Sentencia de Tutela nº 787/06 de Corte Constitucional, 14 de Septiembre de 2006

El 6 de octubre de 2005, P.J.M., en representación de su menor hijo D.J.C.F.J., interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, con fundamento en los siguientes:

1.1 Hechos de la demanda

La demandante relata que a su menor hijo -de tres años de edad para el momento de interposición de la demanda-, se le negó el ingreso a la Institución Educativa Municipal (I.E.M.) A.M.C. de la ciudad de P., para el año lectivo 2005-2006, debido a que la Secretaría de Educación municipal informó a los rectores que, en cumplimiento de los ordenado por el Ministerio de Educación mediante Resolución No. 1515 de 2003, no se seguiría prestando el servicio de educación a los niños de 3 y 4 años de edad.

Asegura que la decisión del Ministerio de Educación se fundamenta en que, en su concepto, la Constitución sólo garantiza educación gratuita a los menores de edad a partir de los 5 años.

Indica que en años anteriores -2002, 2003, 2004 y 2005-, la referida institución prestó los servicios de prejardín, jardín y transición a niños de 3, 4 y 5 años de edad, con cargo a las transferencias de la Nación al municipio para el efecto, y que en la actualidad la demanda de cupos para menores de 5 años asciende a 233.

1.2 Pretensiones

Con fundamento en los anteriores hechos, la accionante solicita que se tutelen los derechos fundamentales de su menor hijo y que, en consecuencia, se ordene al Ministerio de Educación (i) autorizar la prestación de los servicios educativos de preescolar -en los niveles prejardín y jardín- a su menor hijo, por intermedio del jardín infantil piloto de la Institución Educativa Municipal (I.E.M.) A.M.C. de la ciudad de P., dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, y (ii) realizar la transferencia de recursos necesarios para el efecto, dentro del mismo término.

1.3 Respuesta de las entidades demandadas

1.3.1 Ministerio de Educación Nacional

El 14 de octubre de 2005, la entidad referida se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

Para comenzar, sostuvo que aunque el artículo 67 de la Constitución y el artículo 15 de la Ley 115 de 1994 se refieren a la obligación del Estado de garantizar como mínimo un año de educación preescolar, el mismo artículo 67 superior dispone que la educación pública es obligatoria sólo entre los 5 y 15 años de edad, mientras el artículo 6 del Decreto 1860 de 1994 señala que (i) los grados prejardín y jardín constituyen una etapa previa a la escolarización obligatoria y sólo el tercer grado -transición- es de carácter obligatorio, y (ii) el grado transición está dirigido a los educandos de 5 años de edad en adelante y debe ser brindado por las instituciones educativas, conforme al artículo 9 de la Ley 715 de 2001.

Adicionalmente, indicó que según lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2001 y la Ley 715 del mismo año -que señalan que la prestación del servicio de educación es responsabilidad de las entidades territoriales con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones-, al Ministerio de Educación sólo le corresponde fijar las políticas educativas en relación con los grados jardín y transición, función que ha cumplido por medio de los decretos 1860 de 1994 -Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 115 de 1994, en los aspectos pedagógicos y organizativos generales- y 2247 de 1997 -Por el cual se establecen normas relativas a la prestación del servicio educativo a nivel preescolar-, y de la Resolución 1515 de 2003 -''Por la cual se establecen las directrices, criterios, procedimientos y cronograma para la organización del proceso de asignación de cupos y matrículas para los niveles de preescolar, básica y media''-. Al respecto, el Ministerio precisa que estas normas son sólo directrices, pues la responsabilidad de la prestación de los servicios y la administración de los recursos está a cargo de las entidades territoriales.

Agregó que el artículo 17 de la Ley 715 de 2001 dispuso que en los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no fuera total, la prestación de este servicio debía garantizarse en las instituciones educativas estatales que tuvieran primer grado de básica, en un plazo de 5 años contados a partir de la entrada en vigencia de la ley, y que la ampliación de la educación preescolar -a los grados prejardín y jardín- comenzaría a llevarse a cabo una vez estuviera cubierto el 80% de la demanda del grado obligatorio -transición- de menores entre 6 a 15 años.

En este contexto, argumentó que dado que a la fecha ninguna entidad territorial ha alcanzado una cobertura del grado obligatorio de preescolar del 80% -afirma que la cobertura nacional es de apenas el 40.5%-, la ampliación de la cobertura no ha podido comenzar a realizarse.

Por otra parte, expresó que de conformidad con la Ley 27 de 1974, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le corresponde prestar el servicio de educación preescolar a los niños menores de 7 años hijos de empleados públicos y de los trabajares oficiales y privados a través de los centros de atención integral al pre-escolar, y que dicho servicio también es prestado por las instituciones educativas privadas.

Finalmente, adujo que la tutela era improcedente contra actos administrativos de carácter general y abstracto, como lo es la Resolución 1515 de 2003.

En conclusión, aseguró (i) que al Ministerio de Educación sólo le corresponde fijar directrices para la prestación del servicio de educación obligatorio que es el comprendido entre los 5 y 15 años de edad, y que incluye sólo un año de educación preescolar; (ii) que la administración del los recursos del Sistema General de Participaciones destinados a la prestación del servicio de educación es competencia exclusiva de las entidades territoriales, de conformidad con la Ley 715 de 2001; (iii) que la prestación del servicio de educación preescolar es responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de los particulares, de acuerdo con la Constitución y la ley, y (iv) que la tutela es improcedente contra la Resolución 1515 de 2003, por ser un acto administrativo de carácter general y abstracto.

