Sentencia de Tutela nº 694/13 de Corte Constitucional, 8 de Octubre de 2013

1.1. SOLICITUD

El señor L.H.T.Á. solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales al debido proceso, al buen nombre, al trabajo y a la igualdad, y en consecuencia, se ordene a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, revisar su caso de nuevo dentro del proceso de selección al cargo al cual se presentó y hacer efectiva su vinculación laboral con la respectiva firma del contrato.

1.1.1. Hechos en que sustenta la demanda

1.1.1.1. Relata el accionante que el 16 de septiembre de 2011, a través de la página electrónica “elempleo.com”, aplicó a la oferta laboral de ECOPETROL como “Operador Transporte B3”, acorde con su perfil.

1.1.1.2. El 21 de septiembre de 2011, señala que fue contactado telefónicamente por la empresa encargada de realizar las pruebas psicotécnicas de selección, la cual le solicitó allegar vía correo electrónico su hoja de vida y le indicó las instrucciones para la aplicación de las pruebas.

1.1.1.3. El 28 de noviembre de 2011, por medio de correo electrónico le fue comunicada la iniciación de la segunda fase del proceso de selección, el cual incluía exámenes médicos, documentación general y estudios de seguridad.

1.1.1.4. Manifiesta que realizó cada una de las pruebas y allegó todos los documentos requeridos, pero el 9 de diciembre de 2011 le comunicaron que no era posible su vinculación laboral.

1.1.1.5. Frente a lo anterior, el actor solicitó que le fueran expresadas las razones concretas de aquella decisión. ECOPETROL respondió afirmando que “La documentación de la etapa de trámites de vinculación fueron totalmente entregados, sin embargo una vez analizados los resultados del proceso de trámites de vinculación no es posible llevar a cabo la vinculación”.

1.1.1.6. Posteriormente, el tutelante aplicó a otro proceso de selección con la misma empresa de petróleos, pero esta vez para el cargo de “Operador de Transporte B3” en la ciudad de Barrancabermeja, Santander.

1.1.1.7. El 4 de octubre de 2012, afirma que se le comunicó mediante correo electrónico, que su perfil se adecuaba para la especialidad registrada en la página, por lo que lo invitaron a realizar las pruebas en línea. Luego, acudió a una entrevista presencial, que fue, según el accionante, exitosamente cumplida, igual que las demás pruebas.

1.1.1.8. El 21 de noviembre de 2012 solicitó al correo de la convocatoria laboral de 2012 conocer el estado actual de su proceso. Recibió respuesta en la que le comunicaban que su aplicación estaba aún en proceso de evaluación.

1.1.1.9. El 27 de diciembre de 2012, le informaron por correo electrónico que “había culminado exitosamente todas las etapas del proceso de selección, sin embargo en esta oportunidad no sería vinculado dado que las vacantes ya habían sido cubiertas, por tanto usted hace parte de nuestra base de datos de candidatos elegibles y una vez se presenten vacantes relacionadas con su perfil lo estaremos contactando para validar su disponibilidad e interés”.

1.1.1.10. El 31 de enero de 2013, le informaron que su perfil se ajustaba al cargo de “Operador de Transporte B3, Coordinador de Operaciones y Mantenimiento Monterrey y Altos del Porvenir”, y que se iniciaría con la segunda etapa del proceso de selección.

1.1.1.11. Expresa que envío la documentación necesaria para el estudio de seguridad y asistió a las pruebas médicas y psicotécnicas que le programaron. Sin embargo, el 6 de febrero de 2013, nuevamente le fue comunicado que no era posible su vinculación.

1.1.1.12. El 20 de febrero de 2013, presentó derecho de petición ante ECOPETROL, “cuya pretensión principal era la de continuar con el proceso de convocatoria y se firmara el respectivo contrato”, además de que, le fueran informadas las razones concretas de su no vinculación. La respuesta fue negativa a sus pretensiones con las siguientes palabras, “(…) el proceso de selección de ECOPETROL S.A., está compuesto por diversas etapas que permiten determinar las capacidades, aptitudes y actitudes de las personas en cumplimiento del procedimiento de selección de Talento Humano GTH-P-001 Elaborado 23/04/2012, por lo anterior y luego de agotadas tales etapas, la Empresa adoptó la decisión de no continuar con el proceso, sin que exista disposición alguna que haga imperativo la necesidad de motivar la decisión, toda vez que resulta razonable que en aras del interés empresarial, las entidades cuenten con potestades discrecionales para integrar su equipo humano, lo que implica un margen de libertad para decidir con qué personas cumple mejor la organización los fines proyectados”.

1.1.1.13. Con base en todos los hechos anteriores, el accionante alega que “Por cumplir con todos los requisitos de selección y vinculación como son: Pasar las pruebas Psicotécnicas exigidas (sic), certificados de estudios vigentes y ser apto en los exámenes médicos, he llegado a la conclusión que la razón de la no vinculación a esta gran Empresa no es otra que la de mi vinculación familiar con un ex miembro de los mal llamados paramilitares que incursionaban en el departamento de C., por lo cual no he superado los estudios de seguridad”.

1.1.1.14. Aclara que actualmente suspendió sus estudios de tecnología en mantenimiento electrónico e instrumental industrial, en razón a que tuvo que desplazarse hasta el municipio de Monterrey para continuar el proceso de selección de la vacante que estaba postulando.

1.1.1.15. Manifiesta que se le está discriminando a causa del parentesco familiar que ostenta con el ex militante de las milicias campesinas del C..

1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Juzgado Promiscuo de Familia de Monterrey, C., mediante auto del 8 de marzo de 2013, admitió la demanda y concedió tres días a la parte demandada para pronunciarse sobre los hechos en que se fundamenta la acción.

1.2.1. Contestación de ECOPETROL

El abogado T.A.R.R., en calidad de representante legal de ECOPETROL S.A., se pronunció el 13 de marzo de 2013, y solicitó al juez de tutela negar las pretensiones del accionante con base en que el accionante cuenta con otras vías judiciales idóneas para alcanzar sus pretensiones como la administrativa o jurisdiccional ordinaria. Aunado a ello, alega que no existe un perjuicio irremediable claramente demostrado que justifique la utilización de la acción de tutela. No se refirió a las razones por las cuales el actor no había sido vinculado laboralmente.

1.3. DECISIONES JUDICIALES

1.3.1. Decisión de primera instancia – Juzgado Promiscuo de Familia de Monterrey, C.

Mediante sentencia proferida el 21 de marzo de 2013, el Juzgado Promiscuo de Familia de Monterrey decidió conceder la acción de tutela, y en consecuencia, ordenó a ECOPETROL adoptar las medidas necesarias para revisar y subsanar las inconsistencias presentadas en el procedimiento de selección al interior de la convocatoria pública de empleos para el cargo de “Operador Transporte B3” y continuar con la gestión de candidato final prevista en el procedimiento de Selección de Talento Humano, en especial para el cargo de “Operador de Transporte B3, Coordinador de Operaciones y Mantenimiento Monterrey y Altos del Provenir”.

