Sentencia de Tutela nº 844/13 de Corte Constitucional, 25 de Noviembre de 2013

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la S. de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta S. de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1.1. SOLICITUD

E.S.B., por medio de apoderado, solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital, dignidad humana y seguridad social. En consecuencia, solicita se ordene a la Alcaldía Municipal de P.M. el reconocimiento y pago inmediato de la pensión de vejez con el retroactivo correspondiente, a los cuales afirma tener derecho, toda vez que laboró durante 23 años y 4 días al servicio de diferentes entidades estatales, del orden departamental y municipal. Lo anterior se fundamenta en los hechos que a continuación son resumidos:

1.2. HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO

1.2.1. Señala el accionante que su vida laboral comenzó el 13 de diciembre de 1960 y terminó el 10 de diciembre de 1990, alcanzando una duración total de 23 años y 4 días.

1.2.2. Afirma que a partir del 13 de diciembre de 1960, prestó sus servicios en calidad de secretario contador en la Contraloría General de la República, hasta el 06 de abril de 1962, es decir por 1 año, 3 meses y 24 días.

1.2.3. Indica que a partir de la fecha anterior, estuvo al servicio de diferentes instituciones, tales como:

- Gobernación de M.: En el periodo comprendido entre el 28 de enero de 1964 y el 04 de septiembre de 1964, se desempeñó como Inspector de Recursos Naturales. Tiempo trabajado: 7 meses y 7 días.

- Gobernación de M.: Institución en la que laboró en calidad de Inspector de Tránsito, entre el 16 de enero de 1965 y el 15 de diciembre de 1966.

- Rama judicial: En calidad de citador, laboró desde el 09 de septiembre de 1969 hasta el 03 de septiembre de 1970, en un periodo de 11 meses y 25 días.

- Contraloría General de la República: Desde el 03 de febrero de 1972 hasta el 29 de febrero de 1976, ocupando el cargo de revisor de documentos grado 04, por un periodo de 4 años, 27 días.

- Ministerio del Medio Ambiente: En calidad de guardabosques desde el 18 de marzo de 1977 hasta el 04 de junio de 1980. Tiempo trabajado: 3 años, 2 meses y 17 días.

- Alcaldía municipal de P.M.: Desde el 07 de julio de 1980 hasta el 24 de abril de 1981, se desempeñó como inspector de negocios generales, es decir, por un periodo de 9 meses y 8 días.

- Alcaldía Municipal de P.M.: Como jefe de prensa entre el 26 de abril de 1981 y el 29 de agosto de 1982. Tiempo trabajado: 1 año, 4 meses y 3 días.

- En el mismo cargo y ante la misma entidad entre el 09 de septiembre de 1982 al 16 de octubre de 1983, en periodo de 1 año, 1 mes y 7 días.

- Gobernación de M.: En periodo comprendido entre el 2 de febrero y el 16 de diciembre de 1982, se desempeñó como visitador de gobierno departamental. Tiempo trabajado: 7 meses y 7 días.

- Alcaldía Municipal de P.M.: Como jefe de prensa entre el 05 de septiembre de 1984 y el 04 de enero de 1986. Tiempo trabajado: 1 año, 3 meses.

- Ante la misma entidad del 17 de septiembre de 1986 al 30 de mayo de 1990, por un periodo de 3 años, 8 meses y 14 días.

- Culminó su periodo como empleado ante la misma entidad entre el 1 de junio de 1990 y el 10 de diciembre de la misma anualidad. Tiempo trabajado: 6 meses, 9 días.

1.2.4. Expresa que el 15 de mayo de 2011, mediante Resolución N°. 011003 la entidad accionada le negó el reconocimiento de la pensión bajo el argumento de que “no cumplía con los requisitos de tiempo laborado y que además la prueba de su nacimiento tenía fechas antagónicas”.

1.2.5. Manifiesta también, que haciendo uso de su derecho de petición, el 15 de agosto de 2012 envió la documentación solicitada por la Alcaldía de Plato (M..

1.2.6. Ante el silencio de la entidad accionada, el 18 de octubre de 2012 el accionante requirió respuesta a la petición radicada el 15 de agosto de 2012, pero tampoco obtuvo respuesta.

1.2.7. Relata que cuenta ya con 75 años de edad, que su salud se ha deteriorado y ello le impide desarrollar una actividad para derivar su sustento y afrontar la crisis económica en que se encuentra, por tanto, “ha tenido que recurrir al apoyo de amigos para garantizar su subsistencia”.

1.2.8. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita se tutelen sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital, dignidad humana y seguridad social. En consecuencia, pide que se ordene a la Alcaldía Municipal de P.M. el reconocimiento y pago inmediato de la pensión de vejez con el retroactivo correspondiente, a los cuales afirma tener derecho, puesto que laboró por 23 años y 4 días al servicio de diferentes entidades estatales, del orden departamental y municipal.