En este orden de ideas, sostuvo que no había vulnerado ningún derecho fundamental del menor peticionario, razón por la cual solicitó que el amparo fuera negado.

1.3.2 Secretaría de Educación del municipio de P.

Mediante auto del 11 de octubre de 2005, el juzgado de primera instancia resolvió vincular a la Secretaría de Educación del municipio de P., para que manifestara lo que considerara pertinente.

En consecuencia, el 14 de octubre del mismo año, la entidad referida contestó la demanda de la siguiente manera, no sin antes advertir que varias demandas en el mismo sentido ya eran de conocimiento del mismo despacho:

En primer lugar, afirmó que el municipio no ha vulnerado los derechos fundamentales del menor D.J.C.F.J., toda vez que la negación del cupo se hizo acatando disposiciones constitucionales y legales en materia educativa. Estas disposiciones son:

· El artículo 67 de la Carta que señala que corresponde al Estado asegurar educación gratuita a los menores de edad entre los 5 y los 15 años, por el término de un año de preescolar y nueve de educación básica.

· La Resolución 1515 de 2003 del Ministerio de Educación Nacional, que indica como uno de los criterios de asignación de cupos escolares por parte de los departamentos, distritos y municipios, es que los menores tengan una edad mínima de 5 años cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar.

La entidad sostuvo que, en cumplimiento de esta última norma, la Nación gira transferencias a los departamentos y los municipios certificados sólo por concepto de la prestación del servicio de educación a los menores de edad de 5 años en adelante. En este orden, expresó que si se matricula a un niño menor de 5 años, dado que la Nación no se hace responsable de los costos educativos, ellos deben ser asumidos por el municipio, con lo que puede causarse un desfase en su presupuesto.

En segundo lugar, argumentó que el jardín infantil piloto de la I.E.M. A.M.C. de la ciudad de P. suprimió el grado de prejardín para el año lectivo 2005-2006, sólo en el caso de los niños de tres años de edad, pero que a los estudiantes antiguos que venían cursando ese nivel se les garantizó continuidad en la misma institución y se les permitió pasar al grado siguiente.

Por último, reiteró que la prestación del servicio de educación a los niños menores de 5 años corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con cargo a las asignaciones que le transfiere la Nación, y que, para el efecto, en el caso del municipio de P., existen 454 hogares que prestan este servicio a los cuales debe acudir la demandante.

A partir de los anteriores argumentos, la Secretaría de Educación de P. solicitó que se negaran las pretensiones de la accionante.

1.3.3 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

Por medio de auto del 4 de abril de 2006, esta Sala de Revisión dispuso poner en conocimiento del presente asunto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La Regional Nariño de esta entidad, en cumplimiento de la decisión aludida, mediante memorial recibido por la Secretaría de esta Corporación el 17 de abril de 2006, sostuvo lo siguiente:

En primer lugar, expresó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público descentralizado del orden nacional, adscrito al Ministerio de la Protección Social y rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. En este orden de ideas, explicó que su responsabilidad es la prestación del servicio público de bienestar familiar, el cual difiere sustancialmente del servicio público de educación.

En segundo lugar, afirmó que para el año 2006, tiene previsto el proyecto ''Asistencia a la niñez y apoyo a la familia para posibilitar el ejercicio de sus derechos'', dentro del cual hay un subproyecto denominado ''Apoyo a la primera infancia'', el cual incluye atención materno infantil, hogares comunitarios de bienestar FAMI, múltiples, grupales y empresariales, hogares infantiles y jardines comunitarios, entre otros componentes.

A continuación, indicó que la finalidad de este subproyecto es bien diferente al perseguido por el artículo 67 constitucional -el que establece el servicio público de educación a los menores de edad-, y que las modalidades del mismo no son idóneas para satisfacer la necesidad de la tutelante.

En tercer lugar, aseguró que, a la fecha, la accionante no ha acudido a la Regional P. del instituto, para solicitar la admisión de su menor hijo en uno de los programas del mismo.

Así las cosas, concluyó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no es el responsable de la prestación del servicio de educación que la peticionaria reclama para su menor hijo, razón por la cual solicita que se niegue la tutela frente a él.1.4 Decisión que se revisa

La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de P., en sentencia del 8 de noviembre de 2005, negó por improcedente el amparo solicitado, con fundamento en los siguientes argumentos:

El a-quo consideró que, según el artículo 67 de la Constitución, los artículos 11, 15 y 18 de la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997, al Estado sólo le corresponde garantizar el primer año de escolaridad a los niños de 5 años de edad en adelante, es decir, el grado de transición, mientras que los grados de prejardín y jardín deben implementarse paulatinamente en la medida que se cuenten con los recursos presupuestales para el efecto.

En este contexto, aseguró que las directrices de la Resolución 1515 de 2003 del Ministerio de Educación se ajustan a la normativa vigente, así como la orden impartida por la Secretaría de Educación de P..