Consideró el a-quo que, (i) es procedente la acción de tutela en la medida en que el actor se encuentra dentro de una relación de indefensión respecto de la empresa accionada, como entidad particular de naturaleza privada, (ii) en razón de que en el escrito de defensa allegado por ECOPETROL no se pronunció sobre los hechos de fondo que son causa de la interposición del amparo, el juez, conforme el artículo 20 del decreto 2591, da aplicación a la “presunción de veracidad de los hechos materia de tutela como instrumento para superar el desinterés o la negligencia de una autoridad pública o particular”, (iii) conforme al principio de libertad de empresa consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política, ECOPETROL debe observar la función social que debe cumplir el ejercicio de esta libertad, de esa forma, la libertad de empresa debe ceder a otros valores y principios constitucionales como el respeto a la dignidad humana, al trabajo y a la solidaridad. Por lo anterior, el a quo expresó que la autonomía del empresario debe consultar a las limitaciones de la Constitución, por lo que en un proceso de selección se deben observar principios de igualdad, moralidad, celeridad, imparcialidad y publicidad, más aún tratándose de una empresa de economía mixta y (iv) la empresa accionada no desvirtúa la afirmación del actor sobre el hecho de su discriminación por tener parentesco con un miembro de un grupo paramilitar.

En conclusión, el juez de primera instancia afirmó que “(…) resulta claro que ECOPETROL impide de manera ilegítima al actor la posibilidad del trabajo para el cargo de Operador transporte B3 al que aspira (…) y que según pudo consultarse en la página Web de la entidad (…) se registran dos cargos vacantes por proveer (…) y que por tanto fuerza a concluir que no existen razones o justificaciones suficientes por las cuales el accionante no pueda acceder al derecho al trabajo en el cargo por el que aplicó, en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna”. Igualmente, aduce que se vulneró el derecho al debido proceso al desconocer los efectos vinculantes que tienen la empresa al ofrecer cargos públicamente.

1.3.2. Impugnación

Mediante escrito de impugnación, el representante legal de la empresa demandada alegó no estar de acuerdo con la decisión del juez de primera instancia debido a que la negativa de vincular al accionante a la empresa para el cargo que aplicó en la convocatoria, se sustentó en criterios objetivos que indicaron no haber aprobado satisfactoriamente todas las etapas de evaluación. Aclaró que la entidad que realizó los estudios de seguridad del señor T., “logró constatar que registra un proceso en calidad de INDICIADO, por el delito de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL. Según el relato de los hechos, desacató un (sic) orden para bajar emisiones de contaminación ambiental (auditiva) en establecimientos nocturnos. En ese orden de ideas, se emitió un concepto de NO CONFIABLE”. De manera que, afirmó que la razón por la cual ECOPETROL no había vinculado al tutelante se justificaba en la investigación penal que se adelantaba en su contra desde el 28 de diciembre de 2009.

Igualmente adujo, que en ningún momento se había discriminado al señor T. por razones de origen familiar, ni se le había impedido de manera ilegítima el acceso al trabajo, sino que, por el contrario, se había desarrollado el procedimiento respectivo hasta el cierre del proceso como lo dispone el reglamento interno.

Finalmente, solicitó al juez de segunda instancia tener en cuenta los argumentos aducidos para revocar la decisión del a quo, y manifestó que en caso de que se confirmara tal decisión “se debe hacer claridad en relación con su contenido y alcance, para señalar en forma específica cuál es la carga, obligación o actuación que le corresponde a ECOPETROL S.A., en relación con ADPTAR las medidas necesarias para revisar y subsanar las inconsistencias presentadas en el procedimiento de selección”.

1.3.3. Decisión de segunda instancia – S. Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal

Mediante sentencia proferida el 2 de abril de 2013, decidió confirmar la decisión en el mismo sentido del a quo. Consideró que la acción de tutela era procedente por cuanto no existía otro medio de defensa judicial.

En cuanto al caso concreto, afirmó que el actor fue descalificado del proceso de selección por los resultados del estudio de seguridad sin que se le hubiera dado nunca una justificación razonable. De la misma manera, señaló que ECOPETROL no tiene una directiva clara que indique que tener anotaciones por la existencia de un proceso penal en curso, sea causal de concepto desfavorable en el estudio de seguridad, y por esa razón, la “En materia de verificación de antecedentes, ese estudio de seguridad no puede desbordar los lineamientos que legal y constitucionalmente se han establecido desde el propio artículo 248 de la Constitución, donde solamente constituye una limitación y un dato negativo a registrar en los antecedentes judiciales de una persona la sentencia condenatoria que ha cobrado firmeza”. Adujo, que ECOPETROL debía seguir una reglas mínimas de debido proceso en los procedimientos de selección de personal que garantizaran al ciudadano participante la buena fe, la confianza legítima y el principio de legalidad.

Finalmente, manifestó que durante el proceso de selección adelantado con el actor, éste diligenció un formato de “Inhabilidades e incompatibilidades para cargos públicos” en el cual expresó que no tenía sanciones penales, disciplinarias y de otro tipo, siendo esta situación real, pues la existencia de la investigación penal que encontró ECOPETROL en su contra, está en etapa de indagación y en consecuencia, el principio de presunción de inocencia no se ha desvirtuado. De manera que, no existiendo sentencia condenatoria en contra del señor T. no era posible afirmar que el concursante tuviera antecedentes de sanciones penales.

1.4. PRUEBAS

1.4.1. Pruebas relevantes que obran en el expediente

1.4.1.1. Primera postulación

- Copia de correo electrónico y pantallazo de aplicación oferta “Operador Transporte” del 16 de septiembre de 2011. (folios 1 y 2)

- Copia del correo de notificación de iniciación de la segunda fase que incluía exámenes médicos, estudios de seguridad y documentación general de fecha 28 de noviembre de 2011 emitido por Ecopetrol. (Folio 4)

- Copia del correo electrónico del 9 de diciembre de 2011 notificándole la no vinculación laboral. (folio 11)

- Copia del correo electrónico del accionante solicitando a Ecopetrol explicar las razones de su negativa de vinculación. (folio 13)

- Copia de la respuesta presentada por ECOPETROL a la anterior solicitud. (folio 12)

1.4.1.2. Segunda postulación

- Copia del correo electrónico y pantallazo del 14 de febrero de 2012 de la aplicación a la oferta “Operador de Transporte B3 Porvenir”. (folio 14 y 15)

- Copia del correo electrónico del 4 de octubre de 2012, enviado por ECOPETROL, solicitando al accionante realizar una prueba en línea diseñada para evaluar aspectos relacionados con competencias técnicas requeridas para desempeñarse en el cargo al que está postulando. (folio 31)

- Copia de la notificación a través de correo electrónico para presentación de evaluación de tipo presencial en la ciudad de Barrancabermeja el día 20 de octubre de 2012. (folio 34)

- Copia del correo electrónico enviado el 21 de noviembre de 2012 por el actor a ECOPETROL solicitando información sobre el estado del proceso de selección. (folio 36)

