Sentencia de Tutela nº 335/06 de Corte Constitucional, 2 de Mayo de 2006

A través del P. Municipal de Envigado (Antioquia), la señora S. de la C.L.J. instaura acción de tutela contra la EPS SALUDCOOP, para que se le amparen sus derechos fundamentales a la dignidad humana, seguridad social y salud, los cuales estima han sido vulnerados con la decisión de la entidad accionada de no entregarle el medicamento ''clopidrogel'' tabletas x 75 mg.

1. Hechos

1. Por intermedio del P.M. de Envigado, la actora solicita que la EPS SALUDCOOP, le suministre de manera indefinida el medicamento clopidrogel tabletas de 75 mg., que le fue ordenado por su médico tratante en una cantidad de 180 pastillas mensuales (le recetaron tomar una cada 6 horas), ya que requiere de dicho fármaco para tratar los problemas cardíacos que padece, pues posee dos ''Stent'' a raíz del infarto que sufrió.

2. Sostiene que por estar vinculada a la EPS SALUDCOOP en calidad de beneficiaria, está legitimada para exigir de la entidad accionada el suministro del medicamento que reclama, pero que en la Sede Administrativa de la EPS accionada, le manifestaron que no se lo suministraban por encontrarse por fuera del POS, afectando así su integridad física, dignidad humana, tranquilidad personal de ella y de su núcleo familiar.

3. Con fundamento en lo expresado, solicita se tutelen sus derechos a la salud y a la vida y se ordene a la EPS SALUDCOOP, que a la mayor brevedad posible, le suministre por término indefinido 180 pastillas mensuales del medicamento clopidrogel tabletas de 75 mg., así como también se le brinde todo el tratamiento módico, quirúrgico, farmacológico y de rayos X, que sean necesarios para el reestablecimiento de su salud y su vida.

2. Pruebas

   -Copia de la cédula de ciudadanía.

   -Copia pago de aportes.

   -Copia de la orden del medicamento.

   -Copia del carné de afiliación.

3. Intervenciones Pasivas

   3.1 SALUDCOOP EPS

   La Gerente de SALUDCOOP, EPS -Regional Antioquia y Chocó-, dio respuesta a la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:

   Precisa que la señora L.J., se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de SaludCoop EPS, en calidad de beneficiaria, desde el 6 de mayo de 2003, se encuentra al día en pagos y cuenta con 67 semanas de cotización al Sistema de Salud.

   Indica que la actora solicitó a la EPS SALUDCOOP, que le fuera suministrado el medicamento clopidogrel 75 mg., y que dicha entidad autorizó la entrega del mismo de acuerdo con lo ordenado por el Comité Técnico Científico el día 16 de Agosto de 2005, donde se aprobó el suministro del fármaco por el término de 30 días dado que cumplía con los requisitos de la Resolución No. 3797 de 2004, pero que a la fecha no ha presentado una nueva solicitud ante el Comité Técnico Científico, por lo que solicita se declare improcedente la tutela.

   Sostiene además, que la acción es improcedente, por no existir violación de los derechos fundamentales, pues estima que sólo cuando está en riesgo el derecho a la vida u otro derecho fundamental, es susceptible el amparo tutelar, de lo contrario es un derecho de carácter prestacional y puede ser exigible a través de otros medios judiciales de defensa.

   De igual manera advierte, que cuando un medicamento no se encuentra dentro del Listado de ''Medicamentos y Terapéutica'' elaborado por el Gobierno Nacional, corresponde al Estado suministrarlo, a través del Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).

   Por lo expresado anteriormente solicita, que en caso de ser concedida la acción de tutela, se disponga expresamente en la parte resolutiva de la sentencia inaplicar el artículo 2º de la Resolución No. 2949 del 2003 del Ministerio de Protección Social y ordenar al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) -Ministerio de la Protección Social-, subcuenta de compensación del régimen contributivo pagar el 100% a Saludcoop EPS de los costos generados en los servicios prestados a la accionante, dentro de un término máximo de diez (10) días de presentado el respectivo recobro a fin de salvaguardar el equilibrio financiero de la E.P.S.

   En ese orden de ideas, solicita que se vincule al ESTADO-FOSYGA, para que asuma directamente los gastos que generen los servicios que reclama la accionante, los cuales no pueden ser prestados por la EPS accionada, por no estar incluidos en el POS.

