Sentencia de Tutela nº 067/14 de Corte Constitucional, 3 de Febrero de 2014

El señor R.A.C. presentó acción de tutela con el propósito de que se le proteja su derecho fundamental y de su hijo a la unidad familiar, el cual estima vulnerado frente a la negativa de la Dirección Nacional del INPEC para autorizar su traslado como funcionario de la entidad a un establecimiento penitenciario cercano al lugar de residencia del menor, quien padece de quebrantos de salud que requieren de su atención y ciudado personal.

1. Hechos

   1.1. Manifiesta el accionante que es funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y C.- INPEC, desde hace aproximadamente 18 años[1], desempeñándose inicialmente como dragoneante en el Establecimiento Penitenciario y C. de la ciudad de Armenia.

   1.2. El día veintiocho (28) de diciembre del año dos mil doce (2012), mediante Resolución No. 005835 y después de haber participado en un concurso de méritos para proveer empleos pertenecientes al régimen de carrera del INPEC, el actor fue nombrado en ascenso en el cargo de inspector, código 4137, grado 13, en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada.[2]

   1.3. Expone que su familia reside en la ciudad de Armenia y se encuentra integrada por su esposa, quien es ama de casa y no percibe remuneración alguna y su menor hijo (8 años), E.A.C.[5] quien padece “Síndrome de S., circunstancia que lo ha llevado a ser intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones. 1.4. Advierte el peticionario que esta enfermedad le ha generado serios quebrantos de salud que ha desencadenado en la presencia de hidrocefalia[11], problemas neurológicos, cardiacos, ortopédicos y depresivos, por lo que requiere de tratamientos, terapias y controles continuos y una atención urgente especializada que es prestada por profesionales de la Secretaria de Educación y de la Fundación Abrazar del Municipio de Calarca, las cuales no tienen sede en el Municipio de la Dorada.

   1.5. Agrega que esta situación le ha generado desgaste económico pues debe suplir los medicamentos y demás insumos médicos requeridos para el bienestar y mejoramiento de su hijo y la necesidad de trasladarse constantemente a la ciudad de Armenia que se encuentra a 9 horas de distancia de su lugar de trabajo.

   1.6. También sostuvo, que el desarrollo del menor se ha visto notoriamente afectado con su ausencia pues “sufre de constante depresión reflejada en el deterioro emocional, se encuentra muy distraído, se aleja del grupo de infantes, esta muy callado. Su deterioro físico y quebrantos de salud se hace (SIC) más evidentes máxime que es hijo único, hay momentos que llora mucho solicitando a su lado el afecto de su padre.”[12]

   1.7. Con fundamento en lo anterior, el peticionario solicitó ante la Dirección General del INPEC el traslado a un Establecimiento Penitenciario cercano al lugar de residencia de su familia.[13]

   1.8. La Dirección General del INPEC resolvió mediante oficio de fecha diecisiete (17) de mayo del año dos mil doce (2012), negar la solicitud elevada por el tutelante.[14]

2. Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas de oficio

   Una vez se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela por parte del Juzgado Segundo Civil del Circuito de La Dorada mediante auto proferido el 23 de mayo del año en curso, el Despacho ordenó notificar a las entidades accionadas y vincular al trámite de tutela, a la Regional Viejo C. del INPEC y a la Penitenciaría de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, C..[15]

   2.1. Respuesta del Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, C.

   El Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada dio contestación al requerimiento judicial mediante oficio de fecha veintinueve (29) de mayo del año dos mil trece (2013). La entidad expuso que el Comité de Traslados para los Servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia a nivel nacional del INPEC, estudió las solicitudes presentadas dentro de las cuales se encontraba la del funcionario en mención, manifestando en su respuesta la negativa a su petición, la cual fue debidamente notificada.[16]

   2.2. Respuesta de la Dirección Regional del INPEC Viejo C.

   La Dirección Regional del INPEC Viejo C. durante el término de traslado de la acción de tutela, dio contestación al requerimiento judicial mediante oficio del treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013). Solicitó se declarará improcedente la tutela en tanto (i) no se predicaba vulneración alguna a los derechos fundamentales del tutelante y de su menor hijo, (ii) el peticionario cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para dirimir la controversia planteada y (iii) no se configuraba la existencia de un perjuicio irremediable, pues ello supondría aceptar que todos los traslados de los funcionarios del INPEC podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función del juez administrativo.