- Copia de la respuesta de ECOPETROL a la solicitud del actor indicando que se encuentra en estado de evaluación. (folio 36)

- Copia de comunicación del 27 de diciembre de 2012 emitido por ECOPETROL a través de correo electrónico, comunicándole al accionante que culminó exitosamente todas las etapas del proceso, pero no será vinculado dado que las vacantes ya fueron cubiertas, por tanto le indican su inclusión en la base de datos de personal elegible de ECOPETROL para futuras ocasiones. (folio 37)

1.4.1.3. Tercera postulación

- Copia de comunicación del 31 de enero de 2013 informando que su perfil se ajustaba al cargo de “Operador de Transporte B3, Coordinador de Operaciones y Mantenimiento Monterrey y Altos del Porvenir”, y que se iniciaría con la segunda etapa del proceso de selección. (folio 39)

- Copia con fecha del 1 de febrero de 2013 de la remisión de documentos necesarios para el inicio del estudio de seguridad por parte del actor. (folio 43)

- Copia del examen médico realizado por ECOPETROL en el que registra ser “apto” para el cargo. (folio 44)

- Comunicación emitida por ECOPETROL de no vinculación laboral con fecha del 6 de febrero de 2013. (folio 45)

- Copia del correo electrónico del actor enviado el 14 de febrero a ECOPETROL, en el que solicita explicar las razones de su no vinculación, concretamente, los resultados de su estudio de seguridad. (folio 53)

- Copia de derecho de petición del 20 de febrero de 2013 presentado por el accionante a ECOPETROL solicitando las razones de su no vinculación laboral. (folios 54-59)

- Copia del correo electrónico enviado por ECOPETROL el 20 de febrero de 2013, en el que responde el derecho de petición al actor aduciendo que la empresa determinó no continuar las etapas del proceso de selección sin que tenga la obligación de motivar la decisión. (folio 61)

2.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La S. Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

La S. debe estudiar los siguientes problemas jurídicos que se presentan en el caso concreto:

2.2.1. Si ECOPETROL vulnera el debido proceso del actor al no comunicarle de manera expresa las razones por las cuales no es apto para el cargo al que aplica.

2.2.2. Si ECOPETROL vulnera los derechos fundamentales del señor T.Á. al negarle su vinculación laboral a la empresa por cursar en su contra un proceso penal que lo califica como “no confiable” en el marco del estudio de seguridad que se realiza en el proceso de selección.

En ese orden, la S., en primer lugar, reiterará la jurisprudencia de esta Corporación sobre la procedencia de la acción de tutela contra particulares; en segundo lugar, se referirá al derecho al debido proceso en el marco de las relaciones entre particulares; y finalmente, pasará a realizar el análisis del caso concreto.

2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES. Definición de subordinación e indefensión. Reiteración jurisprudencial.

2.3.1. El inciso final del artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es procedente contra particulares que presten un servicio público, que afecten de manera grave y directa un interés colectivo o aquellos frente a los cuales el demandante se encuentra en estado de subordinación o de indefensión. La misma disposición confía al legislador el desarrollo de dichos supuestos, encargo cumplido por medio del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, precepto que desarrolla las causales de procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones u omisiones de los particulares.

El numeral noveno de la norma mencionada dispone que la acción de tutela procede “Cuando la solicitud sea para tutelar quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción”. En cuanto a este numeral la Corte en sentencia T-573 de 1992[2], precisó por primera vez, que la situación de indefensión implicaba que la persona que interponía la tutela, carecía de medios de defensa contra los ataques o agravios que a sus derechos fundamentales realizaba un particular.

Por otra parte, sentencia C-134 de 1994[3], la Corte Constitucional aclaró que el numeral noveno del artículo 42 aplicaba para exigir la protección de todos los derechos fundamentales, y no sólo para los derechos a la vida o integridad personal, y en esa medida, declaró inexequibles las expresiones “la vida o la integridad de” contempladas en este numeral.

Con fundamento en estos preceptos, la Corte Constitucional ha precisado que “Son tres las hipótesis previstas por el Constituyente respecto de la procedencia de la acción de tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, a saber: a) Cuando el particular presta un servicio público; b) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular”[4]. (subrayado fuera de texto).

2.3.2. Ahora bien, para efectos del caso concreto, la jurisprudencia ha declarado procedente innumerables casos contra particulares por la relación de subordinación o indefensión que tiene el actor de la acción de tutela ante el accionado[5]. Ha definido que la subordinación hace referencia a la situación en la que se encuentra una persona cuando tiene la obligación jurídica de acatar las órdenes de un tercero, como consecuencia de un contrato o relación jurídica determinada que ubica a ambas partes en una situación jerárquica, en palabras de la Corte:

“La doctrina constitucional ya ha definido el concepto de subordinación como la condición de un persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en esa medida, hace alusión principalmente a una situación derivada de un relación jurídica en virtud de un contrato de trabajo o de las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo o la de los padres e hijos derivada de la patria potestad”[6]

Por su parte, en cuanto al estado de indefensión, la Corte en su jurisprudencia ha señalado que éste no tiene origen en la obligatoriedad que se deriva de un vínculo jurídico, sino en la situación de ausencia o insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir u oponerse a la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales[7]. La indefensión no puede ser, entonces, analizada en abstracto, sino que requiere de un vínculo entre quien la alega y quien la genera, que permita asegurar el nexo causal y la respectiva vulneración del derecho fundamental.

También ha dicho la Corte que la “situación de indefensión se sujeta a la condición respecto de la cual toda persona que solicite la protección de cualquier derecho fundamental, no tenga a su disposición otro mecanismo que le permita defenderse de los agravios causados por un particular, de cuyos actos se desprenda la amenaza o violación de los derechos fundamentales”.[8]

La situación de indefensión la Corte la ha valorado en casos, por ejemplo, de relaciones en las que el accionante se le ha vulnerado sus derechos fundamentales por particulares, tales como, medios de comunicación[9], empresas con posición dominante[10], organizaciones particulares que dirigen futbol[11], en relaciones entre arrendadores y arrendatarios[12], protección de derechos fundamentales de menores de edad[13], entre otras.

Cabe entonces aclarar, que la diferencia entre la subordinación y la indefensión, radica en el origen de la dependencia entre los particulares, es decir, “si el sometimiento se presenta como consecuencia de un título jurídico nos encontraremos frente a un caso de subordinación y, contrario sensu, si la dominación proviene de una situación de hecho, podremos derivar la existencia de un caso en el que se presenta una indefensión. En caso de evidenciarse cualquiera de dichas situaciones, la acción de tutela tendrá la capacidad para proteger los derechos fundamentales que se vulneren en la relación entre los particulares. Al contrario, si no se evidencia ninguno de dichos eventos, la acción deberá declararse improcedente”.[14]

2.3.3. En síntesis, la acción de tutela es procedente contra los actos u omisiones de los particulares que causen violaciones a derechos fundamentales, y una de las mencionadas hipótesis, es la relación de subordinación y la situación de indefensión en la que se encuentra quien interpone la acción de tutela. Bien cabe precisar que el objeto de permitir la procedencia de la acción de tutela en estas situaciones concretas es la de equilibrar aquellas relaciones que parten de situaciones de desigualdad entre las partes, y que dada esta desigualdad puede generarse un desconocimiento a los principios del ordenamiento jurídico superior sin que el afectado tenga otro mecanismo de defensa al cual acudir, sino al amparo constitucional. Por otra parte, también se exige de los particulares, y no sólo de las entidades estatales, la observancia de los derechos y principios contenidos en la Constitución.