1.3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.3.1. El Juzgado Promiscuo del Circuito de P.M., mediante auto del tres (3) de abril de dos mil trece (2013) admitió la acción de tutela, ordenó la notificación de rigor y librar comunicación al accionado para que en el término de dos (2) días rindiera informe detallado sobre los hechos alegados.

1.3.2. Mediante escrito del cinco (5) de abril de dos mil trece (2013), el D.C.A.O.A. actuando en calidad de asesor jurídico del Municipio de Plato (M., y en respuesta a la acción impetrada expresó que en la misma fecha se dio respuesta al derecho de petición elevado por el accionante, de tal manera que se encontraba el asunto frente al fenómeno del hecho superado por parte de la administración y de otra parte, consideró que el Juzgado Promiscuo del Circuito carecía de competencia para conocer en primera instancia de la Acción de Tutela toda vez que en el municipio existen dos Juzgados del orden municipal y para ello se apoya en lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

1.4. DECISIONES JUDICIALES

1.4.1. Sentencia de primera instancia - Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato, M.

Mediante sentencia proferida el once (11) de abril de dos mil trece (2013), el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato, M., declaró improcedente la acción de tutela instaurada, con fundamento en que no existe vulneración de derecho fundamental alguno que amerite una orden judicial puesto que “la situación que dio origen a la tutela, esto es, la falta de respuesta a las peticiones presentadas, se encuentra superada, razón por la cual la solicitud de amparo perdió su razón de ser” pues mediante oficio adiado el cinco (5) de abril de dos mil trece (2013) se le informó al accionante que mediante resolución MY 003 del quince (15) de mayo de dos mil doce (2012), el ente territorial le negó la pensión y le indicó que los archivos laborales anteriores al veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992) fueron destruidos durante la incineración del palacio municipal por tanto “debe adelantar previamente o concomitantemente la reconstrucción de su tiempo de servicio laboral”.

De otro lado indicó, que la pretensión relacionada con el reconocimiento de la pensión al tutelante tampoco está llamada a prosperar toda vez que “la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no adicional a los medios ordinarios establecidos por el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos” por tanto, debe acudir a las acciones ordinarias.

1.4.2. Impugnación

Inconforme con la decisión de instancia, el accionante impugnó el fallo proferido por el Juez Constitucional, argumentando que sustentaría dicha inconformidad ante el superior, lo cual no realizó.

Posteriormente, mediante auto del dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013), el juez concede la impugnación.

1.4.3. Sentencia de segunda instancia – Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.M. - S. Civil - Familia.

Mediante sentencia del once (11) de junio de dos mil trece (2013) la S. Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.M., revocó el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato, M., y en su lugar concedió el amparo frente al derecho de petición, toda vez que se acreditó que el accionante formuló solicitudes pero la entidad accionada no corrió con la carga de demostrar que se cumplió el presupuesto relativo a que el interesado obtuviera pronta resolución y “omitió adjuntar al expediente la prueba de habérsele enterado del contenido de ese instrumento” ya que se limitó a afirmar que remitió la contestación.

Con respecto al reconocimiento de la prestación económica, no accede a la solicitud y advierte, que en principio la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar tales acreencias. Así mismo, añade “que el quejoso desatendió el requisito de subsidiariedad, pues no es viable acudir a esta acción en busca que el juez constitucional se pronuncie en torno a tópicos reservados para la autoridad que conoce de ellos, pues ello conllevaría una extralimitación de sus funciones usurpando competencia ajenas, y como en este caso el accionante no hizo uso de las vías que tenía a su disposición, entonces este escenario no es el pertinente para zanjar el conflicto planteado”.

1.5. PRUEBAS RELEVANTES DENTRO DEL PROCESO

En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas:

1.5.1. Certificado de cargos desempeñados y periodos correspondientes al Sr. E.S.B., expedido el 14 de diciembre de 1990 por la Alcaldesa Municipal de Plato, M. (Cuaderno No.2, F. 07).

1.5.2. Certificado de información laboral del Sr. E.S.B., expedido el 18 de julio de 2011 por la Directora de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República (Cuaderno No.2, F. 08-12).

1.5.3. Certificado de información laboral del Sr. E.S.B., expedido el 22 de julio de 2011 por la Coordinadora Grupo de Pasivo Laboral del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Cuaderno No.2, F. 13).

1.5.4. Certificado de salarios mes a mes del Sr. E.S.B., expedido el 22 de julio de 2011 por la Coordinadora Grupo de Pasivo Laboral del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Cuaderno No.2, F. 14).