   3.2 Ministerio de la Protección Social

   La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, dio respuesta a la acción de tutela en los siguientes términos:

   l. Señala que dado que el fármaco ''clopidogrel'', se encuentra excluido del POS, para proceder a su suministro se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 ''mediante el cual se actualizó el Manual de Medicamentos del POS adoptado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud'', que establece que para la autorización de un medicamento que está por fuera del POS, se debe proceder a presentar la correspondiente solicitud por parte del médico tratante o del paciente ante el Comité Técnico-Científico, quien determina la viabilidad o no del suministro del mismo.

   Precisa que una vez el Comité Técnico Científico, apruebe el suministro del mismo, la EPS estará en la obligación de suministrarlo al igual que podrá repetir contra el Fosyga, por el monto que resulte de la aplicación del inciso 2° artículo 6° del Acuerdo 228 de 2002 y en armonía con lo dispuesto en la Resolución 003797 de 2004.

   De otra parte, aclara que por ser el Ministerio de la Protección Social un ''ente rector'' y el FOSYGA una ''cuenta'', carecen de la obligatoriedad de prestar los servicios de salud, debido a que el Estado delegó en las E.P.S. la obligación de prestar los servicios de salud a sus afiliados.

   En lo relativo a la solicitud de ''atención integral'' efectuada por la actora señala, que el Decreto 806 de 1998 "por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional", establece en su artículo 61, que el acceso a algunos procedimientos se encuentra sujeto a que el afiliado haya cotizado al sistema un mínimo de 100 semanas, si la enfermedad es considerada como ruinosa y catastrófica, y de 52 semanas si la enfermedad requiere manejo quirúrgico de tipo electivo catalogados por el manual "MAPIPOS" del grupo 8 o superior.

   Para finalizar recuerda, que todo afiliado al Sistema de Salud, para tener acceso a cualquier servicio no contemplado en el POS o sujeto a períodos de carencia, puede de manera voluntaria adquirir Planes Adicionales de Salud PAS, (Artículos 17 y siguientes del Decreto 806 de 1998).

4. Decisión judicial que se revisa

   En decisión adoptada el 8 de noviembre de 2005, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Envigado denegó el amparo impetrado, al estimar que la acción de tutela no está llamada a prosperar, pues para el caso la actora debe presentar una nueva solicitud ante el Comité Técnico Científico, tal como lo indica la entidad accionada en su respuesta al juzgado.

   En efecto, sostiene que la solicitud del medicamento reclamado debe hacerse de manera formal y cumpliendo con el trámite establecido en la ley y sólo en el caso de que la entidad accionada se rehúse a suministrarlo, puede acudir a la acción de tutela y por tanto, resuelve no acceder a la solicitud del suministro del medicamento clopidrogel tabletas de 75 mg.

   En lo relativo a la solicitud de que se le brinde ''todo el tratamiento médico, quirúrgico, farmacológico y de rayos X, que se desprenda de la realización del examen y sean necesarios para el restablecimiento de su salud'', tampoco la concede, pues estima que se trata de un efecto futuro y esta decisión no se puede convertir en un ''fallo abierto'', dado que no se sabe a futuro qué es lo que la paciente puede requerir realmente.

1. Competencia

   La Corte Constitucional, a través de esta S., es competente para revisar la anterior providencia proferida dentro del proceso de tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Corresponde a esta S. establecer, si a la actora se le han vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, al no autorizar la EPS accionada de manera continua y en la cantidad que requiere el medicamento ''clopidrogel'' tabletas x 75 mg., que le fue formulado por su médico tratante, por encontrarse fuera del POS y no haber sido autorizado previamente por el Comité Técnico Científico.

   Para resolver el asunto sometido a consideración, la S. estima procedente referirse previamente a la jurisprudencia adoptada por esta Corte, en decisiones judiciales anteriores, que versan sobre temas relacionados con el asunto sub-exámine.

3. Legitimación del P. para incoar la acción de tutela

   Los personeros municipales, en virtud de las funciones constitucionales y legales de guarda y promoción de los derechos fundamentales, así como en desarrollo de las resoluciones de la Defensoría del Pueblo, están legitimados para presentar acciones de tutela. En esa medida si se percatan de la amenaza o violación de derechos fundamentales de una persona, pueden interponer la acción en nombre del individuo que se lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión. Artículos 46 y 49 del Decreto 2591 de 1991. Sobre este punto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-790 de 2003 M.J.C.T. y T-024 de 2000 M.A.M.C..