2.4. DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES

2.4.1. El derecho al debido proceso es exigible tanto para las autoridades públicas como para los particulares, pues se trata de un derecho fundamental contemplado en la Constitución Política en el artículo 29, el cual es aplicable a toda clase de procedimiento que se adelante sin ser exclusivamente aplicable a los procesos penales[15]. Igualmente, haciendo referencia al bloque de constitucionalidad, en el ámbito universal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contempla este derecho en su artículo 14, y en el ámbito regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo contiene en su artículo 8 con la denominación de “garantías judiciales”. De una lectura de cada una de estas disposiciones se concluye que las reglas del debido proceso aplican a procedimientos penales y de sanciones disciplinarias, sin embargo tanto la Corte Interamericana (Corte IDH) como la Corte Constitucional, han aplicado las normas del debido proceso no sólo a actuaciones judiciales penales sino, incluso a actuaciones ante entidades de la administración pública como a particulares.

2.4.2. En el caso de la Corte IDH, ha establecido que “el artículo 8 de la Convención Americana se aplica al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, cualesquiera que ellas sean, a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos”.[16] En el mismo sentido, ha señalado que las reglas del debido proceso y las garantías judiciales deben aplicarse no sólo a procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el Estado, o bien, que estén bajo la supervisión de éste[17]. De manera que, para la Corte IDH el debido proceso es el derecho de todo ser humano de obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, y estas garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas.

2.4.3. Por su parte, la Corte Constitucional ha aplicado las reglas del debido proceso en actuaciones de la administración, por ejemplo, en la sentencia T-009 de 2013[18], la Corte concedió el amparo de los derechos fundamentales de una comunidad indígena a la cual el Incoder no había dado respuesta a la titulación de su resguardo y el proceso administrativo que se adelantaba para ese objetivo había tomado cerca de 14 años para emitir un pronunciamiento. La Corte declaró vulnerado el derecho al debido proceso por la dilación injustificada en el adelantamiento del procedimiento, es decir, por no cumplirse un plazo razonable en las actuaciones administrativas.

También las reglas del debido proceso se aplican estrictamente a los procesos de selección en los cargos de carrera administrativa para los cargos públicos,[19] en los que la Corte ha sido clara en señalar que deben exigirse unos requisitos objetivos para desempeñar determinadas labores, los cuales no pueden fijar de forma explícita o implícita discriminaciones o preferencias carentes de justificación. Igualmente, los requisitos para el acceso al cargo al cual se aplica deben ser públicos y conocidos previamente por los aspirantes, de manera que se entiende que “la dignidad humana se ofende, cuando a una persona, apta para desempeñar un cargo, se la excluye con base en criterios ajenos a la aptitud y que no inciden en ella.”[20]

2.4.4. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-852-10.htm - _ftn20Ahora bien, en el caso de procedimientos ante particulares, la Corte también ha exigido que se cumpla con la observancia de las garantías del debido proceso. Por ejemplo, para mencionar algunos casos, en la sentencia T-433 de 1998[21], providencia en la que se revisó una acción de tutela interpuesta por un médico a la Fundación Santa Fe de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre, por la investigación disciplinaria que se abrió en su contra que tuvo como consecuencia su desvinculación de la Clínica. El actor alegaba que no tuvo posibilidades para controvertir las pruebas que obraban en su contra. Frente a lo anterior, la Corte estableció lo siguiente:

“El artículo 29 de la Constitución establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Esto significa que en todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria, entiéndase ésta como la prerrogativa de un sujeto para imponer sanciones o castigos, deben ser observados los requisitos o formalidades mínimas que integran el debido proceso. Mandato que, dada su naturaleza, no sólo involucra u obliga a las autoridades públicas, en el sentido amplio de este término, sino a los particulares que se arrogan esta facultad, como forma de mantener un principio de orden al interior de sus organizaciones (v.gr. establecimientos educativos, empleadores, asociaciones con o sin ánimo de lucro, etc). Razón que hace indispensable que los entes de carácter privado fijen unas formas o parámetros que delimiten el uso de este poder y que permitan al conglomerado conocer las condiciones en que puede o ha de desarrollarse su relación con éstos. Es aquí donde encuentra justificación la existencia y exigencia que se hace de los llamados reglamentos, manuales de convivencia, estatutos, etc., en los cuales se fijan esos mínimos que garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa de los individuos que hacen parte del ente correspondiente”. (Énfasis de la S.)

La anterior consideración fue reiterada en la sentencia T-605 de 1999[22], en la que también se señaló que el respeto al derecho de defensa del trabajador, se exige como condición indispensable para la terminación de la relación laboral por parte del empleador.

En la sentencia T-944 de 2000[23] en el cual una institución educativa de carácter privado sancionó a un alumno sin ningún tipo de procedimiento previo, lo que se tradujo en que no hubo oportunidad de rendir descargos ni de presentar y controvertir pruebas, además de que no se realizó la notificación de la decisión y la consecuencia –expulsión- la Corte declaró que resultaba desproporcionada la sanción impuesta respecto de las faltas, que eran leves. Se refirió sobre el debido proceso en los establecimientos educativos, y estableció que;

“Es claro, entonces, que, por ejemplo, en el caso de los reglamentos internos de los establecimientos educativos, la norma debe describir con precisión razonable los elementos generales de la falta, leve o grave, y su consecuente sanción. Es indispensable que los entes de carácter privado fijen unas formas o parámetros mínimos que delimiten el uso del poder disciplinario y que permitan a la comunidad educativa conocer las condiciones en que puede o ha de desarrollarse su relación con éstos. Es aquí donde encuentra justificación la existencia y la exigencia que se hace de los llamados reglamentos, manuales de convivencia, estatutos, etc., en los cuales se fijan esos mínimos que garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa de los individuos que hacen parte del ente correspondiente. Se hace referencia a unas reglas mínimas que deben estar contenidas en estos reglamentos, para denotar que existen una serie de materias o áreas, en las que el debido proceso está constituido por un mayor número de formalidades y procedimientos, que integran ese mínimo irreductible que debe ser observado, a fin de proteger derechos igualmente fundamentales”. (Énfasis de la S.)