1.5.5. Certificado de información laboral del Sr. E.S.B., expedido el 20 de junio de 2011, por el Técnico Operativo de la Secretaría General de la Gobernación de M. (Cuaderno No.2, F. 18).

1.5.6. Certificado de información laboral y salario base del Sr. E.S.B., expedido el 30 de junio de 2011 por el Tesorero de la Rama Judicial (Cuaderno No.2, F. 16-17).

1.5.7. Copia del derecho de petición enviado por el Sr. E.S.B., el 3 de octubre de 2012, al Dr. J.P.P., Alcalde Municipal de Plato (M.) y radicado en la Alcaldía el 18 de octubre de 2012(Cuaderno No.2, F. 19).

1.5.8. Copia del derecho de petición enviado por el accionante el 13 de agosto de 2012, al Dr. J.P.P., Alcalde Municipal de Plato (M.) y radicado en la Alcaldía el 15 de agosto de 2012(Cuaderno No.2, F. 20).

1.5.9. Partida de bautismo del Sr. E.S. BARRIOS (Cuaderno No.2, F. 21)

1.5.10. Certificación expedida por el administrador del edificio, señor R.R.B., donde consta que el actor reside en el Edificio Slovenia, ubicado en la ciudad de S.M., y que se encuentra en mora de pagar las cuotas de la administración (F. 24, cuaderno, No. 1).

2.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA SALA.

2.1.1. La S. Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), con el fin de contar con mayores elementos de juicio, a través de la Secretaría General de esta Corporación, decretó las siguientes pruebas:

“PRIMERO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de Salud y de la Protección Social (Carrera 13 No. 32- 76 Bogotá, D.C.), para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe:

1. ) Si el señor E.S.B. con la cédula de ciudadanía N° 5.068.025 expedida en P.M., se encuentra afiliado al régimen de seguridad social en salud.

2. ) En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, ¿a qué régimen se encuentra afiliado (régimen contributivo o subsidiado)? ¿Desde cuándo está afiliado a dicho régimen?

3. ) En caso de encontrarse afiliado en el régimen contributivo, ¿en que calidad, cotizante o beneficiario?

4. ) En caso de ser cotizante, ¿es dependiente o independiente? ¿de quien es dependiente? ¿cuál es el salario base de cotización?

5. ) En caso de ser beneficiario, ¿de quien lo es?

   SEGUNDO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Plato M. (Carrera 15 No. 7-34, Teléfonos 4850192 - 4850455), para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe si a nombre del señor E.S.B. se encuentra registrada alguna propiedad.

   TERCERO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de S.M. (Calle 17 No. 2-44, Teléfono 4211244), para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe si a nombre del señor E.S.B. se encuentra registrada alguna propiedad.

   CUARTO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de Hacienda y Crédito público (Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C.), para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe:

1. ) Si el señor E.S.B. se encuentra afiliado algún fondo de pensiones.

2. ) En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, informe si ¿Existe algún bono pensional a su favor?

3. ) Envíe a este Despacho copia de la historia pensional del señor E.S.B..

   QUINTO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Alcaldía Municipal de Plato, M. (Calle 4 Carrera 12 Esquina 2do. Piso - Palacio Municipal - Plato – M., Teléfonos: (57)(5) 4850507/ 3205415176), para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe:

1. ) Si realizó aportes de pensión a favor del señor E.S.B., en algún fondo nacional, departamental o regional.

2. ) Si en algún momento afilió al señor E.S.B. al Seguro Social.

3. ) A que se debe la negativa de reconocer la pensión de vejez a favor del señor E.S.B..

4. ) ¿Durante la vinculación del señor E.S.B. a la Alcaldía de P.M., se le hicieron los descuentos respectivos para aportes a pensión? En caso de ser negativa la anterior respuesta, indique el por qué. Si es positiva la respuesta, indique el fondo o la caja de previsión ante quien se hicieron los aportes.

5. ) Durante cuantos años, laboró el señor E.S.B. en el Municipio. Envíe copia de las certificaciones laborales.

6. ) La fecha exacta de vinculación y desvinculación del señor E.S.B..

7. ) El salario percibido por él durante su vinculación.

   SEXTO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES (Sede Principal: Carrera 10 No. 72 - 33 Torre B Piso 11, Bogotá D.C.), para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe:

1. ) Si el señor E.S.B. se encuentra afiliado alguna caja de previsión social.

2. ) Si se realizaron cotizaciones a favor del señor E.S.B..

3. ) En caso de ser afirmativa la pregunta anterior, envíe a este Despacho copia de la historia pensional del señor E.S.B.

4. ) ¿Quien era su empleador?

