Sentencia de Tutela nº 617/06 de Corte Constitucional, 3 de Agosto de 2006

Funda la parte actora, el petitum de su escrito tutelar en los hechos que a continuación se sintetizan:

1. Los hechos.

   Que se encuentra afiliada a la EPS del Seguro Social desde el 19 de Diciembre de 2.001, entidad en la que ha venido pagando cumplidamente sus aportes a pesar de sus graves problemas económicos.

   Informa que, según diagnóstico médico, se estableció que padece enfermedad cardiovascular y por esa razón los facultativos del Seguro le han venido formulando los siguientes medicamentos: L. 0,1 mg, V. 120 mg, Aspirina 10mg y el Hidroclorotiazida 25 mg.

   Afirma que desde el momento de su afiliación, aunque con alguna tardanza, se le había venido suministrando la droga; sin embargo, dejaron de hacerle la entrega del mismo, aduciendo que el L. 0,1 mg, había sido eliminado del POS, y por tanto no podía continuarse con el suministro.

   Señala que en el mes de Noviembre de 2.005 se dirigió a la entidad nuevamente solicitando la entrega de la droga y solamente le formularon una aspirina 10 mg; es decir, ni siquiera le fue remplazada la medicina por otra de similares características que permitieran cumplir el efecto de aquella.

   La conducta de la entidad que por vía de la acción de tutela se cuestiona, compromete su derecho a la salud, conexo con la vida y además disminuye notoriamente sus posibilidades de obtener empleo

2. Las pretensiones.

   La accionante presentó recurso de amparo solicitando la protección de su derecho fundamental a la salud, conexo con la vida. Así mismo y como corolario de lo anterior requiere que se conmine al Instituto de Seguros Sociales EPS y la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta IPS y/o F., para que rápida, permanente y oportunamente, suministren todos y cada uno de las siguientes drogas: L. 0,1 mg, V. 120 mg, Aspirina 10mg y el Hidroclorotiazida 25 mg, con el fin de evitarle daños progresivos e irreparables en su estado de salud.

3. La intervención de las Entidades accionadas.

   En respuesta a lo ordenado por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, luego de admitir la acción de tutela de la referencia mediante proveído de Diciembre 14 de 2.005, solamente la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta IPS descorrió en oportunidad el traslado para ejercer su defensa procesal en la cual solicitó que se negara la tutela por improcedente.

   Hizo notar que la paciente ahora accionante debe ser atendida por el Seguro Social, argumentando que esa entidad tiene por objeto la prestación de los servicios de salud como servicio público esencial en los términos del artículo 194 de la ley 100 de 1.993.

   Que en tal virtud y de acuerdo a lo convenido por la EPS del Seguro Social, mediante contratos interadministrativos, se atienden los servicios asistenciales de salud cuando los afiliados a la EPS del Seguro Social se encuentren hospitalizados en la Clínica M.E.P., y como no es el caso de la actora, es al Seguro Social a quien le corresponde asumir dicha responsabilidad.

1. - El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, mediante sentencia de Enero 17 de 2.006, resolvió NEGAR la solicitud de amparo deprecada y exonerar a las entidades accionadas de toda obligación.

   Argumentó el Órgano Judicial de instancia que en el caso que se examinó, la ausencia probatoria conducen a la negativa de la protección de los derechos esgrimidos como vulnerados.

   Señala el a-quo, que no se demostró el cumplimiento de dos de los requisitos para aplicar las excepciones al Plan Obligatorio de Salud y ordenar el suministro de medicamentos por fuera de aquél, como lo fueron en este caso la prueba de la incapacidad económica del paciente y concepto favorable del médico tratante.

2. - Por su parte, la segunda instancia surtida en el Tribunal Superior de Ibagué, ratificó la decisión de primer grado aduciendo iguales argumentos a los del Juzgado de origen.

Se tuvieron como tales las siguientes:

Copia de los documentos de afiliación al Seguro Social. (folio 8 y 9).

Copia del primer recibo de aportes al Seguro Social E.P.S. (folio 5 y 7).

Copia de formula de los medicamentos ordenados en el mes de Noviembre y Diciembre de 2.005. (folio 6, 10).

Copia de la Historia Clínica General de la accionante. (folio 30-33).

Copia de hoja de evolución de adultos emanada de la Clínica Policarpa Salavarrieta. (folio 38).