En casos más recientes, la Corte en sentencia T-083 de 2010[24], en la cual revisó la acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra una empresa de economía mixta, la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, quien le prohibió el ingreso al Terminal Marítimo donde desempeñaba su trabajo porque anteriormente había sido sometido a una requisa realizada por la Policía Antinarcóticos en donde se le encontró una segueta y un cello, los cuales fueron decomisados por no ser parte de sus implementos de trabajo. El actor solicitaba el levantamiento de la prohibición de acceso, alegando vulneración al debido proceso y al trabajo. A pesar de que en el caso concreto se declaró un hecho superado debido a que la empresa ya había levantado la medida, la Corte, analizando la procedencia de la acción de tutela contra particulares y el derecho al debido proceso en las relaciones privadas, señaló lo siguiente sobre los procedimientos adelantados por las empresas particulares:

“Con el objetivo de respetar el debido proceso se ha indicado que es “indispensable que los entes de carácter privado fijen unas formas o parámetros mínimos que delimiten el uso de este poder y que permitan al conglomerado conocer las condiciones en que puede o ha de desarrollarse su relación con éstos. Es aquí donde encuentra justificación la existencia y la exigencia que se hace de los llamados reglamentos, manuales de convivencia, estatutos, etc., en los cuales se fijan esos mínimos que garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa de los individuos que hacen parte del ente correspondiente”[25].

De igual forma, se ha especificado que en los reglamentos a los que se alude “es necesario que cada uno de las etapas procesales estén previamente definidas, pues, de lo contrario, la imposición de sanciones queda sujeta a la voluntad y arbitrio de quienes tienen la función de solucionar los conflictos de los implicados”[26].

En la sentencia T-247 de 2010[27], aplicable al caso que se estudia en esta providencia, la Corte revisó una acción de tutela interpuesta por una ciudadana que se postuló para el cargo de vigilante de batería en la empresa Ecopetrol S.A., pero verbalmente le fue comunicado que por políticas de la entidad no se recibían mujeres para desempeñar dicho cargo. En esta ocasión la Corte se pronunció sobre el principio de igualdad y no discriminación en razón del género y el acceso a las oportunidades laborales, puesto que Ecopetrol había rechazado de plano a la postulante por ser mujer. De manera que analizó los criterios objetivos que debe observar la empresa en un proceso de selección, y estableció lo siguiente:

“reitera la S. que en estos casos difícilmente serán admisibles consideraciones que simplemente reflejen criterios de conveniencia, que funjan como meras excusas para obviar las restricciones de la prohibición de discriminación y que tengan como contenido implícito criterios a priori discriminadores de uno u otro género. Lo más acorde con los principios imperantes en un Estado constitucional será el planteamiento de criterios que sean una base conceptual objetiva para la toma de decisiones que surjan como el resultado de un proceso planteado sobre bases con un contenido igualitario; en este sentido resulta mucho más cercano a los parámetros constitucionales:

i) El establecimiento de pruebas o cumplimiento de requisitos;

ii) Prever que éstos tengan absoluta y directa relación con las funciones a cumplir; y

iii) Hacer exigencias relacionadas con la experiencia y habilidades del aspirante.

Mediando estas condiciones puede que los requerimientos –siempre relacionados con la naturaleza de la labor- sean excluyentes respecto de un género, sin embargo en este caso la exclusión será legítima pues no será basada en prejuicios, ni generalizaciones simplistas y dará oportunidad, incluso a quienes a priori se aprecian como sujetos en desventaja, para acceder a esa determinada oportunidad. En este caso estaremos ante una diferenciación basada en el género que no resulta discriminatoria y, por tanto, se encuentra en armonía con valores fundantes de nuestro orden constitucional”.

La Corte concluyó que de las pruebas recaudadas se demostraba la utilización del factor género como parámetro de decisión sin ningún tipo de legitimidad para utilizar este supuesto, y por tanto, ordenó realizar la evaluación de la accionante para desempeñar el cargo de vigilante.

Finalmente, en la sentencia T-738 de 2011[28], en la que se analizó una acción de tutela interpuesta contra una empresa aseguradora por negarse a pagar al banco acreedor el siniestro correspondiente al seguro de vida que amparaba la invalidez del accionante, por el saldo insoluto de la deuda contraída, bajo el argumento de no estar acreditada la incapacidad conforme al contrato de seguro tomado, la Corte Constitucional desarrolló un título sobre el “debido proceso en actuaciones de particulares”, en el cual estableció:

“La jurisprudencia ha destacado que la importancia de la aplicación del derecho al debido proceso a las actuaciones de los particulares cobra especial intensidad “sobre todo en aquellos en donde existe algún tipo de subordinación o indefensión”, en tanto el debido proceso constituye medio garantista para la efectividad de los derechos fundamentales, imponiéndose como “un medio para evitar su abuso”

2.4.5. En suma, el derecho fundamental al debido proceso es exigible, tanto para las entidades estatales y sus actuaciones, como también para los particulares, pues un Estado Social de Derecho debe garantizar en toda relación jurídica unos parámetros mínimos que protejan a las personas de actos arbitrarios e injustificados que atenten contra otros derechos fundamentales. Así, en las relaciones laborales, incluso tratándose de empresas del sector privado, éstas no escapan del ámbito de los principios contemplados en la Carta Política, y es por esto, que sus procedimientos internos deben observar las reglas del debido proceso entre las cuales la jurisprudencia constitucional exige; reglamentos públicos que sean de conocimiento de los trabajadores, sanciones previamente establecidas y conocidas por quien es sancionado, criterios de selección objetivos y proporcionales para el cargo al cual se aspira, el respeto del principio de igualdad y no discriminación para el acceso al trabajo, entre otros.

2.5. CASO CONCRETO

2.5.1. Resumen de los hechos probados y la pretensión invocada

2.5.1.1. El señor L.H.T.Á., se ha postulado tres veces a través de las ofertas de la página de internet a Ecopetrol S.A. para el cargo de “Operador Transporte B3”. Para el efecto, ha allegado toda la documentación necesaria y requerida por la empresa.

2.5.1.2. Ecopetrol ha dado por terminado su proceso de selección en todas las ocasiones manifestándole que no es posible su vinculación. En la última postulación, la empresa expresó: “(…) el proceso de selección de ECOPETROL S.A., está compuesto por diversas etapas que permiten determinar las capacidades, aptitudes y actitudes de las personas en cumplimiento del procedimiento de selección de Talento Humano GTH-P-001 Elaborado 23/04/2012, por lo anterior y luego de agotadas tales etapas, la Empresa adoptó la decisión de no continuar con el proceso, sin que exista disposición alguna que haga imperativo la necesidad de motivar la decisión, toda vez que resulta razonable que en aras del interés empresarial, las entidades cuenten con potestades discrecionales para integrar su equipo humano, lo que implica un margen de libertad para decidir con qué personas cumple mejor la organización los fines proyectados”.

2.5.1.3. Debido a lo anterior, el accionante alegó que actualmente suspendió sus estudios de tecnología en mantenimiento electrónico e instrumental industrial, en razón a que tuvo que desplazarse hasta el municipio de Monterrey para continuar el proceso de selección de la vacante que estaba postulando. Además advirtió a los jueces de tutela que se le está discriminando a causa del parentesco familiar que ostenta con el ex militante de las milicias campesinas del C..