A esto agregó que la tutela era improcedente, dado que buscaba impugnar un acto administrativo de carácter general y abstracto, esto es, la Resolución 1515 de 2003 del Ministerio de Educación Nacional.

Para concluir, indicó que el juez constitucional no puede interferir en la organización del servicio público de la educación, pues dicha organización ''(...) se fundamenta en una legislación que ha previsto todas las situaciones susceptibles de solucionarse a través de los mismos procedimientos establecidos en las normas, máxime cuando la efectividad del mismo servicio implica la disponibilidad de recursos presupuestales y de previa planeación de competencia exclusiva de las autoridades administrativas''.

Por tanto, señaló que la accionante debía utilizar los servicios educativos que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presta a los niños menores de 5 años.

1.5 Pruebas relevantes

1.5.1 Aportadas por las partes

1. Copia del certificado de nacimiento del menor D.J.C.F.J.. En este documento consta que el menor nació el 28 de noviembre de 2001 (fol. 6 C. 2).

2. Copia del derecho de petición presentado el 27 de julio de 2005, por la peticionaria ante el rector de la I.E.M. A.M.C., con el fin de obtener información sobre las razones por las cuales le fue negado el cupo a su menor hijo (fols. 7 y 8 C. 2).

3. Copia de la respuesta emitida el 2 de agosto de 2005, por la I.E.M. Artemino Mendoza Carvajal, mediante el cual informó a la peticionaria que por órdenes del Ministerio de Educación Nacional, compartidas por la Secretaría de Educación del municipio de P., debía negar el cupo al menor por tener una edad inferior a 5 años a 31 de octubre de 2005 (fols. 9 y 10 C. 2).

4. Informe presentado por la I.E.M. A.M.C., el día 21 de octubre de 2005, sobre la prestación del servicio de educación preescolar en años anteriores a los menores preinscritos para los grados prejardín, jardín y transición. En este documento, el rector de la institución señaló (i) que por orden de la Alcaldía de P. y la Secretaría de Educación municipal, para el año lectivo 2005-2006 sólo podía brindar cupos a los niños nacidos antes del 1° de noviembre de 2000; (ii) que la entidad venía prestando los servicios de jardín y transición desde el año 2003, y (iii) que hasta julio de 2005, la institución contaba para el efecto con 3 docentes vinculadas por el sistema de prestación de servicios, quienes no fueron vinculas por la Alcaldía para el año lectivo 2005-2006. Al respecto, el rector precisó que como no hubo más demanda de cupos de niños en edad preescolar, no solicitó el reemplazo de dichas docentes, razón por la cual en la actualidad no puede abrir nuevos cupos en las sedes donde trabajaban las mismas. En adición, señaló los nombres de los niños menores de 5 años cuyos padres intentaron matricularlos en la institución -82 niños- para el año lectivo referido (fols. 26 a 29 C. 2).

   1.5.2 Pruebas decretadas por la Corte Constitucional

   Mediante auto del 4 de abril de 2006, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional ordenó a la Institución Educativa Municipal (I.E.M.) A.M.C. de la ciudad de P. informar lo siguiente:

1. ''Si al menor D.J.C.F.J. le fue prestado el servicio de educación preescolar durante el año lectivo 2004-2005.

2. Si llevó a cabo un proceso de preinscripción para la asignación de cupos de preescolar para el año lectivo 2005-2006, y de ser así, si el menor D.J.C.F.J. fue preinscrito en dicho proceso para el efecto.''

   En cumplimiento de este auto, memorial enviado a la Corporación el 17 de abril de 2006, por el rector de la institución referida informó (i) que el menor D.J.C.F. no fue estudiante de preescolar de la institución durante el año lectivo 2004-2005, (ii) pero que sí fue preinscrito para la asignación de un cupo de preescolar para el año lectivo 2005-2006 (fol. 17 C.

2.1 Competencia

La Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de instancia proferido en el trámite de este proceso, en virtud de los artículos 86 y 241 de la Carta Política.

2.2 Presentación del caso y problema jurídico

El I.E.M. A.M.C. de P. venía prestando los servicios de educación preescolar en los grados prejardín, jardín y transición desde el año 2003, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones que la Nación transfiere al municipio referido. Es así como abrió preinscripciones para los grados prejardín y jardín para el año lectivo 2005-2006.

Una vez se realizó dicho proceso de preinscripción -en el cual participó el menor D.J.C.F.J.-, la Secretaría de Educación de P. le ordenó suspender la prestación del servicio de educación preescolar a los niños menores de 5 años -a 31 de octubre de 2005-, con fundamento en la Resolución 1515 de 2003 del Ministerio de Educación, en la cual se indicó que este servicio no podría seguir financiándose con recursos del Sistema General de Participaciones.

Debido a que, como consecuencia de lo anterior, se negó el ingreso del menor referido a la institución educativa en comento -junto a otros 81 niños-, su madre promovió acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional para la protección de su derecho fundamental a la educación.