   En cuanto al caso concreto, manifestó que el tutelante fue trasladado al Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, C. con ocasión del ascenso del que fue objeto y que suponía per se su inmediato traslado.[18] Por ende, habiéndose inscrito de manera voluntaria al concurso de méritos por el cual se asignó su actual cargo, debió haber previsto todas aquellas circunstancias que eventualmente pudieran afectar el desarrollo normal de sus funciones, concretamente las condiciones de salud de su hijo, que conforme el mismo lo indicó, existían desde temprana edad.

   2.3. Respuesta del Instituto Nacional Penitenciario y C. –INPEC-

   El Instituto Nacional Penitenciario y C. – INPEC- mediante oficio del cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013), dio contestación a la acción de tutela de la referencia, solicitando se declarará improcedente, en tanto la actuación de la entidad no ha sido arbitraria ni violatoria de los derechos fundamentales del actor pues la misma ha obedecido al cumplimiento de un deber legal.

   Como sustento de su petición, sostuvo que (i) no puede el peticionario alegar la modificación de las condiciones laborales y personales que el mismo resolvió asumir, pues si el funcionario consideraba que la convocatoria por la cual se proveyó su cargo, era lesiva de sus derechos y los de su núcleo familiar debió no inscribirse en ella o si no estaba de acuerdo con lo decidido en la misma, demandarla en su oportunidad mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario idóneo para cuestionar su legalidad; (ii) el acto administrativo por medio del cual se efectuó el ascenso del tutelante no implicó en ningún sentido desmejora para sus intereses, pues por el contrario a través del mismo se dispuso su ascenso a un cargo de mayor jerarquía en el escalafón de la carrera administrativa con una remuneración salarial mejor a la percibida con anterioridad.

   Finalizó manifestando que el INPEC requiere de los servicios del peticionario en la dependencia en la que actualmente se encuentra, no en la ciudad de Armenia, teniendo en cuenta que la Institución debe hacer presencia en todo el territorio nacional donde hayan establecimientos de reclusión.[19]

3. Decisiones que se revisan

   3.1 Sentencia de Primera instancia

   El Juzgado Segundo Civil del Circuito de La Dorada, C., mediante fallo del cinco (05) de junio de dos mil trece (2013), resolvió conceder el amparo invocado. Como fundamento de su decisión, el Despacho consideró que si bien el Instituto Nacional Penitenciario y C.- INPEC- gozaba de un amplio margen de discrecionalidad al momento de adoptar decisiones administrativas, ello no lo eximía de la obligación de fundarlas y motivarlas en razones constitucionalmente admisibles que guardaran coherencia directa con la protección de los derechos fundamentales, como en el caso concreto, el derecho de un menor de edad con gravísimos padecimientos de salud.

   Con fundamento en lo anterior, tuteló el derecho fundamental al debido proceso del peticionario y en consecuencia le ordenó al ente accionado valorar la solicitud de traslado presentada por el actor, con base en el grave estado de salud de su menor hijo y conforme la jurisprudencia que rige la materia y el material probatorio obrante en el expediente.

   3.2 Impugnación

   3.2.1. Escrito de Impugnación del señor R.A.C.

   Mediante escrito del siete (7) de junio de dos mil trece (2013), el accionante presentó impugnación, en la cual solicitó, se ordenará al Director General del INPEC su inmediato traslado, bien fuera a la Cárcel de Varones de Armenia, La Reclusión de Mujeres de Armenia o la Penitenciaria Peñas Blancas de C. en el Departamento de Q.. [20]

   3.2.2. Escrito de impugnación presentado por la Dirección Regional del INPEC- Viejo C.

   Dentro de la oportunidad legal, la Dirección Regional del INPEC, presentó impugnación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se declarará su improcedencia. Como sustento del disenso, reiteró que no puede predicarse vulneración alguna a los derechos fundamentales del tutelante, en tanto fue este quién decidió participar de manera voluntaria en la convocatoria de ascenso, con pleno conocimiento de que al ascender sería traslado a la dependencia designada por el Director General del INPEC en cumplimiento precisamente del deber general de custodia y vigilancia que ejerce la entidad en todo el territorio nacional y del régimen especial contenido en el Decreto 407 de 1994 para todos los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria.

