Constitución consagra un régimen de protección especial para los menores, en el que se proclama la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. Además, en aplicación de ese régimen especial, la Corte Constitucional ha reiterado que en tratándose de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social tienen el carácter de derechos fundamentales por expresa disposición del artículo 44 de la Carta Política''.

   En este orden de ideas, es claro que lo pretendido por la norma superior y la jurisprudencia es proteger de manera especial y preferente a los niños frente a la posible afectación de sus derechos fundamentales, ello significa que ante situaciones que representen peligro para un menor, el juez constitucional está en la obligación de actuar bajo el postulado de la primacía de sus derechos y en el entendido que para el caso del derecho a la salud este se constituye en fundamental sin necesidad de establecer algún tipo de conexidad.

4. Exigencia de cuotas moderadoras y pagos compartidos o copagos. Protección prevalente de los derechos fundamentales. Reiteración de jurisprudencia.

   Entre los instrumentos previstos por la ley para la conservación del equilibrio financiero como presupuesto necesario para el cumplimiento de los principios de eficacia y universalidad que informan el Sistema General de Seguridad Social en Salud (Art. 48 C.P.), se encuentra la asunción de pagos compartidos, cuotas moderadoras y copagos a cargo de los afiliados y beneficiarios. En este sentido, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 estableció: ''Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre. Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. (...)''

   No obstante, la norma en cita, fue declarada exequible (sentencia C-542 de 1998) en el entendido de que si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera.

   En este orden de ideas, y como ya se anotó, entre los instrumentos con que cuenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud para garantizar su viabilidad y equilibrio financiero se encuentran las cuotas moderadoras y los denominados ''copagos''. Las primeras constituyen un mecanismo que tiene por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, de esta manera se busca la racionalización del servicio frenando el consumo innecesario. De otro lado el pago compartido o ''copago'' es un instrumento mediante el cual el sistema paga una parte del valor del servicio requerido y el usuario asume la otra, y tiene como finalidad que éste contribuya al financiamiento del sistema. Es de aclarar que, en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud los afiliados cotizantes y sus beneficiarios se encuentran sujetos al cobro de cuotas moderadoras, no sucediendo lo mismo con los copagos, que únicamente se cobran por los servicios requeridos por los usuarios que se encuentran afiliados en calidad de beneficiarios.

   Con todo, en aplicación del principio de equidad, el Acuerdo 260 de 2004 "(..) Artículo 1º Cuotas moderadoras Las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS.

   Artículo 2° Copagos. Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema.

   Artículo 3º. Aplicación de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras serán aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarán única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios.

   P.. De conformidad con el numeral tercero del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes.

   Artículo 4°. Ingreso base para la aplicación de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Si existe más de un cotizante por núcleo familiar se considerará como base para el cálculo de las cuotas moderadoras .,y copagos, el menor ingreso declarado. "

   del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud reitera la directriz trazada por el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales Sentencia T-946 de 2005, MP: J.A.R...

   Sobre este asunto, esta Corporación ha reiterado que, en situaciones extremas, la imposibilidad de cumplir con la cancelación de estos dineros no puede conducir a la negación de la prestación del servicio de seguridad social en salud. En este sentido, en la sentencia T-328 de 1998 M.P.E.M.L. esta Corte sostuvo:

   "El conflicto se presenta cuando aquellos que no tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos o no han completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto costo, los requieren con tal urgencia que sin ellos se verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria.

   No cabe duda de que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos C-265 de 1994 (M.P.A.M.C. y T-639 de 1997 (M.P.F.M.D.. y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el caso concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber hacerlo" M.P.F.M.D...

   Así las cosas, es dable concluir que aunque las disposiciones que prevén el cobro de cuotas moderadoras y pagos compartidos son necesarias para la sustentación del sistema y están aceptadas por esta Corporación, ellas no pueden convertirse en una barrera para que las personas que no cuentan con los recursos económicos para cubrirlas puedan recibir un tratamiento médico, de tal manera que de existir una controversia alrededor de este asunto, ésta debe dirimirse a favor de la protección de los Derechos fundamentales. Lo anterior adquiere mayor importancia, como se verá en concreto frente a las circunstancias del caso revisado si el afectado con la decisión de la entidad prestadora de servicios de salud es un menor, pues para su caso, el derecho a la salud es de naturaleza fundamental y, por tanto, es procedente su protección a través del amparo constitucional no sólo en los eventos en que se afecten de forma grave los derechos a la vida y a la integridad física, sino también cuando se compruebe que, a raíz de la falta de atención médica, se impide el mantenimiento de adecuadas condiciones biológicas o psíquicas del niño. Sentencia T-837 de 2005, MP: J.C.T..