   En el presente caso consta que la señora S. de la C.L.J. acudió ante la Personería Municipal de Envigado, con el fin de que en su nombre se interpusiera una acción de tutela contra la EPS Saludcoop, por violación de sus derechos a la dignidad humana, seguridad social y salud, razón por la cual se cumplen los requisitos mínimos para la legitimidad de la actuación del P. de Envigado.

4. Reiteración de jurisprudencia. El derecho a la salud y la conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas dentro de un Estado Social de Derecho

   El derecho a la vida humana está establecido desde el preámbulo mismo de la Constitución Política, como un valor superior que debe asegurar la organización política, pues tanto las autoridades públicas como los particulares deben propender por garantizar y proteger la vida humana y con mayor razón, si prestan el servicio de seguridad social.

   Igualmente en los artículos 11 y 13 Superiores, se establece el derecho a la vida como inviolable y se consagra como deber del Estado el de protegerlo, en especial, el de aquellas personas que por su condiciones ''económicas, físicas o mentales'', se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y en el mismo sentido, ordena sancionar los abusos y maltratos que contra ellos se cometan.

   En efecto, esta Corporación en diferentes providencias Ver entre otras, las Sentencias T-706 y T-274 de 2004 M.P J.A.R.. ha destacado la importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de todos los derechos y ha indicado que éste debe interpretarse en un sentido integral de ''existencia digna'' conforme con lo dispuesto en el artículo 1º Superior, que establece que la República se funda ''en el respeto de la dignidad humana.''

5. El derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud puede ser protegido a través de la acción de tutela cuando su interrupción vulnera derechos fundamentales como la salud, la vida, la integridad física o la dignidad de la persona

   En armonía con lo expresado anteriormente, los artículos 48 y 49 de la Carta, proclaman que la seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establece la ley, y el artículo 365 ibídem, señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que como tal, tiene el deber de asegurar su prestación de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

   Por este motivo, dentro de los lineamientos previstos por la Constitución y la ley de seguridad social, el Sistema General de Seguridad Social en salud está regido por unos principios especiales entre los que se destaca el de la ''continuidad en el servicio'' como un desarrollo de los principios de eficacia y universalidad, cuyo fin es garantizar a los titulares del derecho a la atención en salud que han ingresado al Sistema General de Seguridad Social, una ininterrumpida, constante y permanente prestación de los servicios de salud con el fin de garantizar la protección de sus derechos a la vida y a la salud. Ver entre otras, las Sentencias T-185 de 2006 M.P M.G.M.C..

   El principio de continuidad en los servicios de salud comprende entonces el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones abruptas y sin justificaciones válidas de los tratamientos, procedimientos médicos, suministro de medicamentos y aparatos ortopédicos que requiera según las prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario. Al tratar el tema de la protección del derecho fundamental a la salud en el orden Constitucional Colombiano y su desarrollo jurisprudencia, la Corte en la sentencia T-159 de 2006 M.H.A.S.P. , dijo:

   ''El derecho a la salud ha recibido un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, por ejemplo, en sentencia T-246 de 2005, la Corte entiende el derecho a la salud como la "facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser." Aquí la Corte no hace más que retomar la definición propuesta en la sentencia T-597 de 1993 reiterada también por la sentencia T- 1218 de 2004.

   Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. En este sentido se pronunció la sentencia T-406 de 1994. Esta jurisprudencia ha sido reiterada y profundizada por otros fallos de la Corte. Así, se marcó una distinción entre los derechos llamados derechos liberales, de autonomía o de primera generación y los derechos denominados prestacionales, económicos o de segunda generación, entre los cuales solía ubicarse el derecho a la salud. Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. Es decir, se vuelve preciso distinguir entre la fundamentalidad de un derecho y la eficacia que él pueda tener en la práctica, tanto más cuanto la efectividad de derechos calificados corrientemente como fundamentales - la libre expresión del pensamiento, por ejemplo - también depende de la existencia de normas presupuestales y administrativas y de procedimientos que hagan viable y optimicen la eficacia de ese derecho.

   Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales. El Estado tiene un amplio margen para decidir la forma como habrá de proteger el derecho fundamental a la salud y en este sentido, tal como lo señala el artículo 49 de la Constitución Nacional, "Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control."

   Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está íntimamente conectada con la realización misma del Estado social de derecho y de todos los propósitos que se derivan del artículo 2º de la Constitución. Por tal razón, no puede derivar, en un servicio `pro forma' que se presta tan solo porque así lo exige una disposición determinada, sea ella constitucional, legal o reglamentaria, pero que en el menor descuido da paso a alegar excusas de tipo formal para dejar de prestarse. O lo que es aún peor: ofrecerse solo cuando se ha puesto en marcha la actividad judicial promovida precisamente ante la falta de prestación del servicio.

   La adecuada y eficiente prestación del servicio de salud tiene que convertirse en un propósito real de la acción estatal y de los particulares que presten este servicio, orientada a brindar a las personas condiciones apropiadas para llevar una vida digna y de calidad. En este orden de ideas, se hace imprescindible que las entidades prestadoras del servicio público de salud - privadas o públicas - se convenzan del papel que les está dado cumplir en la realización del Estado social de derecho y ofrezcan no sólo un servicio porque así lo disponen las normas y mientras no aparezca una excusa para dejar de prestarlo, sino que en realidad se propongan prestar un servicio de calidad, transparente y efectivo.

   La calidad, transparencia y efectividad del servicio dependerá, en gran medida, de la capacidad que tengan tales entidades prestadoras del servicio público de salud de seguir con diligencia y cuidado la historia clínica de sus afiliados a fin de garantizar una atención oportuna y adecuada que, de no ofrecerse a tiempo o de interrumpirse a destiempo, podría generar costos adicionales y romper de manera abrupta con el equilibrio presupuestal ocasionando mayores costos y enormes perjuicios para la vida y la dignidad de las personas. Desde este punto de vista, las campañas preventivas así como las políticas de seguimiento a los tratamientos ordenados, cumple una tarea de gran importancia. Ninguna de estos dos asuntos podría llevarse a cabo de no asegurarse la garantía de continuidad en la prestación del servicio público de salud indispensable para cumplir con los cometidos constitucionales. En este sentido se pronuncia la Corte en sentencia T-150 de 2000: "cuando la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos contemplados en normas legales o reglamentarias que están supeditadas a la Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección solicitada. En su lugar el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables."

   Así las cosas y de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación en la que se ha señalado la importancia que tiene el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, En la Sentencia T-961 de 2005 M.P M.G.M.C. señaló lo siguiente:

   ''Para esta S. es claro que la interposición de la acción de tutela no puede ser el medio para que una EPS preste a sus afiliados, la atención regular que les corresponde. Por lo anterior, resulta claro que una conducta como la que llevó a cabo la EPS Humanavivir y su IPS MUEVA, desconocen abiertamente los derechos prevalentes a la Seguridad Social y a la Salud de la menor L.L.T., contemplados en nuestro ordenamiento constitucional.

   De igual manera, se desconoce el deber de garantizar la continuidad de los servicios médicos de la menor, puesto que el hecho de no dar atención inmediata a la menor de edad, en la IPS MUEVA, para iniciar el tratamiento prescrito por el médico tratante de la EPS Humanavivir, determina una clara interrupción del servicio de salud de la menor. ''

   se puede concluir, que tanto las entidades públicas como privadas que tienen la función de la prestación de los servicios de salud, no pueden comprometer la continuidad del servicio, cuando con dicha actuación se ponga en peligro los derechos a la vida y a la salud de los usuarios.

6. La procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o procedimientos no incluidos dentro del P.O.S. -Reiteración de jurisprudencia-

   Ahora bien, para que el Sistema General de Seguridad Social en Salud sea viable financieramente, se ha previsto un régimen de exclusiones dado que los recursos del sistema son escasos y que el hecho de asumir todas las necesidades que depara la población en salud resultan altamente onerosas, tanto para las entidades públicas como privadas que los prestan.