   SÉPTIMO. COMISIONAR al Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato M. (Calle 3 entre carrera 12 y 13, Palacio de Justicia, Plato, M.. Teléfono: (5) 4850438), para PRACTICAR interrogatorio al señor Edulfo S.B. (Calle 22 No. 4-60 Edificio Galaxia OF. 06, S.M.. Celular 3012317595-3176174929), con el fin de verificar las condiciones económicas, sociales y laborales en las que se encuentra. La diligencia deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto. La práctica de este interrogatorio deberá ser notificada a todas las partes intervinientes en la presente acción. El escrito que contenga la práctica de este interrogatorio, deberá ser enviado a la Secretaría General de la Corte Constitucional al día siguiente de su realización.

   En el interrogatorio deberán hacerse las preguntas que de acuerdo a los hechos del caso, considere pertinente el funcionario del Juzgado comisionado. Además, se deben hacer las siguientes:

   1) Indique detalladamente las entidades en las que ha trabajado y los periodos laborados.

   2) ¿Actualmente se encuentra trabajando? En caso de ser negativa la respuesta anterior, indique ¿de que ha derivado su subsistencia desde que dejó de trabajar?

   3) ¿Si ha estado afiliado ha algún fondo de pensiones?

   4) ¿Si en su nómina se hacían descuentos por concepto de pensiones?

   5) ¿Si ha solicitado la pensión y, en qué entidad lo ha hecho?”

   2.1.2. Posteriormente, la S. Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, al observar que la decisión que se profiriera en el caso que hoy nos ocupa, podría conculcar el derecho fundamental al debido proceso de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, decidió mediante Auto adiado el catorce (14) de noviembre de dos mil trece (2013), vincular a dicha entidad. Lo anterior, con la finalidad de que se pronunciara respecto de lo que considerara pertinente.

   2.2. INFORMES RECIBIDOS EN SEDE DE REVISIÓN.

   2.2.1. Mediante informe que remitió la Secretaría General al Despacho del Magistrado Sustanciador, el 13 de noviembre de 2013, se comunicó que durante el término probatorio se recibieron las siguientes pruebas:

   2.2.1.1. Mediante oficio adiado el 29 de octubre de 2013, el D.C.N.T., J. Oficina de B.s Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó:

   “Consultadas las bases de datos que posee la Oficina de B.s Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, información reportada por diferentes fuentes al Sistema de Liquidación de B.s Pensionales, se tiene:

   · El señor E.S.B., nació el 28 de diciembre de 1937.

   · Una vez consultada la base de datos que reposa en el sistema interactivo de B.s Pensionales, se pudo establecer que el señor E.S.B. no se encuentra afiliado a ninguno de los dos (2) regímenes pensionales coexistentes y excluyentes establecidos por la Ley 100 de 1993 (Régimen de Prima Media con Prestación Definida y Régimen de Ahorro Individual con solidaridad “RAIS”), circunstancia que imposibilita el reconocimiento de un eventual bono pensional a favor de él. (N. original)

   · Para el señor E.S.B. no aparece reporte de haber estado afiliado a COLPENSIONES (Antes ISS, en algún momento, es decir que aparecen reportadas en el Archivo Laboral Masivo de COLPENSIONES (Antes ISS) un total de 0 días cotizados a esa Administradora.

   · Ninguna Administradora del Régimen de Ahorro Individual, ha ingresado en el sistema de liquidación de B.s Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, información de vinculaciones laborales correspondientes a empleadores públicos o privados que no cotizaban a COLPENSIONES (Antes ISS).

   · El Resumen de la Historia Laboral que aparece registrado en el sistema interactivo de la Oficina de B.s Pensionales del Ministerio de Hacienda y crédito Público, que se consolida con base en la información reportada periódicamente, tanto por COLPENSIONES (Antes ISS) como por las diferentes AFP’S, arroja dos (2) INDICIOS DE HISTORIA LABORAL con el empleador MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (Nit. 899999022) con fecha de ingreso 10 de noviembre de 1970 y fecha de retiro del 18 de octubre de 1971, y con el empleador INDIRENA (Nit. 899999077) con fecha de ingreso 4 de abril de 1977 y fecha de retiro 4 de junio de 1980 (Ver resumen Anexo de Historia Laboral) F. 22, cuaderno principal.

   · Como consecuencia de lo anterior se tiene que NO HAY Historia Laboral válida para la eventual liquidación de un B. pensional antes de la FECHA DE CORTE que para todos los casos de acuerdo con lo establecido en el Artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, corresponde a la Primera Selección de Régimen después de la entrada en Vigencia de la Ley 100 de 1994 (SIC)…(N. fuera del texto)”

   Así mismo, dio respuesta a las preguntas textuales estipuladas en el auto del 29 de octubre de 2013, al respecto indicó:

   ¿Si el señor E.S.B. se encuentra afiliado algún fondo de pensiones?