En efecto, el Ministerio de Educación sostiene (i) que según el artículo 67 de la Constitución, el Estado sólo tiene la obligación de prestar el servicio de educación gratuita a los niños entre los 5 y 15 años de edad; (ii) que de conformidad con esta misma disposición, está obligado a garantizar a los menores de edad un año de educación preescolar como mínimo; (iii) que de acuerdo con el Decreto 1860 de 1994, los grados de prejardín y jardín son sólo una etapa previa a la escolarización obligatoria, la cual comienza en transición, y (iv) que la ampliación del servicio a los niveles en cuestión sólo puede darse una vez la respectiva entidad territorial logre una cobertura del 80% del grado transición, cobertura que aún no ha sido alcanzada por ninguna entidad territorial del país. Por tanto, asegura que, en la actualidad, la prestación del servicio de educación en los niveles de prejardín y jardín no puede financiarse con recursos del Sistema General de Participaciones

A esto agrega que, en todo caso, la administración de los recursos provenientes de transferencias es responsabilidad exclusiva de las entidades territoriales y que, de acuerdo con la Ley 27 de 1994, la atención de los niños menores de 7 años -hijos de empleados públicos y trabajadores oficiales y privados- es responsabilidad del ICBF, así que es a esta entidad a la que debe acudir la accionante.

Por su parte, la Secretaría de Educación de P. -que fue vinculada al proceso por el juez de primera instancia- asegura (i) que actuó en cumplimiento la normativa vigente -el artículo 67 de la Carta y la Resolución 15151 de 2003 del Ministerio de Educación Nacional-; (ii) que dado que la Nación no se hace responsable de la educación de los niños menores de 5 años, si el municipio presta el servicio a dichos menores, debe asumir todo el costo que ésto genera, lo que puede conducir a un desfase en su presupuesto, y (iii) que la responsabilidad de la atención de los niños menores de 5 años corresponde el ICBF.

Finalmente, el ICBF -vinculado al proceso por esta Sala de Revisión- argumenta que su función es la prestación del servicio público de bienestar familiar, el cual difiere sustancialmente del de educación.

En este contexto, corresponde a la Sala determinar si el derecho fundamental del menor D.J.C.F.J. fue vulnerado por el Ministerio de Educación Nacional y por la Secretaría de Educación de P., el primero, al expedir la Resolución 1515 de 2003, según la cual la educación preescolar de los niños en edades inferiores a los 5 años no puede financiarse con recursos del Sistema General de Participaciones y, la segunda, al ordenar al I.E.M. A.M.C. suspender la prestación del servicio de educación preescolar, particularmente los grados de prejardín y jardín, a los niños menores de 5 años del municipio de P..

Para resolver estas cuestiones, la Sala se ocupará, en primer lugar, del contenido del derecho fundamental a la educación de los niños y, en segundo lugar, de la regulación sobre educación preescolar en la normativa vigente.

2.3 El derecho fundamental de los niños a la educación

Como lo ha resaltado desde sus primeros fallos esta Corporación, la educación es un derecho y un servicio de vital importancia para sociedades como la nuestra, por su relación con la erradicación de la pobreza y el desarrollo humano. Es por ello que la Corte ha indicado en distintos pronunciamientos que ésta (i) es una herramienta necesaria para hacer efectivo el mandato de igualdad del artículo 13 superior, en tanto potencia la igualdad de oportunidades Sentencia T-002 de 1992, M.P.A.M.C.; (ii) es un instrumento que permite la proyección social del ser humano y la realización de otros de sus demás derechos fundamentales Sentencia T-534 de 1997, M.P.J.A.M.; (iii) es un elemento dignificador de las personas Sentencia T-672 de 1998, M.P.H.H.V.; (iv) es un factor esencial para el desarrollo humano, social y económico Sentencia C-170 de 2004, M.P.R.E.G.; (v) es un instrumento para la construcción de equidad social Sentencia C-170 de 2004, M.P.R.E.G., y (vi) es una herramienta para el desarrollo de la comunidad, entre otras características.

Estas razones llevaron al constituyente de 1991 a reconocer en el artículo 67 de la Carta, que la educación es un derecho fundamental y un servicio público, cuya finalidad es lograr el acceso de todas las personas al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura, y formar a todos en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia, entre otros, y en el artículo 44 ibídem, que es un derecho fundamental de los niños que prevalece sobre los derechos de los demás.

Como derecho y como servicio público, la doctrina nacional e internacional han entendido que la educación comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional Ver al respecto: T., K. (Relatora especial de las Naciones Unidas para el derecho a la educación). Human rights obligations: making education available, accessible, acceptable and adaptable. G., Novum Grafiska AB, 2001. Citado por Defensoría del Pueblo. El derecho a la educación en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Bogotá, 2003.: (i) la asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas Ver al respecto el inciso primero del artículo 68 superior. e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras En este sentido, el inciso 5 del artículo 67 de la Constitución indica que el Estado debe garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias par su acceso.; (ii) la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema eludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico En relación con la accesibilidad desde el punto de vista económico, cabe mencionar el inciso 4 del artículo 67 de la Constitución, según el cual la educación debe ser gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.; (iii) la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos Al respecto, debe destacarse el inciso 5 del artículo 68 de la Constitución, de conformidad con el cual los grupos étnicos tienen derecho a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural. Así mismo, el inciso 6 ibídem señala la obligación del Estado de brindar educación especializada a las personas con algún tipo de discapacidad y a aquellos con capacidades excepcionales. y que se garantice continuidad en la prestación del servicio El inciso 5 del articulo 67 superior expresamente señala que el Estado debe garantizar a los menores su permanencia en el sistema educativo., y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse Al respecto, el inciso 5 del artículo 67 de la Carta dispone que el Estado debe regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación, con el fin de vela por su calidad y la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos. Por su parte, el inciso 3° del artículo 68 ibídem establece que la enseñanza debe estar a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica..