2.5.1.4. Mediante la acción de tutela, el actor pretende que Ecopetrol de inicio al proceso de vinculación con la empresa para la respectiva firma del contrato, y de esa manera, sea revisado su perfil para el cargo al cual ha aplicado.

2.5.1.5. En el trámite de la acción de tutela, Ecopetrol respondió a los argumentos del accionante, señalando que se habían realizado cada uno de los pasos dispuestos para el proceso de selección conforme al “procedimiento de selección de talento humano, gestión de talento humano” y el accionante no fue vinculado precisamente porque no aprobó satisfactoriamente los trámites de vinculación.

Aclaró que la negativa de vincular al accionante a la empresa para el cargo que aplicó en la convocatoria, se sustentó en criterios objetivos que indicaron no haber aprobado satisfactoriamente todas las etapas de evaluación. Aclaró que la entidad que realizó los estudios de seguridad del señor T., “logró constatar que registra un proceso en calidad de INDICIADO, por el delito de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL. Según el relato de los hechos, desacató un (sic) orden para bajar emisiones de contaminación ambiental (auditiva) en establecimientos nocturnos. En ese orden de ideas, se emitió un concepto de NO CONFIABLE”[29]. De manera que, afirmó que la razón por la cual ECOPETROL no había vinculado al tutelante se justificaba en la investigación penal que se adelantaba en su contra desde el 28 de diciembre de 2009, y por esa razón, se había dado cierre del proceso conforme el numeral 4.1.7 del procedimiento de selección de talento humano de la empresa.

2.5.2. Examen de procedencia de la acción de tutela

2.5.2.1. Legitimación por activa

2.5.2.1.1. El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela es un mecanismo que puede ser ejercido por toda persona “por sí mismo o por quien actúe a su nombre”, para obtener la protección urgente de los derechos fundamentales que se estimen violados por la acción u omisión de cualquier autoridad estatal o entidad particular, en este último caso en ciertos eventos.

En el mismo sentido el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 habla acerca de las personas que están legitimadas para presentar la acción de tutela. Al respecto, señala:

"Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos (…)”

2.5.2.1.2. En lo referente al caso concreto, la S. encuentra que el señor L.H.T., el accionante, ejerció la acción de tutela por sí mismo, por considerar que la negativa de Ecopetrol de vincularlo contractualmente luego del adelantamiento de los procesos de selección, vulnera sus derechos fundamentales, cumpliéndose con lo establecido en el artículo precedente.

2.5.2.2. Legitimación por pasiva

2.5.2.2.1. El artículo 5 del decreto 2591 de 1991 dispone la procedencia de la acción de tutela contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de particulares (en ciertos casos) que viole o amenace violar los derechos fundamentales. En desarrollo de esta disposición, la Corte Constitucional ha mencionado que la legitimación pasiva debe ser entendida como la facultad procesal que se le reconoce al demandado para que éste desconozca o controvierta la reclamación que el actor dirige contra él mediante demanda[30].

2.5.2.2.2. Como se explicó extensamente en las consideraciones de esta providencia, el artículo 42 del decreto 2591 de 1991 sobre procedencia de la acción de tutela contra particulares, dispone en su numeral noveno que procede cuando la solicitud sea para tutelar los derechos de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción de tutela.

2.5.2.2.3. En el caso concreto, la accionada es Ecopetrol S.A., empresa que conforme con el artículo 1º de la Ley 1118 de 2006, se encuentra organizada como Sociedad de Economía Mixta[31], de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006. Si bien se trata de una sociedad de economía mixta, la Corte[32] ha establecido que este tipo de entidades no pierden su naturaleza estatal[33].

Sin embargo, tratándose de su régimen laboral, conforme el artículo 6° de la Ley 1118, ECOPETROL se encuentra sometida a las reglas del derecho privado en todos sus actos jurídicos, contratos y demás actuaciones necesarias para desarrollar su objeto social. De manera que, a través del ofrecimiento de cargos vía internet y el adelantamiento de un proceso de selección de los postulantes, ECOPETROL actúa como un particular que niega al tutelante acceder a un cargo. Lo anterior indica entonces, que la acción de tutela está dirigida contra un particular, cuya procedencia la jurisprudencia constitucional ha sido clara.

La S., además considera conveniente establecer si el accionante en el caso concreto actúa en situación de indefensión o de subordinación respecto de ECOPETROL. En este punto, cabe recordar la sentencia T-247 de 2010[34], en la que se revisó una acción de tutela dirigida también contra Ecopetrol, y en la que la Corte precisó que en los casos de postulación a un cargo, aun cuando no existe una relación jurídica sustentada en un título, se presenta una relación de subordinación entre quien aspira al cargo laboral y el empleador. En palabras de la Corte: “La reiterada jurisprudencia constitucional no ha dejado lugar a duda respecto de la procedencia de acción de tutela contra sujetos particulares en materia laboral, entendiendo que en estos casos se presenta subordinación del trabajador –o quien aspira a serlo- respecto del empleador” (Énfasis de la S.)

En el caso concreto, acogiéndose la S. al antecedente citado, el actor interpone la acción de tutela contra una empresa de economía mixta que se rige por el ámbito normativo de un particular que ejerce subordinación, en tanto que la relación que surge entre ambos es de materia laboral, por cuanto se da como consecuencia del trámite de un proceso de selección para el acceso a un empleo. En gracia de discusión, y dado que en el presente caso no existe una relación laboral en estricto sentido, sino que se trata de una relación fáctica previa al acceso al trabajo, la S. considera que el actor se encuentra también en una situación de indefensión, pues no tiene otro medios de defensa para alegar la vulneración de sus derechos por la empresa que le niega acceder a un cargo durante el proceso de selección.

2.5.2.3. Principio de inmediatez

2.5.2.3.1. Otro requisito procedimental de la acción de tutela establecido por vía jurisprudencial, es la oportunidad para hacer uso de la acción. La naturaleza principal de la acción de tutela es la de: i) proteger y restablecer los derechos fundamentales que han sido vulnerados, y ii) evitar un perjuicio irremediable cuando exista una amenaza real e inminente a un derecho fundamental. Es por esa razón que el accionante debe solicitar la protección de sus derechos fundamentales en un plazo razonable o prudencial, es decir, la acción de tutela no podría ejercitarse en un tiempo indefinido desde el momento en que ocurrió el hecho que originó la vulneración o amenaza, porque perdería su misma naturaleza y conllevaría a sacrificar la seguridad jurídica[35].

En el presente caso, la S. observa que sí existe inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, toda vez que la última negativa de vinculación laboral que recibió el accionante de parte de Ecopetrol es del 20 de febrero de 2013, y el actor acudió a la acción de tutela el 7 de marzo de 2013, tiempo que se estima razonable para cumplir con el requisito de inmediatez.

2.5.2.4. Principio de subsidiariedad

2.5.2.4.1. El artículo 86, inciso 3, de la Constitución y el artículo 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, y en caso de existir otros medios, procede de manera excepcional cuando (i) exista una amenaza de perjuicio irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los derechos involucrados.