   Con respecto al anterior interrogatorio, manifestó el Ministerio que el accionante, al 28 de octubre de 2013, No se encuentra afiliado a ninguno de los dos (2) regímenes pensionales por el Artículo 12 de la Ley 100 de 1993 establecidos.

   En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, informe si ¿Existe algún bono pensional a su favor?

   En respuesta a esta pregunta, sostuvo que conforme a la información que poseen y la normativa que rige el tema, el actor no tiene derecho a que se le liquide, emita y pague en nombre suyo B. Pensional tipo A en su calidad de afiliado al RAIS o un bono pensional tipo B, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y al artículo 3 del Decreto 1748 de 1995.

   Por último, indicó conforme a la normatividad citada, para el caso del señor E.S.B., no es factible realizar liquidación provisional de bono pensional, toda vez que no tiene derecho al mismo, por no haber encontrado HISTORIA LABORAL con o sin cotizaciones anterior a la FECHA DE CORTE.

   El señor E.S.B., debió haber cumplido con algunos de los requisitos del articulo artículo 3 del Decreto 1748 de 1995 para tener eventualmente derecho a que se liquide. Emita, expida y pague un B. Pensional, pero para el caso particular, no se tiene reporte alguno de historia laboral con cotizaciones a COLPENSIONES (Antes ISS), o empleadores públicos, o empleadores privados que respondieran por sus propias pensiones antes de la primera selección de régimen con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100, es decir no hay prueba de historia laboral antes de la eventual fecha de corte, si tuviera derecho a bono pensional.

   2.2.1.2. De igual forma, el 31 de octubre de 2013, el D.L.G.F.F., Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, en respuesta al auto proferido el 22 de octubre de 2013, informó a este Despacho:

   “De acuerdo con la información encontrada en el BDUA, el señor E.S.B. se encuentra con estado ACTIVO en la EPS ALIANSALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., en calidad de beneficiario de la señora L.S.S..

   Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1281 y en la Resolución 1344 de 2012, la responsabilidad por la calidad de datos corresponde a la fuente de información, que en este caso es la EPS y el Municipio…”

   2.2.1.3.La Alcaldía Municipal de Plato, M., la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de P.M., la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de S.M., la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES y el Juzgado Promiscuo del Circuito de P.M., no se manifestaron con respecto a la solicitud realizada por Magistrado Sustanciador, mediante auto de pruebas del 22 de octubre de 2013.

3.1. COMPETENCIA

La Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991.

3.2. PROBLEMA JURÍDICO

En el presente asunto le corresponde a la S. establecer si la Alcaldía Municipal de P.M. vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, de petición, y el derecho de las personas de la tercera edad, como sujetos de especial protección constitucional, del señor E.S.B., al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a la que afirma tener derecho por cuanto laboró durante 23 años y 4 días al servicio de diferentes entidades estatales del orden departamental y municipal.

Para resolver el interrogante jurídico planteado, la S. reiterará y armonizará su jurisprudencia sobre: i) carácter fundamental del derecho a la seguridad social; ii) procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de un derecho pensional; y iii) el caso en concreto.

Dado que el problema jurídico que plantea la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la S. de Revisión reiterará lo dispuesto por la jurisprudencia sobre la materia. Por tal razón, el presente fallo será motivado brevemente.[1]

3.3. CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.

El derecho a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución en los siguientes términos:

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”.

En un principio se sostenía que el derecho a la seguridad social no era un derecho fundamental autónomo, sin embargo, debido a su gran importancia y a la necesidad de protegerlo, esta Corporación permitió la procedencia de la acción de tutela en dos eventos excepcionales: i) cuando la vulneración del derecho a la seguridad social conllevaba la violación de derechos fundamentales autónomos (argumento de la conexidad)[2] y, ii) cuando el peticionario era un sujeto de especial protección constitucional.[3]

Posteriormente, la Corte desechó estas teorías y acogió una tesis, más garantista, la de la trasmutación de los derechos sociales en virtud de la cual, cuando su contenido era desarrollado a nivel legal o reglamentario, tales derechos superaban su calidad de indeterminación y se convertían en verdaderos derechos fundamentales autónomos capaces de ser protegidos por vía de acción de tutela.[4]

Ahora bien, en la actualidad esta Corte reconoce que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental, independiente y autónomo, que puede ser objeto de protección constitucional mediante la acción de tutela, cuando, entre otras, se comprueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad del medio judicial ordinario para protegerlo.[5]

3.4. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA ORDENAR EL RECONOCIMIENTO DE UN DERECHO PENSIONAL.

El artículo 86 constitucional consagra la acción de tutela como un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos establecidos en la ley.

En virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela sólo procede (i) cuando no existe ninguna otra acción judicial por la que se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental; (ii) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección de tales derechos; (iii) cuando aún existiendo acciones ordinarias, resulta imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.[6]

De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha establecido, por regla general, la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo para el reconocimiento de derechos pensionales, toda vez que existen otros mecanismos idóneos establecidos en la jurisdicción ordinaria laboral o en la contencioso administrativa, según sea el caso.

Sin embargo, de manera excepcional, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.[7]

Ahora bien, la Corte ha entendido que la tutela resulta procedente, en las hipótesis descritas, siempre y cuando el juez constitucional encuentre que no existe controversia jurídica en relación con la aplicación de la normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder al derecho.[8]

De esta manera, en la sentencia T-456 de 2004, esta Corporación expresó que:

“(…) en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema”.[9](N. y subrayado fuera del texto)

De igual forma, esta Corporación ha indicado que cuando el amparo de los derechos prestacionales es solicitado por personas de la tercera edad, los requisitos de procedencia de la acción de tutela deben ser analizados con mayor flexibilidad en atención a que el peticionario es un sujeto de especial protección constitucional. No obstante, se sostiene que el hecho de pertenecer a este grupo de población, no es eximente de que se verifiquen, siquiera de manera sumaria, los siguientes presupuestos de procedibilidad, los cuales se señalan en la sentencia T-055 de 2006[10]:

“(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección;

(ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

(iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

(iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.”

De tal forma que, desconocer derechos fundamentales como el derecho a la vida digna y al mínimo vital, entre otros, les priva de gozar de derechos indispensables para llevar una vejez en condiciones aceptables[11].

Siguiendo con el mismo lineamiento, esta Corte en la sentencia T-001 de 2009[12], indicó:

“Someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios, a un adulto mayor con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder a un trabajo, resulta muy gravoso para él, con serios perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar, menguando su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha tutelado el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva[13], de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.”

En resumen, la Constitución Política y la Corte Constitucional han sido reiterativos en la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas de la tercera edad; así mismo, han señalado la importancia de resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la situación de desprotección a la que se ven sometidas.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, la S. reitera que el derecho a la pensión es una prestación que hace parte del contenido del derecho a la seguridad social, razón por la cual adquiere el carácter de derecho fundamental.

Más aun, cuando la acción de tutela es presentada por niños, mujeres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, personas de la tercera edad (como es el caso objeto de estudio), miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema.

Hecha esta aclaración, pasa la sala a resolver el caso objeto de estudio:

4.1. RESUMEN

El señor E.S.B., por medio de apoderado, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital, dignidad humana y seguridad social, por cuanto le fue negada su pensión de vejez, a pesar de señalar que ha laborado durante 23 años y 4 días al servicio de diferentes entidades estatales, del orden departamental y municipal de P.M.. En consecuencia, pide se ordene a la Alcaldía Municipal de P.M. el reconocimiento y pago inmediato de la pensión de vejez con el retroactivo correspondiente, a los cuales afirma tener derecho.

En el expediente se encuentra, además, acreditado que el actor cuenta con 75 años de edad, que su salud se ha deteriorado y ello le impide desarrollar una actividad para derivar su sustento y afrontar la crisis económica en que se encuentra, por lo que ha tenido que “recurrir al apoyo de amigos para garantizar su subsistencia”, afirmación que no fue desvirtuada y, por tanto, debe ser tomada como cierta.

4.2. EXAMEN DE PROCEDENCIA

4.2.1. Examen de inmediatez

La Corte Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones la improcedencia de la acción de tutela para reclamar pensiones, puesto que existen otros medios de defensa judicial a los cuales el actor puede acudir ante la jurisdicción ordinaria. No obstante, excepcionalmente es aceptada la viabilidad del amparo, cuando se establece que aquellos medios de defensa no son idóneos o que se requiere la urgente intervención del juez de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Esta Corte, por su parte, ha reiterado en varias ocasiones que, aunque la acción de tutela no tiene un término de caducidad estricto, dentro del cual debe ser ejercida, es claro que como su finalidad es la protección de derechos fundamentales vulnerados o amenazados, se debe promover dentro de un término razonable, el cual se cuenta a partir de la ocurrencia de los hechos de los que se predica la presunta vulneración o amenaza[14].