Copia de la evolución y tratamiento para consulta externa procedente del Seguro Social. (folio 39-41).

1. La competencia.

   De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia.

2. El asunto bajo revisión.

   En el caso sub lite, la señora M.E.M., presentó acción de tutela solicitando la protección de su derecho fundamental a la salud, conexo con la vida. Como consecuencia de ello, solicita que se conmine al Instituto de Seguros Sociales EPS y la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta IPS y/o F., para que rápida, permanente y oportunamente, suministren todos y cada uno de los medicamentos indicados en el escrito tutelar, con el fin de evitarle daños progresivos e irreparables en su estado de salud.

   Habida cuenta de lo anterior, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala expondrá: (i) la naturaleza del derecho a la salud y su protección constitucional; (ii) las condiciones para exigir el suministro de medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS). Reiteración de Jurisprudencia. (iii) Por último se referirá la Corte al caso concreto y determinará así, si existió o no violación de alguna garantía fundamental.

3. Naturaleza del derecho a la salud y su protección constitucional.

   En principio, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son derechos prestacionales propiamente dichos, que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimiento y organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del sistema. Son protegidos, -debe insistirse-, como derechos fundamentales, o cuando como consecuencia de su vulneración se atenten contra derechos que sí tengan la categoría de tales. Sentencia Corte Constitucional SU.480/97 (M.P.A.M.C.)

   En efecto, con relación a las mencionadas garantías, ambas de la llamada segunda generación de los derechos humanos, ha dicho esta Corporación:

   ''El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad - como que a través suyo la Constitución apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrático y económico. SU- 111/97, Magistrado Ponente: E.C.M..''

   Recordemos que esta Corporación, Ver, sentencia T- 949 de 2004, M.P.A.B.S.. ha sido reiterativa al afirmar que el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando la presencia de ciertas anomalías -aun cuando no tengan el carácter de enfermedad- afectan esos niveles, se pone en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con dignidad. Ver, sentencia T- 224 de 1997, M.P.C.G.D., reiterada posteriormente en la sentencia T-722 de 2001, M.P.R.E.G..

   En desarrollo de lo arriba señalado, el numeral tercero del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, consagra la protección integral en salud al disponer:: ''El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud''.

   A su vez, el literal c) del artículo 156 ibídem señala que ''Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud.''

   En este sentido, la conexidad del derecho a la salud con el derecho a la vida, tantas veces pregonada por esta Corte, debe enmarcarse dentro del contexto de dignidad humana que irradia todo el ordenamiento constitucional, por lo cual los riesgos contra la vida no pueden entenderse exclusivamente en un estricto sentido formal. La jurisprudencia constitucional sobre este aspecto ha determinado que la protección de la vida no responde a una definición limitada a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo únicamente en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera definitiva. Así, el concepto de vida obedece a una idea más amplia que desborda la noción llana y limitada de la simple existencia.

4. Condiciones para exigir el tratamiento por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de Jurisprudencia.

   El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través del Plan Obligatorio de Salud ha establecido cuáles son los servicios de salud que deben prestar las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.) a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el Régimen Contributivo Ver, sentencia T-1120 de 2000, M.P.A.M.C.. .

   Así, en tanto existen unos servicios a prestar, aparecen igualmente unas exclusiones y limitaciones en la prestación de servicios médicos, las cuales por lo general corresponden a ''las actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos'' Artículo 86 del Decreto 806 de 1998. .

   Sin embargo, luego de advertirse la supremacía de la Constitución respecto de las demás fuentes formales del derecho, se ha considerado la necesidad de aplicar preferentemente las disposiciones superiores frente a la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido por el particular, para ordenar que el mismo sea suministrado y evitar de ese modo que normas de naturaleza legal o reglamentaria impidan el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.

   En tales eventos, es preciso verificar que el medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, efectivamente amenace o vulnere los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Ver, sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., pues de todos modos no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos Ver, sentencia T-757/98, M.P.A.M.C...

   Sobre esta base, la jurisprudencia constitucional Ver, sentencia T-1204/00, M.P.A.M.C.ha exigido que se configuren algunos presupuestos para proceder a la ordenación de drogas o tratamientos excluidos del P.O.S. Tales son, al decir de la doctrina de la Corte los siguientes:

   ''a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;

   2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

   3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

   4. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. Sentencia T-406 de 2001.''.

