Sentencia de Tutela nº 785/06 de Corte Constitucional, 14 de Septiembre de 2006

El accionante solicita al juez de amparo la protección de sus derechos a la vida digna, a la salud y a la integridad física, los cuales considera vulnerados por las entidades demandadas, por la práctica de la cirugía que demanda.

El señor J.V.B., de 54 años de edad, instaura acción de tutela contra la E.P.S. Cafesalud y la A.R.P. Seguro Social porque considera vulnerados sus derechos a la vida digna, a la salud y a la integridad física.

Aduce el actor que estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta el 13 de diciembre de 2005 y a riesgos profesionales desde el 5 de abril hasta el 16 de mayo del mismo año.

Asegura que el 10 de mayo de 2005 sufrió un accidente y fue atendido por la E.P.S. Cafesalud conjuntamente con la A.R.P. Seguro Social; y que el 4 de octubre del mismo año la E.P.S. le ordenó la cirugía ''micro disectomía C5C6 más artrodesis anterior de la columna más injertos óseos''.

Asegura que la E.P.S. fundó su negativa en que no se encuentra afiliado ni está dentro del periodo de protección ''siendo que la cobertura de salud me regía hasta el día 13 de enero de 2006, empero desde el día 4 de octubre de 2005 que fue cuando me ordenó el especialista tratante la operación no quisieron intervenirme a pesar de estar cotizando en ese momento y tener más de tres meses de coberturas posteriores'' ; y que la A.R.P. no autorizó el procedimiento porque al momento del accidente no se encontraba afiliado a riesgos profesionales, sin embargo, en el momento del accidente le fue prestada la atención que requirió.

Finalmente sostiene que ''me encuentro desprotegido, he realizado gestiones, pero han sido infructuosas y mi condición física es cada día más delicada, a más de que no puedo trabajar en estas condiciones; razón por la cual no puedo pensar en operar por mi cuenta''.

2. Intervención Pasiva

   2.1 A.R.P. Seguro Social

   El representante legal del Seguro Social, S.Q., afirma que no es la institución que representa la que debe asumir los gastos que se generen por el accidente el señor B.M. pues en el momento de sufrir tal siniestro no se encontraba afiliado a riesgos profesionales, razón por la cual el responsable es su empleador, al tenor de lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

   Aduce que el actor ''presenta vinculación al sistema de riesgos profesionales el 5 de abril de 2005 y de acuerdo al reporte de autoliquidación de aportes encontramos que el ciclo correspondiente al mes de abril de 2005, report[ó] como trabajados 7 días y registr[ó] una novedad de retiro del sistema (...) en el caso en el que el trabajador continúe prestando servicios al empleador este último debe realizar una nueva afiliación''.

   2.2 C.E.P.S.

   La Directora de C.E.P.S. sostiene que la condición actual del accionante es desafilIado pero de acuerdo con lo consignado en la Historia Clínica del actor, el accidente que sufrió fue de trabajo, por lo cual fue atendido con cargo a la A.R.P. sin que ésta hubiere realizado pronunciamiento alguno al respecto.

   Informa que el día 4 de octubre de 2005 al actor le fue ordenada la práctica de la cirugía y que, el mismo día se envió dicha orden a la A.R.P. del Seguro Social para que ésta diera el visto bueno para la realización del procedimiento ''pero la A.R.P. no se pronunció al respecto y en su defecto le negaron al usuario el procedimiento quirúrgico por problemas de afiliación de acuerdo al oficio enviado por la ARS (sic) a la defensoría del pueblo''.

   Aclara que la entidad que dirige está dispuesta a practicar el procedimiento, pero para ello debe contar con la aprobación de la aseguradora de riesgos profesionales con el fin de realizar el respectivo cobro.

   Para concluir sostiene que ''[l]as prestaciones asistenciales, serán prestadas(sic) por nuestra entidad, previa autorización de la ARP, teniendo en cuenta que el accionante se encuentra desvinculado de nuestra entidad. Diferente fuera el caso si el accionante estuviera vinculado como activo, en este evento cubriríamos toda (sic) las prestaciones asistenciales que se derivaran del origen profesional con el cargo directo a la ARP correspondiente''. Subraya fuera del texto

3. Pruebas

   3.1 Documentales

   En el expediente, entre otros, obran los siguientes documentos:

   3.1.1 Fotocopia de la cédula de ciudadanía expedida a nombre del señor J.V.B.M. con número 7.514.571 de Armenia y en la que consta que el nombrado nació el 9 de junio de 1952 en Calarcá (Quindío).