Así mismo, como bien lo señala la Defensoría del Pueblo, la educación contiene una faceta de libertad que el Estado esta en la obligación de garantizar y que comprende, entre otras, la libertad de cátedra, de aprendizaje, de enseñanza y de investigación y la libertad de los padres de elegir el tipo de educación que quieren para sus hijos, entre otros. Ver Defensoría del Pueblo. El derecho a la educación en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Bogotá, 2003.

Ahora bien, el inciso tercero del artículo 67 superior dispone que la educación será obligatoria ''(...) entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica''. La redacción de este aparte genera varias inquietudes como, por ejemplo, dentro de qué edades la educación es obligatoria y cuáles son los grados de instrucción que el Estado está en la obligación de garantizar.

En relación con la primera cuestión, la Corte ha sostenido que una interpretación armónica del artículo 67 de la Carta, con el artículo 44 ibídem y con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado Colombiano en la materia, lleva a concluir que la educación es un derecho fundamental de todos los menores de 18 años. Ver en este sentido las sentencias T-324 de 1994, M.P.E.C.M.;

Lo anterior, por cuanto (i) el artículo 44 superior reconoce que la educación es un derecho fundamental de todos los niños, y según el artículo 1° de la Convención sobre los derechos del niño El texto del artículo es el siguiente: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad" - ratificada por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991- la niñez se extiende hasta los 18 años Sentencia T-323 de 1994, M.P.E.C.M.. En esta sentencia la Corte abordó el caso de una menor de edad a la que se negó un cupo en un colegio del municipio de Medellín, por haber superado la edad de 15 años. La Corporación reconoció que la accionante gozaba de un derecho fundamental a recibir educación básica y media hasta que cumpliera los 18 años de edad. No obstante, no concedió la tutela debido a que la menor había solicitado extemporáneamente su matrícula., y (ii) según el principio de interpretación pro infans -contenido también en el artículo 44-, debe optarse por la interpretación de las disposiciones que menos perjudique el derecho a la educación de los niños

En este orden de ideas, la Corporación ha precisado (i) que la edad señalada en el artículo 67 de la Constitución, interpretado a la luz del artículo 44 ibídem, es sólo un criterio establecido por el constituyente para delimitar una cierta población objeto de un interés especial por parte del Estado Sentencia T-323 de 1994, M.P.E.C.M.. ; (ii) que el umbral de 15 años previsto en la disposición aludida corresponde solamente a la edad en la que normalmente los estudiantes culminan el noveno grado de educación básica, pero no es un criterio que restringa el derecho a la educación de los menores de edad, pues de afirmar lo contrario, se excluirían injustificadamente del sistema educativo menores que por algún percance -de salud, de tipo económico, etc.- no pudieron terminar su educación básica al cumplir dicha edad Sentencia T-323 de 1994, M.P.E.C.M., y (iii) que las edades fijadas en la norma aludida no puede tomarse como criterios excluyentes sino inclusivos. Sentencia T-323 de 1994, M.P.E.C.M..

Respecto de la segunda cuestión, esto es los grados de instrucción que el Estado está en la obligación de garantizar, la Corte ha afirmado lo siguiente (i) que los grados previstos en inciso 3° del artículo 67 de la Carta -un grado de educación preescolar y nueve años de educación básica- constituyen el contenido mínimo del derecho que el Estado debe garantizar, y (ii) que como se trata de un contenido mínimo, el Estado debe ampliarlo progresivamente, es decir, debe extender la cobertura del sistema educativo a nuevos grados de preescolar, secundaria y educación superior. En esta sentencia la Corte abordó el caso de un menor de de 5 años, a quien no le fue permitido el ingreso a clases en el jardín infantil en el que se encontraba matriculado, debido a que su madre adeudaba tres quincenas de pensión. Por esta razón, la madre, en representación del menor, interpuso acción de tutela contra el jardín. El jardín aducía que el argumento de la imposibilidad de suspender la prestación del servicio de educación cuando hay mora en las mensualidades, sólo era oponible en el caso de niños de 5 años en adelante, que son a quienes protege la Constitución en esta materia. El amparo fue negado en única instancia porque el juez consideró que la Constitución sólo prevé como obligatorio un año de educación preescolar, este es, transición, y sólo para niños de 5 años en adelante. Así las cosas, estimó que el derecho invocado no era un derecho fundamental del menor. La Corporación concedió la tutela, ya que estimó que no era admisible la interpretación del juez de instancia, según la cual, de conformidad con el Decreto 2247 de 1997, sólo es obligatorio el grado de transición. A juicio de la Corte, (i) dicha interpretación transformaba en rígido un criterio que la propia Carta establecía como flexible, y (ii) el Presidente de la República no puede, mediante un decreto reglamentario, limitar garantías constitucionales como la objeto del pronunciamiento.