   Agregó que (i) el delicado estado de salud del menor E.A.C., no era una situación sobreviviente pues la misma se venía presentando de tiempo atrás y era conocida por el tutelante al momento de aspirar y ascender al cargo de inspector, (ii) si la intención del actor era permanecer al lado de su hijo, podía trasladarse con todo su núcleo familiar al Municipio de La Dorada, lugar donde el menor podía recibir el tratamiento médico que requería, ya que el actor no había aportado prueba alguna que demostrara lo contrario y (iii) antes de aceptar el ascenso y conocer de la orden de traslado, el peticionario tuvo la oportunidad de manifestar su rechazo a la decisión adoptada.[21]

   3.2.3. Escrito de Impugnación presentado por el Instituto Nacional Penitenciario y C.- INPEC-

   Dentro de la oportunidad legal, el Instituto Nacional Penitenciario y C.- INPEC, presentó impugnación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria, al no predicarse vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor[22], pues el traslado al Establecimiento Penitenciario de La Dorada, se había producido como consecuencia del concurso de ascenso por méritos en el que voluntariamente había participado.

   3.3. Sentencia de segunda instancia

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales- Sala de Decisión Civil Familia, mediante providencia del veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013), resolvió revocar el fallo recurrido y en su lugar declaró improcedente el amparo invocado. A juicio del Despacho, (i) la actuación de la entidad demandada no fue arbitraria ni violatoria de los derechos fundamentales del actor, (ii) no se cumplieron los presupuestos de procedencia de la acción de tutela como mecanismo para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados, (iii) las pretensiones del accionante podían ser ventiladas ante la jurisdicción contenciosa administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y (iv) no se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando fue el mismo accionante quien se sometió de manera voluntaria al proceso de ascenso que lo traslado de lugar de trabajo.

1. Competencia

   La Sala es competente para revisar el fallo de tutela de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico

   2.1. Teniendo en cuenta los antecedentes previamente citados, le corresponde a la Sala examinar el siguiente problema. ¿Vulnera una entidad pública (Instituto Nacional Penitenciario y C.- INPEC-) el derecho fundamental a la unidad familiar de un funcionario (R.A.C.) y de su hijo, quien sufre serios quebrantos de salud (Síndrome de Sotos) al negarse a efectuar su traslado a un establecimiento penitenciario cercano al lugar de residencia del menor?

   Para dar solución al problema jurídico planteado, la Sala analizará (i) la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para controvertir decisiones de la administración pública, (ii) abordará el régimen de la carrera penitenciaria y carcelaria del INPEC, para finalmente resolver el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo para controvertir decisiones de la administración pública. Reiteración de jurisprudencia.

   3.1. La Corte Constitucional ha admitido de manera excepcional, la procedencia del mecanismo constitucional, con respecto a actos administrativos, sosteniendo que resulta indispensable valorar situaciones fácticas que se constituyan en una real amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador afectado con la decisión adoptada y particularmente de su núcleo familiar. Para ello y en aras de evitar que se desplace la competencia del juez constitucional, esta Corporación ha establecido ciertos parámetros y condiciones que deben probarse y acreditarse para determinar cuándo procede el amparo por vía de tutela. En estos casos, la procedencia de la acción solo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de razones, (ii) se adopte en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

   En el evento de configurarse las situaciones previamente descritas, le corresponderá al juez de tutela valorarlas cuando considere que la decisión de la administración, plasmada en un acto administrativo de cualquier naturaleza ha sido arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales del accionante y eventualmente de su núcleo familiar.

   En este orden de ideas, aunque de conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 que reglamentó la acción de tutela, la misma es subsidiaria y solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, el Decreto 2591 también establece que “la existencia de dichos medios [de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

   3.2. En el presente asunto se debate si con la decisión del actor de presentarse voluntariamente a un concurso de ascenso que ganó e implicó su traslado a otro lugar del territorio nacional, se afectaron de manera grave y directa sus derechos fundamentales y de su familia, en especial de su hijo menor, cuyos derechos deben ser protegidos de manera preferente según el artículo 44 de la Constitución. Al respecto, esta Corte sostuvo en la sentencia T-374 de 2011,[23] que: “cuando se encuentran en juego los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, constituye una acción legítima ejercitar la acción de tutela para invocar la protección de los derechos vulnerados”.

   Así las cosas, la acción de tutela resulta ser el mecanismo adecuado para entrar a ponderar y analizar las circunstancias especiales del caso que comprometen garantías constitucionales de sujetos especialmente protegidos.