   Lo anterior implica, que los recursos con los que cuenta el sistema de salud, deben destinarse de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, Ver entre otras las Sentencias T-060 de 2006, T-616, T-598 y T- 377 de 2005, T-037 de 2004 M.P A.T.G.. prioritariamente, a lo más urgente e indispensable, para hacer posible el cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integridad que lo rigen, excluyéndose así los tratamientos, que de no ser autorizados, no afectan los derechos fundamentales de quien los solicita, pues si se prescinde de éstos no se derivan consecuencias negativas para la salud del afiliado o beneficiario.

   Sin embargo como lo ha manifestado esta Corporación Ver entre muchas otras, las sentencias T-582 de 2005 M.A.B.S., T-342 de 2005 M.J.A.R., T-05 de 2005 M.M.J.C.E. T-270 de 2003 M.M.G.M.C., T-414 de 2001 M.C.I.V.H., T-706 de 2003 y T-421 de 2001 M.A.T.G.. en ocasiones anteriores, cuando aparezca que con la aplicación del Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a quienes requieren de los procedimientos excluidos, a tal punto, que de ellos dependan sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la dignidad de las personas, la Corte ha dispuesto que en tales circunstancias, se inaplique la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, ordenando su suministro para evitar de ese modo que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de las garantías constitucionales, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia de tratamientos comprobados, no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio, pues por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. Ello por cuanto, dentro de un Estado Social de Derecho que se funda en el respeto de la dignidad humana (art. 1º C.P.), la conservación del valor de la vida es concebida como una garantía de existencia en condiciones dignas y justas -art. 11 y 12 C.P.- y no como una mera posibilidad de subsistencia.

   De otra parte, cabe igualmente señalar que la Corte Constitucional Ver Sentencia T-1312 de 2005, M.A.T.G., ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud -POS-, no puede ser analizada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que la normatividad legal prevé sin consultar el ordenamiento Superior, ello en razón de que prima la norma superior que protege el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna.

   En ese entendido, la Corte ha puesto de presente que para que la acción de tutela proceda para el suministro de medicamentos, tratamientos o diagnósticos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS- Ver al respecto, entre otras las Sentencias T-099 y T-085 de 2006, T-099 y T-085 de 2006, T-300 de 2005., se debe cumplir con unos requisitos, los cuales deben verificarse previamente a la concesión del amparo, ellos son:

   i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna.

   ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente.

   iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud -EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante.

   iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados. Al respecto, se pueden consultar entre otras las sentencias T-500/94, SU-819/99, T-523/01, T-586/02 y T-990/02.

   En consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud que cumple los anteriores requisitos requiere que le sean proporcionados un procedimiento, una intervención o un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud, la E.P.S debe prestarle los servicios requeridos.

7. Comité Técnico Científico

   Cabe señalar así mismo que los criterios Ver sentencia T-085 de 2006M.P.C.I.V.H.. expuestos en el punto anterior, se han venido teniendo en cuenta igualmente para los casos en que el Comité Técnico Científico de una E.P.S. no autoriza un servicio excluido del P.O.S. Sentencias T-414 de 2001, M.C.I.V.H., T-786 de 2001, M.A.B.S. y T-344 de 2002, M.M.J.C.E..

   Es así como en la sentencia T-344 de 2002 M.M.J.C.E., refiriéndose a tales requisitos la Corte señaló:

   ''El que un reglamento en términos abstractos no viole la Constitución, no garan-tiza que ello sea así en todos y cada uno de los casos concretos en que dicho reglamento deba ser aplicado. Esta razón ha llevado a la Corte a fijar, a través de su jurisprudencia, los requisitos que justifican el que una E.P.S. suministre un medicamento o preste un tratamiento que no esté incluido en el P.O.S. (ver apartado 2.1. de los considerandos). Así pues, alegar, solamente, que el medicamento no está contemplado por el P.O.S., no constituye una razón suficiente para que el Comité Técnico Científico niegue un medicamento ordenado por el médico tratante. En la sentencia T-414/01, M.C.I.V.H., se ordenó a una E.P.S. suministrar Hormona de Creci-miento, medicamento recetado por el médico tratante a una niña con Síndrome de T., que había negado el Comité Técnico Científico porque no estaba contemplado en el P.O.S. De igual forma en la T-786/01, M.A.B.S., se ordenó entregar el medi-ca-mento prescrito por el médico tratante a un niño de tres años que sufría una lesión cerebral degenerativa, a pesar de estar excluido del P.O.S. y que el Comité Técnico Científico había negado su entrega por tal razón.