Con fundamento en estos argumentos, por ejemplo, en la sentencia T-356 de 2001 M.P.M.J.C.E., la Corporación sostuvo que con base en un decreto presidencial, no puede interpretarse, en contravía del carácter flexible del artículo 67 de la Carta, que el único grado obligatorio de preescolar es transición, pues una norma de tal rango no puede limitar garantías constitucionales como la objeto del presente pronunciamiento.

En lo que respecta a la progresividad con la que debe ir ampliándose la cobertura del sistema educativo, deben recordarse las pautas que en materia de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales en general, esta Corporación ha fijado siguiendo el derecho internacional de los derechos humanos.

En este sentido, la Corte ha indicado Ver al respecto las sentencias C-251 de 1997, M.P.A.M.C.; C-671 de 2002, M.P.E.M.L.; T-025 de 2004, M.P.M.J.C.E.; C-038 de 2004, M.P.E.M.L., y T-1318 de 2005, M.P.H.A.S.P.. que el mandato de progresividad de estos derechos no puede entenderse como una justificación para la inactividad del Estado, sino que implica la obligación de éste de actuar lo más expedita y eficazmente posible a fin de ampliar la satisfacción de los mismos En este sentido, el inciso 1° del artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) indica lo siguiente:

''1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos''.

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -interprete autorizado del PIDESC-, en su Observación General No. 3, ha precisado que una de las obligaciones de los estados parte de exigibilidad inmediata que derivan de dicho artículo es la "adoptar medidas", ''(...) compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración''. . Lo anterior siempre y cuando se respete por lo menos el contenido mínimo de aquellos -que se deduce, por ejemplo, de los tratados internacionales y de la Constitución-, el cual es de exigibilidad inmediata. En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indica en su Observación General No. 3: ''(...) el Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos''.

De igual modo, ha precisado que una vez se amplía el nivel de satisfacción de uno de estos derechos, la libertad de desarrollo del mismo por parte del legislador y de las demás autoridades públicas -incluyendo las autoridades de las entidades territoriales- se ve mermada, pues todo retroceso respecto de ese nivel se presume inconstitucional. Por tal razón, las medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales están sometidas a un control de constitucionalidad estricto, y deben ser justificadas plenamente por las autoridades ''(...) por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de los que se disponga'' Cfr. Observación General No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales..

Así las cosas, una vez el legislador o las autoridades administrativas han ampliado el nivel de satisfacción de un derecho económico, social y cultural como la educación, se encuentran limitadas para adoptar medidas regresivas. Estás, si se adoptan, se presumen inconstitucionales y deben ser justificadas plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de los que se disponga.

2.4 La prestación del servicio de educación preescolar

La educación preescolar, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 115 de 1994 -''por la cual se expide la ley general de educación''-, es aquella ''(...) ofrecida al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas'', antes de iniciar el ciclo de educación básica. Ésta comprende tres niveles de formación denominados prejardín, jardín y transición, de los cuales por lo menos uno es de carácter obligatorio. En este sentido, el artículo 6 del Decreto 1860 de 1994 -Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 115 de 1994, en los aspectos pedagógicos y organizativos generales- dispone que la educación preescolar se debe ofrecer a los niños antes de iniciar la educación básica y está compuesta por tres grados, de los cuales los dos primeros constituyen una etapa previa a la escolarización obligatoria y el tercero es el grado obligatorio. De otro lado, el artículo 2° del Decreto 2247 de 1997 prevé que el servicio público educativo del nivel preescolar comprende 3 grados: (i) Prejardín, dirigido a educandos de 3 años de edad; (ii) jardín, dirigido a educandos de 4 años de edad, y (iii) transición, dirigido a educandos de 5 años de edad.

Su importancia ha sido reconocida no sólo por la legislación interna Ver al respecto la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997. , sino también por diversos documentos internacionales. En este sentido, se ha indicado que la educación preescolar (i) cobra especial relevancia para el desarrollo de las capacidades e integración social de los niños, especialmente, los prepara socio-afectivamente para enfrentarse a la nueva experiencia del ciclo básico; (ii) amplía la capacidad aprendizaje y de desempeño de los menores en el sistema educativo y, en este orden de ideas, disminuye el riesgo de repetición de grados e incrementa los niveles de conclusión del ciclo básico de educación; (iii) les proporciona una influencia protectora que compensa los riesgos a los que están expuestos antes de ingresar al primero elemental; (iv) tratándose de niños pertenecientes a los sectores más pobres de la población, contribuye a romper la reproducción intergeneracional de la pobreza, entre otros beneficios. Lo anterior, por cuanto en los primeros años de infancia los niños desarrollan habilidades tan importantes como la regulación emocional, el lenguaje y la motricidad. Así, por ejemplo, con fundamento en estas consideraciones, la División de Desarrollo Social de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), en reciente reunión celebrada en Santiago de Chile, propuso ampliar el segundo Objetivo de Desarrollo del Milenio relativo al derecho a la educación, en el sentido de que para el año 2015, en América Latina se haya universalizado progresivamente el servicio de educación preescolar. Tomado del documento ''Hacia la ampliación del segundo objetivo del milenio. Una propuesta para América Latina y el Caribe'', proyecto ''Fortaleciendo la capacidad de los países de América Latina y el Caribe para alcanzar los objetivos del milenio''. En:

http://www.eclac.cl/dds/noticias/paginas/4/26284/Hacia_ampliacion_segundo_objetivo_Milenio.pdf

En vista de tal importancia, en el artículo 67 de la Constitución se indicó que como mínimo el Estado debe garantizar un año de educación preescolar. Tal previsión es reproducida por el artículo 11 de la Ley 115 de 1994, según el cual la educación formal comprende por lo menos un año de educación preescolar, y por el artículo 17 ibídem, que señala que la educación preescolar comprende, como mínimo, un grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales, para niños menores de 6 años de edad.