   3.1.2 Fotocopia del carné de afiliación a C.E.P.S. emitido a nombre de J.V.B.M., identificado con cédula de ciudadanía 7.514.571, en calidad de cotizante a partir del 5 de abril de 2005.

   3.1.3 Fotocopia del Formato Único de Reporte de Presunto Accidente de Trabajo donde consta que el señor J.V.B.M. sufrió un accidente el 10 de mayo de 2005 a las 4:50 p.m. suscrito por el señor J.A.M., en calidad de contratista.

   3.1.4 Fotocopia de la ''Solicitud de Servicios'' elaborada en formato perteneciente a la Clínica Armenia, fechada el 4 de octubre de 2005, en la cual se solicita ''autorizar microdiscectomía C5C6, artrodesis anterior de columna e injertos óseos'' a nombre de J.V.B.M..

   3.2 Testimoniales

   3.2.1 Declaración de J.V.B.M.

   En declaración rendida por el accionante, ante el Juez de primera instancia adujo en respuesta a la clase de contrato y labores que desempeñaba para el momento del accidente que desde marzo de 2005 prestaba servicios varios relacionados con construcción por ''contratación de boca'', con un salario de $150.000 semanales; afirmó al interrogarlo sobre el accidente sufrido y la atención recibida que le ''diagnosticaron una lesión en la columna que me tiene paralizado un brazo y una pierna, el dolor es fuerte'', y C.E.P.S. le negó la atención requerida aunque la señora ''A.V.'' le aseguró que se encontraba afiliado a riesgos profesionales.

   3.2.2 Declaración de G.L.P.

   En su declaración el señor L.P., en calidad de Jefe de Departamento de Riesgos Laborales del Seguro Social asegura que el 10 de mayo de 2005 el señor J.V.B. no estaba afiliado a la aseguradora de riesgos profesionales que representa, por lo tanto ''no es competencia nuestra asumir la contingencia'' sino del empleador.

   3.2.3 Declaración del señor J.A.M.

   El señor M. al ser interrogado sobre su conocimiento del señor B.M. y el accidente de trabajo que sufrió asegura haberlo conocido ''hace año y medio ha trabajado conmigo en construcción la última vez que trabajó conmigo fue la semana del accidente que sufrió el año pasado, él estaba trabajando en una construcción en Pueblo Tapao, estaba subido en un andamio y se desmayó, se cayó al suelo de una altura de dos metros más o menos, ese mismo día se llevó a la clínica del seguro, pues estaba asegurado en salud por Saludcoop (sic), allí lo enyesaron una mano y le dieron de alta, luego días después apareció con un problema en su salud pero no se si fue como consecuencia del accidente (...); y al contestar sobre la afiliación a riesgos profesionales del señor J.V. aduce que ''el día del accidente no se si estaba asegurado, pero si hice el informe del accidente allí en el seguro, [a]demás la patrona le pagó incapacidad al señor previo acuerdo al que se llegó con él''.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión

   4.1 Primera instancia

   El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia concede el amparo fundado en que C.E.P.S., ''(...) constituye el único mecanismo que garantiza al accionante el derecho a la salud, pues no es aceptable que la citada entidad imponga al actor la continuación de padecimientos que violentan la naturaleza del ser humano, bajo supuestos de controversias administrativas que solo pueden ser resueltas por la justicia ordinaria''.

   Sostiene que para el caso de autos ''el legislador dispuso que los servicios de salud que demande el afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud derivados de un accidente de trabajo deberán ser prestados a través de una entidad prestadora de salud (...) para que una vez culminados los tratamientos pertinentes sean cobrados a la cuenta de la A.R.P.(...) en evento que se nieguen a reconocer los gastos que demande la recuperación del paciente estas entidades pueden acudir a la justicia ordinaria para hacer valer sus derechos pero ese conflicto de intereses jamás pueden afectar al actor (...)''.

   Respecto a la A.R.P. Seguro Social, estableció que no ha vulnerado derecho alguno porque de acuerdo con la normatividad vigente corresponde a la Empresa Prestadora de Salud prestar la atención que demandan sus afiliados para luego recobrar o solicitar el reembolso a la A.R.P. correspondiente o, en su defecto, al empleador.