Esta misma Corporación, ha sostenido que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar en cada caso concreto, la razonabilidad de dicho término, para determinar si con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron los hechos, se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez[15] o, si por razón del tiempo que trascurrió después de la amenaza o vulneración hasta la impetración de la acción, ha sido desmedido y, por lo tanto, el amparo se torna en improcedente.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha previsto, que, no obstante lo anterior, hay algunos casos en que no cabe aplicar de manera estricta y rígida el criterio de la inmediatez para interponer la tutela, cuando (i) se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, a pesar de que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la acción, la situación desfavorable del actor, consecuencia del agravio, continúa y es actual, y (ii) cuando la especial situación de la persona afectada hace que sea desproporcionada atribuirle la carga de acudir a un juez en un momento dado, por ejemplo, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros[16].

En el presente caso, se advierte (i) que el accionante está solicitando una pensión, a la que considera tiene derecho, junto con su retroactivo, desde que cumplió los requisitos para acceder a ella; (ii) que los derechos pensionales son imprescriptibles y se puede solicitar su protección en cualquier momento; (iii) la vulneración de su derecho fundamental a recibir las mesadas pensionales para su sustento y mínimo vital ha sido permanente en el tiempo; (iv) y que el no reconocimiento de su pensión por parte de la entidad accionada lo ha perjudicado desde el momento en que le fue negada pues no ha podido vivir de una manera digna y satisfecho sus necesidades básicas.

De tal suerte que, la vulneración de los derechos pensionales, cuando afectan el mínimo vital, traen consecuencias que se repiten constantemente y permanentemente, más cuando se trata de personas de la tercera edad, como es el caso que hoy nos ocupa, pues el actor cuenta con 75 años de edad, a las cuales la Constitución les otorga una protección especial y reforzada, en donde requisitos, como el de la inmediatez no se pueden verificar de manera estricta, debido a su estado de indefensión.

Por lo tanto, en virtud de la condición de sujeto de especial protección constitucional del demandante y, ante la urgencia de proteger su vida y su mínimo vital, la acción de tutela se abre paso como el mecanismo idóneo para el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida digna y al mínimo vital.

4.2.2. Principio de subsidiariedad

La Corte Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones la improcedencia de la acción de tutela para reclamar pensiones, puesto que existen otros medios de defensa judicial a los cuales el actor puede acudir ante la jurisdicción ordinaria; no obstante, excepcionalmente es aceptada la viabilidad del amparo, cuando se establece que aquellos medios de defensa no son idóneos, cuando se requiere la urgente intervención del juez de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable o cuando los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional.

En el caso del señor E.S.B., esta S. advierte que aunque existen otros medios judiciales a los que el actor pudo acudir para que le fueran garantizados sus derechos fundamentales, estos instrumentos resultan ser los menos efectivos, expeditos y eficaces para lograr dicha protección, puesto que el accionante tiene 75 años de edad, razón por la cual, impetrar una acción en la vía ordinaria, y esperar una sentencia que finalice positivamente, podría superar la expectativa probable de vida del tutelante.

4.3. ANÁLISIS DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ACCIONANTE.

Se estudia la situación del señor E.S.B., quien a pesar de haber laborado durante 23 años y 4 días al servicio de diferentes entidades estatales, del orden departamental y municipal de P.M., le fue negada su pensión de vejez, por cuanto a juicio de la entidad accionada “no cumplía con los requisitos de tiempo laborado y que además la prueba de su nacimiento tenía fechas antagónicas”.

Para abordar el estudio de lo planteado, es necesario reiterar, que tal y como se expuso en la parte considerativa de esta providencia, los derechos fundamentales de los adultos mayores, prevalecen sobre los derechos de las demás personas, y deben ser protegidos y garantizados de manera reforzada, más aún cuando estos sujetos se encuentran en situación de vulnerabilidad. También es conocido que quien presenta la acción de tutela debe demostrar los supuestos fácticos en que basa su solicitud de protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados para evidenciar la violación o amenaza de los mismos y, de esta forma, habilitar al juez constitucional para que pueda salvaguardarlos y ampararlos.

La anterior situación, se presenta en el asunto objeto de estudio, toda vez que el accionante es una persona de 75 años de edad, que no tiene los recursos económicos suficientes para subsistir dignamente y, vive de la caridad de sus amigos, tal y como lo expresó en el escrito de tutela. Aunado a lo anterior, el apartamento donde reside en la ciudad se S.M. se encuentra en mora de pagar las respectivas cuotas de la administración y por tanto, ya se inició proceso ejecutivo en su contra, tal y como consta en la certificación expedida por el administrador del edificio, señor R.R.B., anexada como medio probatorio. (F. 24, cuaderno, No. 1).

Adicionalmente, advierte la S. que dentro de las pruebas aportadas se encuentran certificaciones expedidas por diferentes entidades que evidencian que existió una relación laboral entre dichas entidades y el señor E.S.B., además certifican el salario devengado por el actor en cada una de ellas. Las cuales se identifican a continuación:

1. Certificado de cargos desempeñados y los respectivos periodos laborados con el Municipio de P.M., expedido el 14 de diciembre de 1990 por la Alcaldesa Municipal (Cuaderno No.2, F. 07).