   4.2. La jurisprudencia constitucional también ha considerado contrario a la Constitución que el Comité Técnico Científico niegue el medicamento ordenado por el médico tratante únicamente en razón a que no existe un riesgo inminente para la vida y salud del paciente. Como ya se señaló (ver aparte 3.2.2. de los considerandos), aunque la Resolución 5061 de 1997 señala como requisito para que el Comité pueda autorizar la entrega de un medicamento no contemplado en el P.O.S., precisamente, que debe existir un riesgo inmi-nen-te para la vida y salud del paciente, el cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva (artículo 4°, letra b), la jurisprudencia ha indicado que la noción de vida protegida por la Constitución, va más allá del mero funcionamiento fisiológico del organismo. La Carta Política garantiza a los colombianos el derecho a gozar de una vida digna, lo cual comprende un ámbito de la existencia más amplio que el físico. Frente a este tipo de eventos, y después de valorar las circunstancias de cada caso, el juez de tutela debe inaplicar la norma regulatoria, para pasar a aplicar, directamente, la Constitución. Además de la sentencia T-722/01 (M.R.E.G., citada previamente, en la que se inaplica el literal b del artículo 4° de la Resolución 5061 de 1997, puede verse la sentencia T-566/01 (M.M.G.M.C., donde se ordenó a una E.P.S. que en el término de 48 horas remitiera a una afiliada al médico tratante para que este fijara qué hacer en el caso de una menor que padecía Síndrome de Poland -no desarrollo del seno derecho-, que había sido negado inicialmente por considerar que se trataba de un procedimiento estético. Indicar que la vida no corre un riesgo inminente no es, entonces, una razón válida para negar el medicamento ordenado por el médico tratante.''

   Y recientemente en la Sentencia T-071de 2006 M.M.G.M.C..

   , esta Corporación afirmó:

   ''Respecto a la función específica que tienen estos Comités, la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, en los artículos 1º y 2º, manifiesta que son instancias administrativas de las EPS, conformadas por un representante de la EPS, un representante de la IPS y, un representante de los usuarios, de quienes al menos uno de ellos debe ser médico, y cuya función es:

   ''(...) atender las reclamaciones que presenten los afiliados y beneficiarios de las EPS en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud''.

   Esta Corporación en la Sentencia T-1063 de 2005 M.M.G.M.C.. , respecto del tema agregó lo siguiente:

   ''Entre estas reclamaciones se encuentra la prescripción de medicamentos esenciales no previstos en el listado de medicamentos aprobado por el CNSSS y que hacen parte de la cobertura del POS (parágrafo ibídem).

   Se trata entonces de un órgano administrativo de las EPS y no de carácter técnico, encargado de ''(...) asegurar que los actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud''. Cfr. Sentencia T-344 de 2002, M.M.J.C.E..

   Así, cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS ''Por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones'', la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.

   Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) que su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS. Ver sobre esta cuestión las sentencias T-344 de 2002, M.M.J.C., y T-053 de 2004, M.A.B.S., entre otras.

   De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional.

   Sobra aclarar que estos comités sólo emiten conceptos en relación con la provisión de medicamentos no incluidos en el POS, y no sobre otros servicios también excluidos.'' (subrayas y negrillas fuera de texto)

   Por lo tanto, cuando el Juez de Tutela niegue la protección respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al Comité Técnico Científico) con el fin de obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para negar la tutela.''

   De lo expresado anteriormente resulta claro entonces, que cuando una persona requiere de ''un tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico'' y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, o por cuanto no fue autorizado por el Comité Técnico Científico, la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional.

   Ahora bien con el fin de preservar el equilibrio financiero de la EPS obligada a prestar el servicio, ésta tiene la posibilidad de repetir contra el Estado, específicamente contra el FOSYGA, tal y como lo ha señalado esta Corporación en providencias anteriores. Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001, T-578 de 2003, entre otras.

8. Análisis del caso

   Conforme los hechos y la jurisprudencia constitucional reseñada anteriormente, entra la S. a estudiar el asunto sometido a su consideración, con el fin de decidir si procede el amparo constitucional que se solicita:

   Con tal propósito se entrará a analizar si en el presente caso se cumple o no con los requisitos fijados por la jurisprudencia de la Corte para que la tutela sea procedente.