   En conclusión, asegura que al accionante no le son oponibles las diferencias o discrepancias que surjan entre las entidades del Sistema de Seguridad Social sobre la prestación de los servicios que les corresponde prestar, por ''tener prevalencia la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados''.

   4.2 Impugnación

   Contra la sentencia de primera instancia la directora regional de Cafesalud E.P.S interpone recurso de apelación porque el actor no se encuentra afilado actualmente a la dicha entidad, y es el empleador quien debe asumir los costos de los procedimientos que requiera el paciente.

   Sostiene además que corresponde a la Secretaría Departamental de Salud prestar la atención que el señor B.M. requiere dado que éste no ostenta la calidad de afiliado al régimen contributivo.

   4.3 Segunda instancia

   La S. Penal del Tribunal Superior de Armenia revoca el amparo por considerar que según la normatividad vigente -artículo 4 y 5 del Decreto 1295 de 1994- es el empleador y no las entidades accionadas quien debe garantizar la prestación médica que requiere el señor J.V.B.M..

1. Competencia

   La Corte Constitucional, a través de esta S., es competente para revisar las anteriores providencias, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto de 8 de junio de 2006, expedido por la S. de Selección de Tutelas Número Seis de esta Corporación.

2. Problema jurídico

   El señor J.V.B.M. interpone acción de tutela contra la A.R.P del Seguro Social y C.E.P.S., porque considera vulnerados sus derechos a la vida digna, a la salud y a la integridad física, debido a que no se le ha practicado la cirugía ''micro discectomía C5C6 más artrodesis anterior de la columna más injertos óseos'', ordenada por su médico tratante, en razón del accidente que sufrió el 10 de mayo de 2005.

   Las entidades accionadas, por su parte, afirman que no asumen la atención del actor porque éste no fue afiliado por su empleador a riesgos profesionales y por lo tanto es éste último quien debe asumir el riesgo.

   El Juez de primera instancia concede el amparo, en consideración a que C.E.P.S. está obligada prestar la atención que requiere el actor sin perjuicio de su derecho de repetir contra la A.R.P. o el empleador obligado a asumir el riesgo.

   El juez de segunda instancia revoca el amparo fundado en que el empleador no cumplió con su deber legal de realizar la afiliación al Sistema de Seguridad Social en riesgos profesionales y debe, por tanto, asumir las consecuencias de su omisión.

   Debe entonces esta S., reiterar la jurisprudencia constitucional relativa al carácter fundamental del derecho a la salud en conexidad con la vida, a cuyo tenor las controversias que se generen entre las entidades prestadoras y los patronos, en razón del pago de los aportes y las afiliaciones, no son oponibles al trabajador, sin perjuicio del derecho de las partes de definir el conflicto ante la jurisdicción correspondiente.

3. Consideraciones Preliminares. Reiteración de jurisprudencia

   3.1 Derecho a la salud en conexidad con la vida digna

   Esta Corporación ha insistido en que hay derechos que si bien en principio no son fundamentales adquieren tal connotación, cuando su vulneración compromete de manera ostensible la vida en condiciones dignas, es decir el goce pleno del derecho que comporta la salud física, mental y sensorial. Ver, entre otras, las sentencias SU-111 de 1997, SU-039 de 1998, T-171 de 1999, T-1036 de 2000, T-1344 de 2001,T-654 de 2004, T-264 de 2004.

   Conforme a esto, cuando la entidad obligada no cumple con la prestación del servicio de salud y la omisión atenta gravemente contra la vida en condiciones dignas, el juez de tutela es competente para proteger de los derechos conculcados o amenazados ''No brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan o dilatar la realización de los exámenes diagnósticos, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud. Tal y como fue señalado en la sentencia T - 538 de 2004, en éstos eventos la labor del juez consiste en desplegar su actividad a la constatación de la omisión de una obligación de hacer por parte de alguna entidad que brinda el servicio de salud, que con éste actuar vulnera el derecho a la salud y a la vida'' T-1163 de 2004 MP Clara I.V.H...

   3.2 La seguridad social como instrumento para la realización de los derechos fundamentales

   En los términos de los artículos 48 y 49 constitucionales, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que garantiza a todas las personas el acceso al servicio con miras a la previsión, mantenimiento y la recuperación de la salud.