5.1 En la materia que ocupa el análisis de la Sala, la señora M.E.M. presentó acción de amparo solicitando la protección de sus derecho fundamental a la salud, conexo con la vida. De la misma forma y como consecuencia de lo anterior solicita que se le ordene al Instituto de Seguros Sociales EPS y la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta IPS y/o F., que rápida, permanente y oportunamente, suministren todos y cada uno de los medicamentos indicados en el escrito tutelar, con el fin de evitarle daños progresivos e irreparables en su estado de salud.

5.2 Frente a la tutela por esas razones pretendida, el Juez de primera instancia negó el amparo deprecado argumentando que no se cumplieron dos de las exigencias que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido para el reclamo de medicamentos por fuera del POS, como que aquellas no fueron demostradas en la actuación; y se refieren a la falta de capacidad de pago de la paciente y la ausencia de evidencia fáctica de la ordenación de drogas emitido por el médico tratante.

Igualmente, el Ad-quem, atendiendo idénticos argumentos a los consignados en la sentencia de primer grado, confirmó la sentencia que desató la primera instancia.

5.3 Pues bien, sobre el reclamo de los medicamentos pretendidos por la parte actora, resulta condición inexorable para el efecto, la demostración de que se hallen cumplidas facticamente las condiciones exigidas por la Corte Constitucional y que se refieren, repite la Sala, a: i) la falta del tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; ii) ese tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; iii) el tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se está solicitando el tratamiento; y iv) el interesado no puede directamente costear el tratamiento y no puede acceder a éste por otro plan distinto que lo beneficie.

5.4 En relación al análisis que en sede de revisión merece la solicitud de la parte actora en el sentido de que se le ordene a las entidades enjuiciadas el oportuno suministro de las medicinas denominadas L. 0,1 mg, V. 120 mg, Aspirina 10mg y el Hidroclorotiazida 25 mg, advierte esta Corporación lo siguiente:

Veamos:

Del primer presupuesto, la ordenación prescrita por el médico tratante, resulta suficiente para considerar la importancia que la medicina prescrita por el facultativo resulta la herramienta adecuada para evitar una seria amenaza contra la vida, la salud y la integridad de la paciente; no de otra forma se explica la intervención del galeno. Recordemos que para ello, el artículo 26 de la Carta estableció la discrecionalidad del Legislador para exigir títulos de idoneidad, situación que apenas brota como natural tratándose de los profesionales a quienes les corresponde el cuidado de la salud y en general sobre quienes recae la obligación de hacerles frente a las contingencias respecto a la enfermedad, la vejez y la muerte.

El literal 11 del artículo 4º del decreto 1938 de 1994, por virtud del cual se establecen los lineamientos del Plan de Atención Básica en salud, define el tratamiento como ''todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo''.

Así, con relación a la necesidad de que el tratamiento o en general cualquier asistencia que requiera el paciente, la ordene el médico tratante adscrito a la EPS, por ser el indicado y el legalmente legitimado para el efecto, ha sido ello un punto pacífico en la jurisprudencia constitucional, como lo demuestra un recorrido por los pronunciamientos de esta Corporación.

El médico tratante, ha entendido este Tribunal, es el profesional vinculado a la respectiva EPS que examine como médico general o como médico especialista al respectivo paciente. De no provenir la prescripción del galeno que tenga esa calidad, el juez de tutela no puede dar órdenes a la EPS encaminadas a la entrega de medicamentos o la realización de tratamientos determinados por médicos particulares. Sentencia T-740 de 2001 M.P.M.G.M.C..

En este caso, fácilmente puede colegirse que las drogas imploradas por la actora no provienen de su capricho o de la prescripción de un profesional de la salud distinto al adscrito a la EPS. La poca claridad que frente a este presupuesto expresaron los sentenciadores en primer y en segundo grado, no se aviene a la realidad fáctica que reposa en la actuación.

En efecto, en verdad, pese al dicho de las decisiones judiciales de instancia y que son ahora objeto de estudio, obra claramente en el expediente el concepto favorable del médico tratante adscrito al Seguro Social ordenando la entrega de los medicamentos requeridos por la accionante. Así, entre los documentos que soportan el cumplimiento de dicha exigencia, se encuentra la copia de la fórmula de los medicamentos ordenados en el mes de Noviembre de 2.005; Copia de Historia Clínica General de la accionante (folio 30-33); copia de hoja de evolución de adultos emanada de la Clínica Policarpa Salavarrieta (folio 38) y la copia de la evolución y tratamiento para consulta externa procedente del Seguro Social (folio 39).