La Corte Constitucional ha establecido que los medios alternativos con los que cuenta el interesado tienen que ser aptos para obtener la protección con la urgencia que el asunto amerita, de modo que si los medios de defensa resultan ineficaces o insuficientes para proteger los derechos fundamentales o evitar un perjuicio irremediable, la acción de tutela debe ser procedente[36].

2.5.2.4.2. En ese orden de ideas, en el caso concreto, el accionante no cuenta con otros medios judiciales para exigir la garantía de los derechos fundamentales que alega vulnerados por parte de Ecopetrol al negarle su ingreso a la empresa al cargo de “operador de transporte”.

2.5.3. Análisis de la vulneración alegada

2.5.4. La S. debe solucionar dos problemas jurídicos que se plantean en el caso concreto: primero, si ECOPETROL vulnera el debido proceso del actor al no comunicarle de manera expresa las razones por las cuales no es apto para el cargo al que aplica, y segundo si ECOPETROL S.A. vulnera los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad del señor T.Á. al negarle su vinculación laboral a la empresa por cursar en su contra un proceso penal que lo califica como “no confiable” en el marco del estudio de seguridad que se realiza en el proceso de selección.

2.5.5. Previo al análisis de cada uno de los problemas jurídicos, la S. debe realizar dos precisiones.

La primera; cabe resaltar que la jurisprudencia ha reconocido que en el ámbito de las relaciones particulares rige la autonomía de la voluntad privada, en este ámbito es que se entiende la libertad de empresa conforme el artículo 333 de la Constitución Política, el cual dispone que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”. Con base en ello, los empresarios pueden tomar las decisiones que consideren más aptas para el desempeño de su negocio, y en ese sentido, regular las relaciones dentro de la empresa conforme al objeto que se pretende. No obstante lo anterior, existen unos límites a la autonomía y libertad económica, y son precisamente los principios y criterios constitucionales. Dentro de este marco, las relaciones laborales no pueden mantenerse exclusivamente en el ámbito privado, pues el ordenamiento constitucional exige respetar la dignidad humana de los trabajadores y exige el cumplimiento de unos derechos irrenunciables los cuales no pueden ser desconocidos por vía contractual o convencional[37].

De manera que, conforme a lo anterior, ECOPETROL es una empresa que de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 1118 de 2006, se encuentra organizada como Sociedad de Economía Mixta, sometida a las reglas del derecho privado en todos sus actos jurídicos, contratos y demás actuaciones necesarias para desarrollar su objeto social –artículo 6º de la Ley 1118-, y en esa medida, la empresa cuenta con un margen de autonomía económica para elegir a sus empleados y regular las relaciones internas. A pesar de ello, es importante resaltar que la entidad demandada no es una mera empresa privada, sino que está compuesta también por capital estatal[38], lo que le exige, con mayor razón, la observancia de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos contemplados en la Carta.

La segunda; se refiere a que el caso sub examine no se trata de una selección para un cargo público ni se trata de un concurso de méritos o algún proceso parecido, en el cual la jurisprudencia exige la motivación de los actos que se emiten. El caso concreto que expone el accionante, alude a una oferta laboral publicada a través de medios electrónicos la cual exige que los postulantes alleguen una serie de documentación a la empresa y se presenten exámenes médicos y de habilidades. La empresa dentro de ese proceso de selección, realiza un cotejo de la información allegada por el postulante y corrobora su certeza, posteriormente, bajo su autonomía e independencia, escoge al postulante más idóneo para el cargo que se ofrece. En el caso de ECOPETROL, se regula esta vinculación externa atendiendo a las disposiciones del “Procedimiento de selección de talento humano”, documento interno que regula los procesos de selección de personal.

2.5.6. Presentadas las anteriores premisas, la S. procede a resolver los problemas jurídicos que se presentan en el caso concreto.

2.5.7. La S., a diferencia de los jueces de instancia, considera que no existe una vulneración del derecho al debido proceso del actor, pues al realizar una revisión del proceso de selección adelantado por ECOPETROL, se observa que se siguió cada una de las etapas contempladas en el reglamento de talento humano, es decir, la revisión de la documentación allegada por el postulante, los exámenes médicos y el estudio de seguridad. Al mismo tiempo, la empresa accionanda, una vez había realizado la revisión y el cotejo de la documentación allegada, informó al actor que no cumplía con las condiciones para su vinculación, sin que exista una obligación de motivación de sus decisiones, como sí lo hay en otros procesos ante la administración, por ejemplo, en el caso del concurso de méritos.

En efecto, es necesario advertir que las empresas privadas dentro de su autonomía y libertad económica, tienen la posibilidad de reglamentar sus procesos internos de selección de personal, y en el ejercicio de ellos, valorar y cotejar la información que le allegan los postulantes sobre su desempeño profesional, con el objeto de analizar la idoneidad del postulante al cargo respectivo. Igualmente, dentro del margen de apreciación de las empresas que se rigen bajo la autonomía de la voluntad privada, pueden, con la información allegada, no sólo verificar si se cumplen los requisitos profesionales para el cargo, sino además, tener preferencias sobre los postulantes que consideren más convenientes para conformar su personal, bien sea por antecedentes judiciales, referencias personales, entre otros.

No obstante, es claro para la S. que el derecho fundamental al debido proceso en un proceso de selección para el acceso a un empleo, aún ante una empresa privada, debe observar principios de publicidad y transparencia, en el sentido en que los postulantes deben tener conocimiento de las condiciones a las cuales se someten al postularse a un cargo y conocer posteriormente las razones por las cuales no se cumplió con los requisitos exigidos, siendo estas razones proporcionales y objetivas.

Descendiendo al caso concreto, la S. observa que la empresa a) dio cumplimiento al procedimiento interno de talento humano contemplado para el proceso de selección en el que participó el actor, b) cumplió cada una de las etapas, c) informó al accionante una vez terminado cada proceso, sin dar motivación de fondo sobre la decisión, pues no existe obligación para la empresa de motivar sus actos en procesos de selección como el que se estudia en el presente caso, y en gracia de discusión, d) la S. encuentra que durante el trámite de la acción de tutela ECOPETROL dio a conocer la razón concreta que la llevó a no continuar con la vinculación del señor T., razón que para la S. no es arbitraria ni discriminatoria, como se pasará a explicar a continuación.

2.5.8. En cuanto al segundo problema jurídico planteado, es pertinente tener en cuenta que el actor, aducía que su no vinculación a la empresa se debía una discriminación por origen familiar por tener un pariente que pertenecía a un grupo paramilitar, sin embargo ECOPETROL desvirtuó dicha afirmación del actor aduciendo que, en el marco del procedimiento de selección los resultados del estudio de seguridad arrojaron el resultado de “no confiable” en razón de que se adelantaba un proceso penal en contra del accionante por fraude a resolución judicial[39].