   En esta línea el Sistema de Seguridad Social en Salud comprende la prevención, protección y atención en dos regímenes, el subsidiado y el contributivo, este último mediante el pago de aportes por el trabajador o por éste y el patrono, atendiendo la naturaleza de la relación laboral ''(...) el legislador reglamentó el sistema de seguridad social emitiendo la Ley 100 de 1993 ''por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones'', con el fin de configurar entre otros Sistemas el General de Seguridad Social en Salud, desarrollar sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, basada en dos regímenes -contributivo y subsidiado- bajo la dirección general del Estado.

   En este orden de ideas al Sistema de Seguridad Social en Salud se puede ingresar i) como afiliado ya fuere (a) al régimen subsidiado -''personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana (...)''-, (b) a régimen contributivo -''personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago''- y ii) en calidad de vinculado quienes deben ingresar al régimen subsidiado y hasta tanto se produce su afiliación ''tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado (...)''.Sentencia T-547 de 2006 M.P.A.T.G..

   Lo anterior en la medida en que la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud comprende la prestación de todos los servicios inherentes a la misma, incluidos los servicios de salud derivados de los riesgos profesionales. P. al respecto el artículo 254 de la Ley 100 de 1993 ''Prestaciones médico-asistenciales. Los servicios de salud derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, serán prestados por las entidades prestadorasde salud de que se trata la presente ley, quienes repetirán contra las entidades encargadas de administrar los recursos del seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional a la que esté afiliado el respectivo trabajador.

   Conforme a lo expuesto, la realización del derecho a la vida en condiciones dignas depende del mantenimiento del máximo nivel de salud física, mental y sensorial, el cual resulta posible a través de la prestación de la seguridad social.

   Por lo anterior, es claro que la omisión de las obligaciones de acceso protección y recuperación de la salud, por parte de las Empresas Prestadoras vulneran derechos fundamentales, así dicha omisión se pretenda justificar en el incumplimiento de las obligaciones patronales. Indica esta Corporación:

   ''(...) la Corte ha permanecido invariable frente a la omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Riegos Profesionales, al entender que la misma afecta gravemente los derechos de éstos comprometiendo la responsabilidad directa de aquél Sobre la materia pueden ser objeto de consulta, entre otras sentencias, la C-177 y T- 382 de 1998 y T-848 de 1999., en el sentido de asumir la totalidad de los costos inherentes a la preservación de la seguridad social de los trabajadores afiliados y de los beneficiarios de ellos Ver las sentencias T-557 de 1998 y T-848 de 1999, M.P.J.G.H.G... Lo que es más, se busca evitar que con ocasión del incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador se impida a los trabajadores recibir la atención integral en salud o el reclamo de las prestaciones asistenciales y económicas a las que tienen derecho, con ocasión de un accidente laboral o enfermedad profesional''.

   Se observa, entonces, que el incumplimiento del empleador en la afiliación del trabajador no es razón suficiente para que la E.P.S. niegue la prestación del servicio de salud al trabajador que lo requiera, pues las controversias de tipo económico, además de inoponibles al afectado, deben dirimirse ante la jurisdicción ordinaria Corte Constitucional, sentencia T-742 de 2004 M.P.M.J.C.E..

   Una vez establecido que el anteponer las controversias de tipo económico sobre la prestación de la atención médica vulnera el derecho a la vida y a la salud del trabajador, cabe precisar que las entidades comprometidas en la vulneración también desconocen los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que orientan la prestación del servicio público y sus deberes de acompañamiento Entre otras, ver, Corte Constitucional, sentencia T-927 de 2004 M.P.A.T.G. y continuidad Entre otras, ver Corte Constitucional, sentencia T-048 de 2005 M.P C.I.V.H. e incumplen su deber de distinguir la relación que las vincula con el empleador y de aquellas que mantienen con sus pacientes. Corte Constitucional, sentencia C-800 de 2003 M.P.M.J.C.E..