4. La Carrera Penitenciaria y Carcelaria

   4.1. La Corte ha señalado de manera reiterada, que el artículo 125 Superior, que consagra el sistema de carrera administrativa, orienta el desarrollo de instrumentos para asegurar con fundamento en la igualdad de oportunidades y el desempeño eficiente de la función pública, el ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado. De conformidad con lo previsto en este artículo, “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previó cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”

   En armonía con lo anterior y con fundamento en el contenido del artículo 130 constitucional , a través del cual se le asigna a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, a excepción de aquellas que tengan carácter especial, la jurisprudencia ha establecido que bajo el régimen constitucional vigente, coexisten dos categorías de sistemas de carrera administrativa: la carrera general, regulada actualmente por la Ley 909 de 2004[24], y las carreras de naturaleza especial.

   La Sala Plena de la Corporación ha sostenido que el sistema de carrera tiene como finalidad esencial garantizar:

   “[l]a estabilidad de los empleados en los cargos públicos del Estado y el acceso de los ciudadanos a la administración pública de acuerdo a los méritos y capacidades de los aspirantes para el efectivo cumplimiento de la función pública en beneficio de la colectividad en general.”[25]

   De la misma forma ha señalado que el mérito como principio rector de acceso a la función pública protege derechos fundamentales de los ciudadanos, en la medida en que permite:

   “(…) la materialización del derecho de las personas a elegir y ser elegido, así como el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. También asegura el derecho al debido proceso, pues demanda el establecimiento de reglas y criterios de selección objetivos que sean conocidos de antemano por los aspirantes al cargo. La garantía del debido proceso, a su vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la confianza legítima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selección.”[26]

   4.2. En relación con los regímenes especiales, también denominados “sistemas específicos de carrera administrativa”, estos se encuentran definidos en el artículo 4° de la Ley 909 de 2004, como “aquellos que en razón a la singularidad y especificidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagrados en leyes diferentes a las que regulan la función pública”.

   El propio artículo 4º de la Ley 909 de 2004 determina que son sistemas específicos de carrera los que rigen para el personal que presta sus servicios en las siguientes entidades públicas: (i) el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); (ii) el Instituto Nacional Penitenciario y C. (Inpec); (iii) la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); (iv) las superintendencias; (v) el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; (vi) la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil; y (vii) el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología.

   4.3. Desde la expedición del Decreto 1817 de 1964[30], hasta la vigencia de la Ley 32 de 1986, y aún con la promulgación del Decreto 407 de 1994, estatuto que regula actualmente al personal del INPEC, el sistema de carrera penitenciaria se ha estructurado como un régimen jurídico especial, aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, en el cual el ingreso, ascenso y permanencia en la carrera, se hará previo concurso o curso por nombramiento en periodo de prueba o en ascenso. En todo caso la autoridad nominadora, tendrá en cuenta para proveerlos, que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo.

   La admisión a los concursos o cursos del Instituto Nacional Penitenciario y C., INPEC, serán libres para todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo, objeto de la convocatoria[32] y suponen la prestación del servicio en el lugar y por el tiempo que determine el Director General de la entidad dentro del territorio nacional, de acuerdo con las necesidades de los diferentes establecimientos carcelarios.

   La autoridad nominadora deberá modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación, entre otros eventos, cuando el nombrado no haya manifestado su aceptación o no se ha posesionado dentro de los diez (10) días siguientes en cada caso o cuando la persona designada ha manifestado que no acepta.[33]

   En relación con los ascensos, el artículo 100 del referido Decreto, dispone que “Todo ascenso deberá producirse mediante curso o concurso, el que debe realizarse para asegurar la igualdad de oportunidades al personal que reúna los requisitos exigidos; se tendrá en cuenta además la antigüedad, méritos laborales, calificación de servicios, cursos de capacitación o especialización y calidades especiales. En el caso de ascenso del personal de Custodia y Vigilancia, además del curso deberán reunir los requisitos de tiempo, antecedentes disciplinarios y demás que para el efecto prevea este estatuto.”[34]

5.1. En el presente caso, el señor R.A.C. interpuso la acción de tutela, comoquiera que en su condición de funcionario del INPEC y con ocasión de un concurso de ascenso por méritos fue trasladado del establecimiento penitenciario ubicado en la ciudad de Armenia, donde residía en compañía de su núcleo familiar a un centro de reclusión en la Dorada, C.. El peticionario afirma que como consecuencia de su traslado se ha visto privado de la unidad familiar y de la compañía constante de hijo, quien sufre de una grave afección en su salud y reclama constantemente su presencia.