Pues bien, cabe recordar que la jurisprudencia constitucional ha exigido también la observancia de los principios a la igualdad y no discriminación y al derecho al debido proceso, no sólo en las relaciones laborales ya establecidas, sino también en los procesos de selección iniciados por las empresas para la vinculación laboral, es decir, en las relaciones previas a la contratación. En efecto, la sentencia T-247 de 2010[40] que resolvió otra acción de tutela contra ECOPETROL por la decisión de no vincular a la actora como vigilante por ser mujer, ya citada en las consideraciones, la Corte estableció que “La accionante fue excluida sin que mediara un criterio objetivo que demostrara que ella, en cuanto mujer, no estaba en capacidad para realizar la labor de vigilancia en el puesto de la Batería Santa Clara; esto es, precisamente, el carácter discriminatorio de la acción llevada a cabo por parte de SOS Ltda. y ECOPETROL S.A., quienes sin que mediara un criterio de necesidad, adecuación o esencialidad y, por consiguiente, con un carácter prejuicioso carente de cualquier fundamentación objetiva y razonable utilizaron el género como parámetro de exclusión de ingreso al mencionado puesto de vigilancia” (Énfasis de la S.).

De la mencionada providencia constitucional, se desprende que, (i) En un Estado democrático la protección de los derechos fundamentales debe estar presente en los principales aspectos de la vida social, la cual incluye, sin lugar a duda, las relaciones surgidas entre particulares, las cuales no pueden entenderse ajenas a los parámetros de relación trazados por los derechos fundamentales, (ii) el valor de la igualdad real resulta incompatible con una posición que excluya la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; y (iii) los argumentos que se expongan para dar respuesta al presente caso deben tomar en cuenta la aplicabilidad de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares[41].

En ese sentido señaló la Corte:

“(…) resulta una carga de diligencia mínima de dichas empresas el requerir el complemento de los documentos o, al menos, el llamar la atención sobre ello a la aspirante para que ésta se apreste a remediar dicha falencia. No quiere decirse que el incumplimiento de dicha carga ética de lealtad con los aspirantes a un cargo vulnere per se derechos fundamentales, pero sí aporta elementos que suman a la demostración de un hecho discriminatorio respecto de una aspirante al cargo de vigilante”[42] (énfasis de la S.)

Con base en los hechos y el material probatorio del caso que se examina en esta providencia, el “Procedimiento de selección de talento humano” de ECOPETROL, dispone, “Trámites de vinculación: es una etapa dentro del proceso de selección que comprende la realización de los exámenes médicos pre-empleo, el estudio de seguridad y la recolección de la documentación requerida. Estos deben ser cumplidos a cabalidad por el candidato y en ellos debe obtener una evaluación favorable para poder efectuar su vinculación”. Posteriormente, se señala que “Para la selección y valoración de potencial de candidatos, ECOPETROL S.A., puede apoyarse en firmas externas especializadas en la búsqueda y evaluación de los candidatos”.

En el caso del señor T., los trámites de vinculación se realizaron, incluido el diligenciamiento de un formato sobre inhabilidades e incompatibilidades, en el cual se verifica si existen o no sanciones penales o disciplinarias en contra del postulante[43], sobre lo cual el accionante respondió que no incurría en ninguna de ellas. Sin embargo, acogiéndose a lo citado, ECOPETROL acudió a una firma de seguridad externa para corroborar la documentación aducida por el actor en el proceso de selección, y encontró que el señor T. se encontraba como indiciado por el delito en fraude a resolución judicial con fecha de los hechos el 28 de diciembre de 2009, proceso activo y en etapa de indagación. Por este resultado la firma de seguridad, dentro de su concepto, calificó al actor como “no confiable” para la vinculación de ECOPETROL. En el trámite de la acción de tutela que se revisa, la empresa demandada precisamente, se defendió afirmando que debido a ese resultado no se había dado la vinculación del actor, conservando su derecho a reservarse la admisión de las personas que considere aptas para el cargo.

De manera que, para la S. es claro que la sentencia T-247 antes citada, no es un precedente aplicable, pues en aquella situación se comprobó que la decisión de la empresa de excluirla del proceso de selección se había sustentado en razón del género de la accionante, es decir, existía una situación con una categoría sospechosa de discriminación como lo es el género, o en otras ocasiones, la raza, origen familiar, orientación sexual, condición de vulnerabilidad en cuanto a la edad se refiere[44], etc. En el caso concreto, la razón de no vinculación se concreta en la valoración que la empresa decidió otorgarle al estudio de seguridad realizado, la cual se sustenta en que por haber un proceso judicial en contra del postulante no resulta ser el candidato preferente, y en consecuencia, no es seleccionado. Como ya lo ha dicho esta S., esta decisión resulta razonable y objetiva, pues se encuentra dentro de los parámetros de autonomía y libertad de empresa con los que cuenta ECOPETROL en los procesos de selección interna que se rigen por el derecho privado, así, la empresa al contrarrestar la información allegada al proceso y realizar el estudio de seguridad, encontró el proceso penal vigente contra él, y consideró conveniente terminar el proceso de vinculación.

Ante esto, la S. considera, que la valoración de los documentos allegados al proceso de selección y vinculación laboral, es parte de la autonomía misma de la empresa como entidad privada que conoce sus intereses y objetivos, y por ende, las características del personal que requiere. Estos criterios deben atender a las características profesionales del accionante con relación a las cualidades y exigencias que requiere el cargo que se está ofreciendo, además de las condiciones que la empresa considere necesarias observar para conformar su personal. De manera que, esta decisión no incumbe al juez de tutela y hace parte del ámbito de libertad y discrecionalidad de la empresa, siempre y cuando se observen las garantías del debido proceso.

2.5.9. Cabe señalar que, la S. mediante comunicación en sede de revisión con el apoderado de ECOPETROL[45], encontró que el accionante fue vinculado a la empresa luego de adelantado de nuevo el proceso de selección en cumplimiento de las órdenes dadas por los jueces de instancia, en el sentido de volver a realizar el procedimiento. Frente a esta situación, la S. considera que la empresa demandada, tomó la decisión de vincularlo esta vez, una vez realizado otro proceso de selección y en el marco de su autonomía y libertad económica, consideró reevaluar la valoración realizada a la hoja de vida del señor T. y decidir que era el postulante preferente en esta nueva selección, actitud que debe ser respetada al mismo tiempo por esta Corporación y por los jueces de tutela.

2.5.10. En conclusión, la S. establece que ECOPETROL S.A. como empresa de naturaleza mixta, cuyas relaciones laborales se rigen por el derecho privado, no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del actor al negarle su vinculación laboral, pues emitió la respuesta de fondo informándole la razón por la cual no había sido vinculado en el trámite de la acción de tutela, y además, las razones esbozadas por la empresa son objetivas y razonables en el marco de la autonomía de la voluntad privada y la libertad de empresa, pues no existe ningún criterio de discriminación.

Resalta nuevamente la S. el amplio margen de apreciación que tienen las empresas privadas o aquellas de naturaleza mixta en sus relaciones laborales del ámbito privado para seleccionar al personal que trabajará para ellas, todo esto sin fijar categorías sospechosas de discriminación.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,