   En conclusión, el goce del derecho a la vida en el máximo nivel mental, físico y sensorial que se materializa a través de la prestación del servicio de salud, prevalece frente a las controversias que se puedan presentar entre los entes responsables de la prestación y del pago del servicio, porque si bien aquellos pueden fundar una eventual negativa, deberán hacerlo frente al responsable de la omisión, dado que no resulta válido negar la entrega de un medicamento o la práctica de un procedimiento, que es vital para mantener la integridad física o la vida en condiciones dignas del paciente, por hechos ajenos a éste ''Las instituciones encargadas de brindar atención a los afiliados al sistema de seguridad social y a sus beneficiarios, en especial si, como en el caso del Seguro Social, tienen naturaleza pública, no pueden escoger entre prestar y no prestar los servicios, pues, al negarlos, faltan de manera grave a sus obligaciones más elementales.

   Pero, aunque pudiera llegar a admitirse una actitud negativa respaldada en una mínima motivación - por razones de hecho o de derecho -, lo que no es de recibo en ningún caso es la respuesta arbitraria, caprichosa y carente de toda fundamentación del respectivo organismo, menos todavía cuando resulta evidente que de la práctica de un examen o de una intervención quirúrgica puede depender la integridad física o inclusive la vida del paciente.'' T-227 de 2000 M.P.J.G.H.

4.1. El señor J.V.B.M. instaura acción de tutela contra la A.R.P del Seguro Social y la E.P.S. Cafesalud, ya que considera vulnerados sus derechos a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, porque las accionadas se niegan a practicarle la cirugía que requiere.

4.2. Nadie discute que al tiempo de la prescripción médica que ordena la practica del procedimiento Fotocopia de la Solicitud de servicios emitida en formato de la Clínica Armenia. Folio 6 del Cuaderno 2 del expediente.al señor B.M., éste se encontraba afiliado Fotocopia del carné que acredita la afiliación del actor a Cafesalud EPS. Folio 4 del Cuaderno 2 del expediente. a C.E.PS., está claro también que el actor no posee medios económicos Demanda de tutela. Folio 2 del Cuaderno 2 del expediente. para asumir el tratamiento que requiere, como también que el mismo sufre intensamente por la dolencia que padece -''me diagnosticaron una lesión en la columna que me tiene paralizado el brazo y una pierna, el problema se agrava con el paso del tiempo y el dolor es fuerte''- Declaración del señor J.V.B.M. ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de fecha marzo 9 de 2006. Folio24 del Cuaderno 2 del expediente.

La E.P.S. accionada, por su parte, afirma que el empleador no había afiliado a riesgos profesionales al señor B.M. y que por ello es quien debe asumir la prestación, pero también aduce que ''[d]istinto sería el caso si el accionante estuviera vinculado como activo, en este evento cubriríamos todas las prestaciones asistenciales que se derivan de origen profesional con cargo directo a la ARP correspondiente'' Escrito de contestación de la demanda de tutela por parte de Cafesalud EPS. Folio 18 del Cuaderno 2 del expediente.-negrilla fuera del texto-.

Es decir, como la misma E.P.S. lo afirma, el 25 de octubre del año anterior era su responsabilidad practicar el procedimiento ''micro discectomía C5C6 más artrodesis anterior de la columna más injertos óseos'', como quiera que el señor J.V.B.M. estuvo afiliado a esta entidad desde el 5 de abril hasta diciembre de 2005.

Por lo anterior, no son de recibo las razones esgrimidas por la directora de Cafesalud E.P.S para negar la prestación, como quiera que el asunto de asegurar un reembolso debe dirimirse ante la jurisdicción ordinaria, sin afectar los derechos a la vida y a la salud del paciente, que por lo demás es ajeno a tales controversias.

5.1 El Juez de primera instancia concedió el amparo argumentando que la prestación del servicio que niega la E.P.S. es el mecanismo idóneo para la salvaguarda de los derechos a la salud y a la vida digna del señor J.V.B.M., puesto que las razones esgrimidas para la negación de la prestación son inoponibles al trabajador y dirimibles ante la jurisdicción correspondiente.

El juez de segunda instancia revoca el amparo por considerar que es el empleador a quien corresponde garantizar la atención médica al señor B.M. y no a C.E.P.S. ni a la A.R.P del Seguro Social.

Es decir que el ad quem somete la atención en salud de la cual depende la vida en condiciones dignas del actor, al resultado de un litigio del cual el trabajador es ajeno.

En consecuencia, esta S. revocará la decisión de segundo grado emitida por la S. Penal del Tribunal de Armenia, la cual denegó el amparo de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor J.V.B.M., para en su lugar confirmar íntegramente la decisión del Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, quien concede el amparo y ordena la atención médica necesaria para la recuperación su salud.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,