5.2. Por su lado, el INPEC consideró que la tutela es improcedente porque en su criterio (i) existen medios ordinarios de defensa que puede ejercer el actor, (ii) aplicó voluntariamente al cargo y por eso su actual ubicación no puede ser considerado como un simple traslado y (iii) el estado de salud de su hijo era una situación conocida anterior al momento de aspirar y ascender al cargo que actualmente desempeña.

5.1. El Instituto Nacional Penitenciario y C.- INPEC- no vulneró la unidad familiar del accionante por cuanto él aplicó voluntariamente al cargo que significó un ascenso y posterior ubicación en otro lugar de trabajo.

5.1.1. Se encuentra probado que (i) el señor R.A.C. es funcionario del INPEC desde hace aproximadamente 18 años, ejerciendo inicialmente el cargo de dragoneante en el Establecimiento Penitenciario y C. de la ciudad de Armenia, lugar donde residía con su esposa en compañía de su hijo menor, quien padece “síndrome de sotos”[38], (ii) mediante Resolución No. 005835 del 28 de diciembre de dos mil doce (2012) fue nombrado en ascenso en el cargo de inspector, código 4137, grado 13 para desempeñar las funciones propias del cargo en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, C., como consecuencia del concurso de méritos en el que participó mediante la convocatoria pública No. 131 de 2011 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil , y (iii) el actor está vinculado a una institución de planta global y flexible, en las cuales, el director dispone de una discrecionalidad más amplia para decidir sobre la reubicación de su personal y (iv) no se trata de un traslado ni de una modificación en las condiciones laborales del actor, en tanto este aplicó para un cargo en ascenso, concursó, siendo nombrado en un lugar distinto a la sede habitual de su trabajo con fundamento en el artículo 10 de la convocatoria 131 de 2011, según la cual: “El lugar de trabajo del aspirante ascendido, será determinado por el Director General del Inpec en atención a las facultades concedidas por los artículos 173 y 183 del Decreto 407 de 1994. Para todos los efectos de esta Convocatoria de Ascensos, se entiende que con el acto de inscripción por parte del aspirante, este acepta esa condición laboral”.

5.1.2. Al respecto, cabe precisar que el actor decidió de manera libre y voluntaria presentarse al concurso de ascenso para ocupar el cargo de inspector, código 4137, Grado 13 de la Planta de personal del INPEC[39], con pleno conocimiento de que al ascender podía ser designado en una sede distinta a la que tenía, por el Director General de la entidad en cumplimiento precisamente del deber general de custodia y vigilancia que ejerce la institución en todo el territorio nacional, como se desprende del contenido de la Resolución No. 005835 del 28 de diciembre de 2012, “Por la cual se realiza un nombramiento en ascenso en la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y C.-INPEC”.

Adicionalmente, el peticionario tuvo la oportunidad de manifestar su rechazo a la decisión adoptada, pues conforme se extrae de la misma Resolución, “el Director General del INPEC, revocara el nombramiento cuando el nombrado en ascenso ha manifestado que no acepta, no manifiesta su aceptación o no se ha posesionado dentro de los diez (10) días siguientes en cada caso”.[40]

Así las cosas, si el funcionario consideraba que el cambio de sede podría resultar lesivo de sus intereses y de su núcleo familiar debió priorizarlos y no presentarse al mismo, o incluso al obtener el puntaje que lo haría merecedor al cargo, manifestar que no lo ocuparía.

5.1.3 A juicio de la Sala, no puede hablarse de una modificación en las condiciones laborales del actor. Además de presentarse voluntariamente al concurso, el acto administrativo por medio del cual se efectuó el ascenso del tutelante, no implicó en ningún sentido desmejora para sus intereses, pues por el contrario a través del mismo se dispuso su ascenso a un cargo de mayor jerarquía en el escalafón de la carrera administrativa con una remuneración salarial mayor a la percibida con anterioridad.[41] En consecuencia no existió detrimento de su situación profesional ni salarial.