En cuanto a lo segundo, es decir, a la exigencia de la jurisprudencia constitucional en el sentido de que el tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS, tal circunstancia corresponde demostrarla al ente accionado, y al omitir pronunciarse sobre los hechos materia de la acción de tutela, habrán de tenerse como ciertos los hechos que al respecto señaló la actora en el escrito de su acción constitucional, tal como lo dispone el artículo 20 del Decreto 2591 de 1.991.

Ahora bien, adviértase, para insistir, que la EPS Seguro Social al no pronunciarse sobre los hechos del libelo tutelar, nada dijo tampoco, respecto a la existencia de otros medicamentos, incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, que reunieran las características necesarias para reemplazar efectivamente al L. 0,1 mg, V. 120 mg, y el Hidroclorotiazida 25 mg.

Es más, bien insistió la accionante en el escrito contentivo de la acción de tutela, que ni siquiera le fueron remplazadas las drogas ordenadas por otras similares que permitieran cumplir el efecto de las medicinas formuladas por el médico tratante.

Finalmente, con respecto al cuarto y último presupuesto, consistente en la prueba de la incapacidad económica se debe señalar que cuando la demandante afirma que carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido que solicita, está planteando una negación indefinida, la cual está exenta de prueba de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Dicha afirmación, no fue dessvirtuada pues, -repite la Sala-, el Instituto de Seguro Social no descorrió el traslado en el término señalado en el auto admisorio de la acción de tutela. En consecuencia, esta Sala de Revisión asume que, en efecto, la Señora Mendoza carece de los recursos necesarios para cancelar directamente el valor del mismo, tal como en doctrina reiterada de la Corte se ha sostenido Ver, sentencia T-946/05, M.P.J.A.R...

"(...) la prueba de la incapacidad no es taxativa y puede darse bajo la modalidad de declaración indefinida, pues de lo contrario tal prueba podría convertirse en muchos casos, en una resurrección de la prueba diabólica, negándole así el acceso a los interesados.'' Sentencia T - 819 de 2003, M.P.M.G.M.C..

Al respecto es pertinente recordar que, dentro de la línea jurisprudencial fijada por esta Colegiatura sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha dicho ya, abundantemente, que la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obra como medio de demostración que la soporte, la manifestación formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos; es decir, es el ente que por medio de la acción de amparo se acusa, el llamado a demostrar la capacidad económica de la parte actora. Ver, entre otras, las sentencias T-1019 de 2002, M.P.A.B.S., T-906 de 2002, M.P.C.I.V.H., T-861 de 2002, M.P.C.I.V.H., T-699 de 2002, M.P.A.B.S., T-447 de 2002, M.P.A.B.S., T-279 de 2002, M.P.E.M.L., T-113 de 2002, M.P.J.A.R. Lo anterior, se sustenta en que las EPS o ARS tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conduce a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente Ver, entre otras, las sentencias T-861 de 2002 y T-260 de 2004, M.P.C.I.V.H...

5.5 Por último, necesario es destacar que las ordenaciones correspondientes se realizarán únicamente en relación con la EPS Seguro Social, que no con otra entidad diferente, debiéndose hacer aquí esa distinción, por cuanto la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, también fue demandada.

Ha de advertirse, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 100 de 1.993 "Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por C. al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley".

Pero además, de acuerdo a contrato interadministrativo suscrito entre las entidades atacadas, corresponde a la ESE, atender a los pacientes afiliados del Seguro Social EPS, en los casos, exclusivamente en que aquellos se encontraran hospitalizados en la Clínica -M.E.P., situación que no se aviene a la realidad fáctica analizada.

5.6 En virtud de lo hasta aquí dicho, dispondrá la Sala revocar la sentencia de Febrero 23 de 2.006, dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Ibagué y en su lugar se concederá la tutela con relación al derecho a la salud conexo con la vida, para lo cual se ordenará al Instituto de Seguro Social EPS, que en el perentorio término de 48 horas, contados a partir de la notificación de la presente providencia, suministre oportuna y eficazmente a la accionante los medicamentos: L. 0,1 mg, V. 120 mg, Aspirina 10 mg y el Hidroclorotiazida 25 mg. Lo anterior, sin perjuicio del derecho que le asiste para repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, F..

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,