Como se puede observar, estas disposiciones prevén que el contenido mínimo del derecho de los niños en materia de educación preescolar comprende la garantía de al menos un año de educación en dicho nivel, en los establecimientos de educación estatales. Esto significa que el contenido del derecho en este respecto, como ya fue expuesto, debe ir ampliándose progresivamente hasta alcanzar una cobertura de tres grados: prejardín, jardín y transición, como lo prevén las normas que a continuación se analizan:

Para comenzar, el artículo 3° del Decreto 2247 de 1997 establece:

''Artículo 3º. Los establecimientos educativos, estatales y privados que presten el servicio público de educación preescolar, deberán hacerlo, progresivamente, en los tres grados establecidos en el artículo 2º de este decreto, y en el caso de los estatales, lo harán, atendiendo lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de esta misma norma''.

Adicionalmente, el artículo 18 de la Ley 115 de 1994 dispone lo siguiente:

''ARTÍCULO 18. AMPLIACIÓN DE LA ATENCIÓN. El nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo.

Para tal efecto se tendrá en cuenta que la ampliación de la educación preescolar debe ser gradual a partir del cubrimiento del ochenta por ciento (80%) del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución y al menos del ochenta por ciento (80%) de la educación básica para la población entre seis (6) y quince (15) años''.

Finalmente, el artículo 20 del Decreto 2247 de 1997 señala lo siguiente:

''Artículo 20. Las instituciones educativas estatales que estén en condiciones de ofrecer además del Grado de Transición, los grados de Pre-Jardín y Jardín, podrán hacerlo, siempre y cuando cuenten con la correspondiente autorización oficial y su implantación se realice de conformidad con lo dispuesto en el correspondiente plan de desarrollo educativo territorial.

Para este efecto, se requiere que el municipio, en el que se encuentre ubicado el establecimiento educativo, haya satisfecho los porcentajes de que trata el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 115 de 1994''.

Así las cosas, existe una obligación en cabeza del Estado de ampliar progresivamente la cobertura del sistema educativo, primero, al grado de preescolar que antecede el ingreso a la educación básica -transición- y, posteriormente, a los grados de prejardín y jardín.

Ahora bien, en lo que respecta a las entidades encargadas de garantizar este servicio, así como su ampliación progresiva, la normativa vigente establece lo siguiente:

En primer lugar, el artículo 4º de la Ley 115 de 1994, siguiendo el artículo 67 superior, al referirse a la calidad y al cubrimiento de la educación, anota que es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales prestar el servicio.

En segundo lugar, el parágrafo del artículo 6 del Decreto 1860 de 1994 establece que la atención educativa al menor de 6 años debe ser especialmente apoyada por la Nación y por las entidades territoriales.

En tercer lugar, el numeral 1° del artículo 7 de la Ley 715 de 2001- ''por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros''- , prevé que corresponde a los distritos y municipios:

''Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley.''

Esta misma función corresponde a los departamentos tratándose de municipios no certificados, conforme al artículo 6.2.1 ibídem.

Por último, en relación con el origen de los recursos destinados a financiar la prestación del servicio de educación en los municipios y distritos, es necesario mencionar las siguientes disposiciones:

El artículo 356 superior señala que con los recursos del Sistema General de Participaciones, los municipios, departamentos y distritos deben financiar los servicios a su cargo, dando prioridad a la prestación de los servicios de salud y educación en los niveles preescolar, primaria, secundaria y media, y la ampliación de la cobertura de los mismos.

De otro lado, como ya se explicó, en la Ley 715 de 2001 -que desarrolla este artículo constitucional- se asignó a los municipios y distritos la prestación del servicio de educación. Para el efecto, en el artículo 15 ibídem se precisó que éste sería financiado con un porcentaje de los recursos del Sistema General de Participaciones -participación para educación-. En adición, los municipios y distritos deben destinar recursos propios para el efecto.

En suma, la prestación del servicio de educación preescolar a los niños menores de 6 años, así como su ampliación progresiva a los tres niveles previstos por el Decreto 2247 de 1997, corresponde a los municipios y distritos o, en su defecto, a los departamentos tratándose de municipios no certificados, con cargo a la participación de educación del Sistema General de Participaciones y a los recursos propios que la respectiva entidad territorial destine para el efecto.

2.5 Caso concreto

Según el artículo 4º de la Ley 115 de 1994, el parágrafo del artículo 6 del Decreto 1860 de 1994, y el numeral 1° del artículo 7 y el artículo 6.2.1 de la Ley 715 de 2001, a los municipios y distritos -excepcionalmente a los departamentos tratándose de municipios no certificados- corresponde la prestación del servicio de educación preescolar, así como la ampliación de su cobertura a los tres niveles previstos por el Decreto 2247 de 1997, con cargo a sus propios recursos y a la participación de educación que reciben del Sistema General de Participaciones.