5.1.4. Habiéndose inscrito al concurso de ascenso, el tutelante debió haber previsto todas aquellas circunstancias que eventualmente pudieran afectar el desarrollo normal de sus funciones, concretamente las condiciones médicas de su hijo, que conforme él mismo lo indicó, existen desde temprana edad. [42] El delicado estado de salud del menor E.A.C., no es una situación sobreviviente al cambio de sede del actor.

5.1.5. De las pruebas allegadas al expediente, no se colige que la situación de salud del menor empeore por el solo hecho de que su padre tenga que trabajar en otra ciudad.

En esta ocasión, el vivir en un lugar distinto de la residencia de su familia, no implica una carga desproporcionada e irrazonable que suponga una afectación grave de los derechos fundamentales del tutelante y su familia. La jurisprudencia constitucional, como se dijo en las consideraciones de esta providencia, ha indicado que los menores gozan del derecho fundamental a tener una familia[45] y a no ser separados de ella, lo cual tiene respaldo en la Convención sobre los Derechos del Niño, y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, al disponer que los niños, la niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de su familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella, lo cual tiene como objeto su desarrollo integral y la eliminación de trastornos que puedan impedirlo.

De lo expuesto por el actor en el escrito de tutela y de las pruebas allegadas al expediente, se tiene que el hijo menor de edad del actor, actualmente se encuentra al cuidado de su madre, quien en efecto reside con él en la ciudad de Armenia.[46] De esta manera, aunque la ausencia del señor R.A. sin lugar a dudas afecta el bienestar emocional del menor pues es lógico que requiera de la presencia de su padre, éste no se encuentra desamparado sin el cuidado, el amor y el apoyo moral y psicológico que requiere.

El actor afirma que el desarrollo del menor en sociedad se ha visto notoriamente afectado con su ausencia pues “sufre de constante depresión reflejada en el deterioro emocional, se encuentra muy distraído, se aleja del grupo de infantes, está muy callado. Su deterioro físico y quebrantos de salud se hace (SIC) más evidentes máxime que es hijo único, hay momentos que llora mucho solicitando a su lado el afecto de su padre”[48], sin embargo conforme se extrae del informe de visita a colegios sobre la salud, nutrición, arte y deporte de personas con discapacidad presentado por la Fundación Abrazar, el menor E.A.C. “ha logrado adaptarse a los niños y profesora”, lo cual demuestra que el menor no se encuentra aislado del resto de sus compañeros.

En estos términos, a pesar de existir un derecho a la unidad familiar, no se prueba en el proceso que el menor de edad no pueda vivir con su madre o que ella se encuentra imposibilitada para ejercer el cuidado que éste necesita en razón a la patología que lo aqueja.

5.1.6. Al no estar acreditado que se hayan vulnerado los derechos invocados como infringidos por el actor, no se concederá el amparo. En efecto, se reitera que (i) no se trata de un traslado, porque esta figura implica que el empleador lo disponga unilateralmente, (ii) el actor aplicó voluntariamente para un empleo que fue objeto de una convocatoria de ascenso, en la cual se anotó: “se entiende que con el acto de inscripción por parte del aspirante, éste acepta esa condición laboral.”[49], (iii) el ganar la convocatoria supuso para el actor, un cambio habitual en su lugar trabajo y por eso su actual ubicación no puede ser considerada como una decisión intempestiva o arbitraria por parte del INPEC.

Sin embargo, la Sala considera necesario precisar que en el evento en que se presente una vacante similar en el cargo que actualmente desempeña el tutelante en los Departamentos de Q., C. o Risaralda, u otro lugar cercano al de residencia de su familia, se deberá procurar el traslado del señor R.A.C., teniendo en cuenta que podría procurársele mayor cercanía con su hijo.

6. Conclusión

En este caso, la Sala concluye que no se vulneró el derecho fundamental a la unidad familiar del accionante y de su hijo, por cuanto no se trató de un traslado en estricto sentido, y la decisión del actor de presentarse a la convocatoria de ascenso fue voluntaria. Adicionalmente no existió una desmejora en las condiciones laborales del peticionario, no se trató de una determinación intempestiva y no supuso una real amenaza a la estabilidad del núcleo familiar del actor conforme el material allegado al expediente.

Por lo expuesto, se revocarán las sentencias proferidas en primera instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de La Dorada, C., el día cinco (05) de junio de dos mil trece (2013) y en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales- Sala de Decisión Civil Familia, el veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013). En su lugar se negará el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,