2. Certificado de información laboral, expedido el 18 de julio de 2011 por la Directora de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República (Cuaderno No.2, F. 08-12).

3. Certificado de información laboral, expedido el 22 de julio de 2011 por la Coordinadora Grupo de Pasivo Laboral del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Cuaderno No.2, F. 13).

4. Certificado de los salarios devengados mes a mes por al accionante, expedido el 22 de julio de 2011 por la Coordinadora Grupo de Pasivo Laboral del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Cuaderno No.2, F. 14).

5. Certificado de información laboral, expedido el 20 de junio de 2011 por Técnico Operativo de la Secretaría General de la Gobernación de M. (Cuaderno No.2, F. 18).

6. Certificado de información laboral y salario base, expedido el 30 de junio de 2011 por el Tesorero de la Rama Judicial (Cuaderno No.2, F. 16-17).

Así mismo, dentro de las pruebas recibidas en sede de revisión, el J. de la Oficina de B.s Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que:

“El Resumen de la Historia Laboral que aparece registrado en el sistema interactivo de la Oficina de B.s Pensionales del Ministerio de Hacienda y crédito Público, que se consolida con base en la información reportada periódicamente, tanto por COLPENSIONES (Antes ISS) como por las diferentes AFP’S, arroja dos (2) INDICIOS DE HISTORIA LABORAL con el empleador MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (Nit. 899999022) con fecha de ingreso 10 de noviembre de 1970 y fecha de retiro del 18 de octubre de 1971, y con el empleador INDIRENA (Nit. 899999077) con fecha de ingreso 4 de abril de 1977 y fecha de retito 4 de junio de 1980. (Resumen Anexo de Historia Laboral, folio 22, cuaderno principal)”.

De lo anterior, se puede evidenciar que existe una incongruencia en la historia laboral del actor, pues las certificaciones aportadas por este precisan que inició a laborar en el año 1960 hasta diciembre de 1990, alcanzando una duración total de 23 años y 4 días laborados. Sin embargo, el resumen de la historia laboral que aparece registrado en el sistema interactivo de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público arroja una información distinta. Por tanto hay indicios de que estuvo vinculado a diferentes entidades, pero no existen cotizaciones a su favor.

En consecuencia, se podría presumir que las diferentes entidades empleadoras, en su momento incumplieron con la obligación de cotizar a una caja de previsión social, la cual debía existir, pues la Ley 6 de 1945 en su artículo 23, instituyó en cabeza de los departamentos, intendencias y municipios que no tuvieran organizadas instituciones de previsión social, la obligación de crearlas dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de dicha ley, para que éstas, de allí en adelante, asumieran el pago de la pensión de jubilación de sus empleados.

Siguiendo con el mismo lineamiento, es importante precisar que antes de la creación de la Ley 100 de 1993, no existía un riguroso y adecuado desarrollo normativo en materia[17] pensional, lo que se evidencia en la coexistencia de diferentes regímenes pensionales que eran administrados por diversas entidades, y en el hecho de que a ciertos empleadores les correspondía asumir directamente el pago de las pensiones[18]. Así las cosas, se tiene que en sus inicios, por regla general, las obligaciones derivadas del reconocimiento de la pensión de jubilación, correspondían al empleador[19], motivo por el cual, con el fin de reglamentar las relaciones de los empleadores con los trabajadores, se expidió la Ley 6º de 1945, considerada como el primer Estatuto Orgánico del Trabajo.

Por otro lado, para la S. a pesar de existir certificaciones laborales expedidas por entidades como la Alcaldía Municipal de P.M., la Contraloría General de la República, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por la Secretaría General de la Gobernación de M. y por el Tesorero de la Rama Judicial, le resulta imposible ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor S.B., pues no existen cotizaciones a su favor en ningún régimen y, dichas entidades tampoco se encuentran registradas dentro de la historia laboral del tutelante, y por tanto no hay certeza de la existencia del derecho.

Teniendo en cuenta lo mencionado con anterioridad, se podría afirmar que en primer lugar, no existe claridad acerca de la situación laboral del peticionario; y en segundo lugar, se desconocieron por parte de las diferentes entidades empleadoras los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna del actor, pues hoy a sus 75 años no cuenta con una pensión para poder subsistir, no puede laborar y vive de la caridad de sus amigos.

Razón por la cual, esta S. ordenara a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, que reconstruya la historia laboral del señor E.S.B., con la finalidad de reconocer las cotizaciones atrasadas y bonos pensionales a los que tenga derecho, teniendo en cuenta dicha historia laboral y conforme a las normas aplicables.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,