1. En el expediente está acreditado que la actora, se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria a SALUDCOOP EPS.

2. De igual manera se estima, que el requisito relativo a que el medicamento prescrito no pueda ser reemplazado por otro que se encuentre contemplado en el P.O.S., se cumple por cuanto tal circunstancia no fue alegada por la EPS SALUDCOOP en la contestación de la demanda, esto es, no se aportó prueba por parte de la entidad demandada de que el fármaco ordenado a la señora L.J., pudiera ser sustituido por otro que produzca iguales resultados para tratar la patología que padece e igualmente tampoco fue alegado por la apoderada judicial del Ministerio de la Protección Social.

3. De otra parte se observa que en el expediente aparece demostrado, que el médico tratante adscrito a la EPS accionada fue quien le prescribió a la actora las tabletas ''clopidrogel'' x 75 mg, para tratar la afección coronaria que padece a raíz del infarto que sufrió y por lo que se hizo necesario colocarle dos ''Stent.''

   Ahora bien en lo que hace relación a que la señora L.J. no ha elevado una nueva solicitud ante el Comité Técnico Científico, para que se le expidiera una autorización con posterioridad a la entrega del medicamento que se hizo de acuerdo con lo ordenado por el Comité Técnico Científico el día 16 de Agosto de 2005 (cuando se le aprobó el suministro del fármaco por el término de 30 días por cumplir con los requisitos de la Resolución No. 3797 de 2004), se estima que dicha formalidad para el caso no es indispensable, si se tiene en cuenta que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, una entidad encargada de prestar el servicio de salud no puede negar la práctica de un tratamiento o el suministro de medicamentos si con ello se coloca en riesgo los derechos fundamentales de las personas, T-988de 2005 M.R.E.G.. argumentando razones de tipo contractual o legal.

   En efecto, la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades Sentencia T-111 de 1993 MP. H.H.V. y A.M.C., Sentencia T-889 de 2001 M.M.J.C.E., Sentencia T-808 de 2004 M.C.I.V.H.. se ha referido a la necesidad de que la prestación del servicio de salud a los usuarios del SGSSS sea oportuna, eficiente y continua, pues ello garantiza que las condiciones de salud de los pacientes tiendan -como es su esencia- hacia la recuperación o control de la enfermedad que los aqueja y no hacia una mayor perturbación funcional de su organismo que pueda afectar su derecho a la vida en condiciones dignas.

   De igual manera debe tenerse en cuenta que la orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a una EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega Sobre el particular cabe recordar lo dicho por la Corte en la sentencia T-926 de 2004, M.A.T.G. se dijo:

   '' [A]hora bien, la orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, de modo que no basta que el Comité Técnico Científico aduzca que el medicamento tiene sustitutos, pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del paciente y en tal sentido, la EPS inexcusablemente suministrará la droga que señale la orden de servicio dada por aquél.

   Lo anterior, en cuanto el médico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto médico científico como específico del caso, para emitir la orden de servicio, más aún cuando brinda la atención a nombre de la EPS. De manera que al juez de tutela le corresponde acudir en primer lugar a dicho concepto, como quiera que es fuente de carácter técnico primordial e idóneo, para lograr establecer qué tipo de tratamiento médico requiere el tutelante en aras a restablecer o mejorar su estado de salud.

   Dicho lo anterior, se concluye que los intereses de las EPS deben ceder cuando la dignidad humana del afiliado reclama la atención en salud y éste carece de recursos para asumir el costo del tratamiento que requiere y que está por fuera del POS. Especialmente, porque las autoridades públicas y los particulares que prestan servicios públicos, tienen la obligación primordial de velar y proteger los derechos y libertades de las personas, con el objeto de contribuir al fin propio del Estado de garantizar a sus asociados la vida en condiciones dignas y justas.