Los hechos del caso que ahora ocupa a esta Corte se pueden sintetizar de la siguiente manera:

El menor D.G.J. requiere un procedimiento quirúrgico denominado reconstrucción del ligamento cruzado anterior mas menistectomía parcial (remodelación) del menisco medial y lateral vía artroscópica en sus rodillas, lo anterior debido a que le han diagnosticado un esguince de la rodilla (lesión completa del ligamento cruzado anterior y lesión de los meniscos - medial y lateral). Para la realización de este procedimiento, C. E.P.S., entidad a la que se encuentra afiliado en calidad de beneficiario de su padre, exige la cancelación de un copago que asciende a $412.000, dinero con el que no cuenta su familia, pues del salario que devenga su padre como mecánico ($800.000), deben cubrir gastos como educación, alimentación, vivienda y demás gastos familiares. La madre del menor G.J. no trabaja y no posee ninguna renta.

Pasa esta S. a estudiar la situación particular del menor hijo del demandante frente a la actuación de la E.P.S. que considera vulneró sus derechos fundamentales.

De los hechos arriba planteados y de las pruebas que obran en el expediente se colige que al menor G.J. le fue diagnosticado un esguince de la rodilla (lesión completa del ligamento cruzado anterior y lesión de los meniscos - medial y lateral), que requiere como única alternativa terapéutica un procedimiento quirúrgico llamado reconstrucción del ligamento cruzado anterior mas menistectomía parcial (remodelación) del menisco medial y lateral vía artroscópica, este procedimiento debe ser practicado en sus dos rodillas con un intervalo de seis meses. Adicionalmente, en la declaración rendida ante el Juez que conoció de la acción de tutela el padre del menor afirma que debido a la lesión que presenta, su hijo debe movilizarse con muletas, y para desplazarse a su colegio debe hacerlo en taxi, situación que hace más gravosa la situación del menor.

Igualmente, el padre del menor indicó en su declaración ante el Juez de tutela que su salario asciende a $800.000, dinero que gasta en su totalidad atendiendo las necesidades de su familia como alimentación, gastos de su vivienda, educación de su menor etc, por ello no está en capacidad de pagar el copago exigido por la E.P.S. que para cada una de las dos cirugías que requiere su hijo es de $412.000, dineros que, según se desprende de la respuesta de la entidad demandada al juez de tutela, son requisito para la realización de los procedimientos que requiere el menor G.J.. En ese sentido, resulta desvirtuada la decisión del juez de tutela, pues como se expuso en las consideraciones precedentes, si bien la exigencia de copagos o pagos compartidos se encuentra contemplada en la Ley y ha sido avalada por esta Corte, éstos no pueden de ninguna manera convertirse en un obstáculo para la prestación de servicios médicos, más aún si quien requiere la prestación de estos es un menor de edad, en cuyo caso el derecho a la salud se torna en fundamental y requiere de una protección inmediata. Por ende, en el asunto bajo examen se está ante la amenaza inminente del derecho fundamental a la salud del niño D.G.J. y no ante una simple controversia económica.

Ahora bien, frente a la incapacidad económica del padre del menor para sufragar el copago exigido por le E.P.S. C., esta S. debe hacer claridad que para el caso es evidente esta condición, pues como lo afirmó en su declaración su salario asciende a $800.000, y el copago exigido para cada una de las cirugías de su hijo asciende a $412.000, es decir que cada uno de estos pago implicaría el desembolso de más del 50% de su salario mensual, situación que afectaría la economía de una familia que como la del demandante cuenta con el ingreso de sólo uno de sus miembros para su sustento. Esta Corporación ya se ha referido a este tema, así en sentencia T-683 de 2003 MP. E.M.L., reiterada en las sentencias T-744 de 2004 MP. M.J.C.E., T-499 de 2005 MP. R.E.G.. y T-514 de 2005 MP. Marco G.M.C., se consideró que las reglas probatorias en materia de incapacidad económica son las siguientes:

''(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad''.

Las anteriores reglas probatorias han sido acogidas por la jurisprudencia constitucional en forma reiterada. Así mismo, y de manera correlativa, le corresponde a la parte demandada controvertir y probar lo contrario, so pena de que con la mera afirmación del actor se tenga por acreditada dicha incapacidad.

En consecuencia, al constatar la vulneración de los derechos fundamentales del menor D.G.J., esta S. de Revisión resolverá inaplicar las normas legales y administrativas que regulan los copagos y concederá la protección del derecho a la salud del menor D.G.J.. Así las cosas, se dispondrá que C. E.P.S., en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, autorice y asuma la totalidad del valor de las intervenciones quirúrgicas que requiere el menor para el tratamiento del esguince de la rodilla (lesión completa del ligamento cruzado anterior y lesión de los meniscos - medial y lateral), pudiendo repetir contra el FOSYGA.

Se revocará en consecuencia el fallo de octubre veintiuno (21) de dos mil cinco (2005), proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Medellín, por medio del cual se denegó el amparo constitucional solicitado.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,