Es así como el municipio de P., por intermedio de la I.E.M. A.M.C., venía prestando el servicio de educación preescolar en los niveles prejardín, jardín y transición a los niños menores de 6 años residentes en su territorio, como lo demuestra la intervención en el proceso de la Secretaría de Educación de P. y el informe elaborado por el rector de la referida institución durante el trámite de la primera instancia Fols. 26 a 29 C. 2..

Por esta razón, en el primer semestre de 2005, como lo indica la madre del menor tutelante y el rector de la institución aludida Fol. 17 C. 1., la I.E.M. A.M.C. llevó a cabo un proceso de preinscripción para la asignación de cupos para el año lectivo 2005-2006, proceso en el que participó el menor accionante.

No obstante, de manera intempestiva y luego de haber ampliado la cobertura de la prestación del servicio de educación preescolar, la Secretaría de Educación del Municipio resolvió suspender la financiación del mismo a niños menores de 5 años, razón por la cual la institución educativa no pudo asignar los cupos en comento.

La Sala observa que esta conducta del Municipio vulneró la confianza legítima del menor D.J.C.F.J., pues al permitirle participar en el proceso de preinscripción en comento, le creó la expectativa de ingreso al sistema escolar, para luego privarlo de ella sin justificación aparente. En este sentido, la Sala considera pertinente traer a colación los argumentos expuestos en la sentencia T-1318 de 2005, M.P.H.A.S.P., en la que la Corte también encontró que un municipio había vulnerado la confianza legítima de un tutelante en materia de garantía de un derecho económico, social y cultural -la vivienda-, por la adopción de una medida regresiva que variaba las condiciones de acceso a un proyecto de vivienda previamente definidas por la Administración:

''Entonces, también desde la perspectiva del principio de confianza legítima es reprochable el cambio intempestivo de las condiciones previamente definidas por la Administración para la satisfacción de derechos prestacionales, y a ésta en todo caso le corresponde la carga argumentativa de justificar el cambio intempestivo de las reglas de juego inicialmente acordadas.''

Por esta misma vía, la entidad demandada vulneró también el derecho a la educación del menor en su faceta de acceso, ya que le impidió vincularse al sistema educativo y beneficiarse del servicio que desde el año 2003 venía prestándose en dicha institución, razón por la cual la Sala concederá la tutela.

No obstante, como para la fecha del presente pronunciamiento, el menor demandante se encuentra próximo a cumplir los 5 años de edad -los cumplirá el 28 de noviembre del presente año Fol. 6 C. 2.-, ya no es posible ordenar al Municipio accionado que le garantice el acceso al grado prejardín en la I.E.M. A.M.C.. En consecuencia y debido a que está próxima la terminación del año escolar, se seguirá la decisión adoptada en la sentencia T-671 de 2006 M.P.N.P.P.. En esta sentencia, la Sala Segunda de Revisión de esta Corporación ordenó lo siguiente:

''Primero: REVOCAR las sentencias proferidas el 24 de febrero de 2006 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño, Vichada, en las acciones de tutela de C.O.A. (T-1330797) y D.J.L.L. (T-1333265) y en su lugar, se concederá el amparo constitucional, en contra de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Vichada.

ORDENAR a esa entidad demandada, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a autorizar el ingreso de los menores como asistentes y la subsiguiente vinculación en el año 2007, de acuerdo a las consideraciones expuestas.

Segundo: REVOCAR las sentencias proferidas el 23 y el 27 de marzo de 2006 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia, Antioquia, en las acciones de tutela de L.M.V.P. (T-1337766) y J.W.G.J. (T-1337767) y en su lugar, se concederá el amparo constitucional, en contra de la Institución Educativa Orlando V.A. de Bolombolo de Venecia, Antioquia.

ORDENAR a esa entidad demandada, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a autorizar el ingreso de las menores como asistentes y la subsiguiente vinculación en el año 2007, de acuerdo a las consideraciones expuestas.'', en la que al analizar el caso de unos menores a quienes se negó el ingreso al grado de transición por no tener cumplidos los 5 años para el momento de la matrícula, la Corte ordenó que se les permitiera ingresar a las clases de dicho nivel en calidad de asistentes, hasta tanto cumplieran la edad requerida para ingresar al mismo y pudieran incorporarse regularmente al sistema educativo. Esto no significa que la referida sentencia constituya precedente del presente caso, por cuanto en aquella oportunidad se discutía era el ingreso de varios niños que aún no habían cumplido la edad de 5 años al grado de transición, mientras en esta oportunidad el menor peticionario solicitaba era un cupo en el grado de prejardín, dado que a la fecha de presentación de la demanda, sólo tenía 3 años de edad.

Así las cosas, la Sala revocará el fallo proferido en única instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de P.. En su lugar, concederá la tutela al derecho fundamental a la educación del menor D.J.C.F.J. y ordenará a la Secretaría de Educación del Municipio de P. que, dentro del término que se precisará en la parte resolutiva del presente pronunciamiento, proceda a autorizar su ingreso a las clases del grado transición que se imparten en la I.E.M. A.M.C., en calidad de asistente, y se le asegure su subsiguiente vinculación al sistema escolar en el año lectivo 2007, año para el cual ya habrá cumplido al edad de 5 años.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,