   , dado que:

   i) El médico tratante es la persona idónea para determinar cuál es el procedimiento médico a seguir frente a una patología concreta, pues es el profesional que cuenta con el conocimiento científico para prescribir en uno u otro sentido al enfermo, de forma tal que únicamente éste es quien se encuentra facultado para variar o cambiar la prescripción médica en un momento determinado de acuerdo con la evolución en la salud del paciente. En el mismo sentido, se puede consultar la sentencia T-616 de 2004, M.P.J.A.R., donde la la Corte señaló lo siguiente:

   ''[E]l criterio al cual se debe remitir el juez de tutela en estos casos es la opinión del médico tratante, en cuanto se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la fuente, de carácter técnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qué medicamentos o qué procedimientos requiere una persona. El dictamen del médico tratante es necesario, pues si no se cuenta con él, no es posible que el juez de tutela, directamente, imparta la orden, así otros médicos lo hayan señalado, o estén dispuestos a hacerlo.''

   ii) La orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante En ese sentido se puede consultar la sentencia T-828 de 2005 M.H.A.S.P.. , adscrito a la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, de suerte que no basta que se señale que el medicamento tiene sustitutos, pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del paciente.

   iii) En efecto, los intereses de las EPS deben ceder cuando la dignidad humana del afiliado que reclama la atención en salud está de por medio, especialmente en aquellos casos en que éste carece de recursos para asumir el costo del tratamiento que requiere y que no se encuentran incluidos en el POS.

4. En lo que atañe a la capacidad económica de la tutelante, cabe destacar que si bien la actora no aportó con la demanda pruebas encaminadas a demostrar su falta de recursos, su condición de beneficiaria unida a la circunstancia de que la EPS SALUDCOOP no entró a controvertir tal circunstancia y tomando en consideración que el juez de tutela no puede abstenerse de conceder el amparo, argumentando simplemente que no se demostró la incapacidad económica de la demandante, pues era su deber entrar a estudiar no sólo las circunstancias que ponen en riesgo su existencia biológica, sino también las que atenten contra una vida en condiciones dignas, es decir, aquéllas que le permiten al individuo el desarrollo de su proyecto de buen vivir en la sociedad en condiciones adecuadas. Esta Corporación en la Sentencia T-913 de 2005. M.C.I.V.H. reiteró lo dicho en la sentencia T-1344 de 2001, M.D.A.T.G. cuando en torno a la protección del derecho a la vida en condiciones dignas y justas, manifestó lo siguiente: ''El ser humano, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad.''

   Al respecto cabe recordar que esta Corporación en la Sentencia T-744 de 2004 M.M.J.C.E.. sostuvo:

   ''2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechosAl respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP: A.B.S., T-906 de 2002 (MP: C.I.V.H., T-861 de 2002 (MP: C.I.V.H., T-699 de 2002 (MP: A.B.S., T-447 de 2002 (MP: A.B.S., T-279 de 2002 (MP: E.M.L., T-113 de 2002 (MP: J.A.R.. .

   Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente. Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004 (MP: C.I.V.H.) se señaló lo siguiente: "El accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen". En el mismo sentido, ver también la sentencia T-861 de 2002 (MP: C.I.V.H.) y la T-523 de 2001 (MP: M.J.C.E., entre otras.

3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada. Al respecto, en la Sentencia T-279 de 2002 (MP: E.M.L.) se señaló lo siguiente: "Como se ha dicho en ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar lo dicho. Pero no es justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la ausencia de pruebas para demostrarlo, como lo señala la sentencia que se revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001)".

   En el mismo sentido ver las siguientes sentencias: T-699 de 2002 (MP: A.B.S., T-447 de 2002 (MP: A.B.S., T-1120 de 2001 (MP: J.C.T., T-1207 de 2001 (MP: R.E.G., entre otras.

4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante Al respecto, ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 (MP: M.J.C.) y T-861 de 2002 (MP: C.I.V.H.., pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado.''

   (negrilla y subrayado adicionado)

   Así las cosas, para el caso se estima, que los derechos fundamentales a la dignidad humana, seguridad social y salud de la tutelante se encuentran vulnerados, pues al no suministrársele el medicamento que reclama indudablemente se está afectando su salud y su vida.

   En ese orden de ideas, la S. revocará el fallo de instancia y, en su lugar se ordenará a la EPS Saludcoop, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, suministre el medicamento clopidrogel de 75 mg., requerido por la accionante, en los términos prescritos por su médico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS.

   Por tratarse de un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud, la EPS Saludcoop podrá reclamar al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- aquellos valores que legalmente no está obligada a sufragar. Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, T-1018 y T-935 de 2001, T-578 de 2003, T-128 de 2005, entre otras.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,