Acción - Teoría General del Proceso - Libros y Revistas - VLEX 512164394

Acción

AutorRogelio Enrique Peña Peña
Páginas83-97

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5.- La acción.- Es Eduardo J. Couture, con la sorprendente mentalidad de los averiguadores griegos en el amanecer de la civilización occidental, quien observa en el concepto de acción tres diferentes direcciones: 1a. Como sinónimo de derecho, en la que la acción se fusiona con el derecho sustantivo: "no tener el derecho es carecer de acción". Cuando el demandado al repeler la demanda dice que el "demandante carece de acción" o cuando el juez declara en su fallo que "el actor no probó la acción", se quiere decir, en el primer caso que el demandante carece del derecho que reclama, y, en el segundo, que el actor no probó ser el titular del derecho pretendido. 2a.- Como manera de designar la pretensión, que es lo que se pide, el petitum de la demanda. En esta acepción lata se habla de acción fundada o infundada, de acción ejecutiva o de dominio, de acción civil o penal, etc. 3a." Por último, la acción también se entiende como sinónimo de facultad (o derecho público subjetivo) para estimular la actividad de la jurisdicción. El que esta acción sea procedente o no, no afecta la naturaleza del poder jurídico de accionar, pues pueden promover sus acciones aun aquellos que erróneamente se consideran asistidos por la razón" (Couture, 1985, p. 61). Es también lo que, en síntesis, dice Enrique Redenti en su célebre y divertido retruécano: "Con la acción se propone al juez la acción y él dirá si existe la acción". Aquí se toma como actividad procesal (con la acción...), como pretensión (se propone al juez la acción...) y como derecho (y él dirá si existe la acción).

En el último sentido, es decir, como derecho público, acogemos el concepto de Ovalle Favela, de puro sabor carneluttiano, en el que la acción es el "derecho subjetivo procesal que se confiere a las personas para promover un juicio ante un órgano jurisdiccional, obtener una sentencia de éste sobre una pretensión litigiosa y, lograr, en su caso, la ejecución forzosa de dicha resolución" (Ovalle Favela, 1991, p. 155).

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El profesor Hernando Devis Echandía propone la siguiente definición:

Acción es el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que tiene toda persona natural o jurídica para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante una sentencia, a través de un proceso o para pedir que se inicie la investigación penal previa al proceso (Devis Echandía, 1996, p. 192).

No sobra agregar que la acción, como derecho de promover un proceso, siendo ésta la concepción prohijada por los modernos expositores, comprende tanto el acto de iniciación como todos aquellos que sean necesarios para probar los hechos, hacer viables las pretensiones a través de la aducción de pruebas, ejercer el derecho de impugnación, ejecutar la sentencia, etc. José Ovalle Favela ponderó la definición de Jorge Clariá Olmedo, quien manifiesta que "la acción procesal es el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional (sic) una pretensión jurídica, postulando una decisión sobre su fundamento, y en su caso la ejecución de lo resuelto" (Ovalle Favela, p. 154-155).

En cuanto a la acción penal, en primer lugar, hay que advertir que es pública y que su titular es el Estado por medio del órgano encargado de su ejercicio, que es la Fiscalía General de la Nación. Esta acción se pone en movimiento cuando aparecen acciones u omisiones tipificadas como delitos sometidos a sanciones también señalados por la ley.

5.1.- Diferentes teorías sobre la acción.- Se conocen dos tipos de tendencias o doctrinas referidas a la acción, que son: la. La teoría clásica y 2a. El grupo de las teorías modernas.

Teoría clásica-. De sabor arcaico (Arellano García, 1995, p. 240), ésta es la teoría que germina y se desarrolla en Roma. Celso la sintetiza y define diciendo que la acción es "el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido", que en su raíz latina se enuncia así: "Jus persequendi in juicio, quod, sibi debeatur".

Esta teoría, también conocida como monista, predomina secularmente en el campo jurídico mezclando la acción con el mismo derecho sustantivo o material. Este concepto romano (Arellano García, 1995, p. 240) consideró la acción como un derecho, pero un derecho que se confunde con la acción, o sea, el mismo derecho subjetivo que trataba de defenderse o hacerse valer. La acción, pues, se tiene como derecho material, lo que nos lleva a afirmar que cada derecho tiene su acción, siendo ésta el derecho en movimiento.

Pero la fórmula de Celso sólo abarcaba los derechos personales, hasta cuando los glosadores incluyeron los derechos reales para que la fórmula quedará así: "La acción es el derecho de perseguir lo que nos es debido o lo que nos pertenece".

A mediados del siglo XIX el romanista alemán Federico von Savigny sostuvo que la acción era el derecho a la tutela por la violación de un derecho, o sea, el derecho en que se transforma un derecho al ser lesionado. Se puede decir entonces que toda acción implica un derecho y la violación de éste. Como se

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puede observar, este concepto de Savigny lo que hace es condicionar la acción a la violación del derecho.

Tres consecuencias se sacan de esta tesis de Savigny: 1. No hay acción sin derecho; 2. No hay derecho sin acción; 3. La acción sigue la naturaleza del derecho (Ovalle Favela, p. 148).

Teorías modernas.- Pero a partir de la penúltima década del siglo XIX se inicia lo que algunos autores llaman la emancipación y autonomía de la ciencia procesal, identificando la acción como algo totalmente diferente al derecho sustantivo. Bernardo (Bernhard) Windscheid, saca a la luz pública su obra La acción en el derecho civil romano desde el punto de vista moderno, en donde, después de estudiar en su fuente y períodos el mundo romano, llega a la conclusión de que la acción no es el derecho a la tutela judicial por la violación de un derecho, sino una pretensión a favor del lesionado y en contra de quien ha violado el derecho para obtener el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación.

Las opiniones de Winsdcheid fueron criticadas por Theodor Muther y es con éste que la acción siembra sus plantíos en los propios terrenos del derecho procesal, en rebeldía contra el derecho civil. Este neurasténico profesor de la Universidad de Koenisberg, bebiendo también en las fuentes romanas, distingue entre la acción y el derecho subjetivo del perjudicado por la lesión a ese derecho, concibiendo a la primera como el derecho a la tutela judicial, que ejerce el lesionado ante el Estado para que le conceda esa tutela y, al segundo como el presupuesto del derecho de acción. La naturaleza de ambos derechos es diferente: el de acción es de naturaleza pública, pues se ejerce ante el Estado; el otro tiene carácter eminentemente privado y sólo se manifiesta entre particulares.

Desde perspectivas diferentes, las refiexiones de Winsdcheid y Muther sobre la acción en el derecho romano contribuyeron a cuestionar la concepción tradicional y monista de aquélla, iniciaron la separación doctrinal entre la acción y el Derecho subjetivo material y fueron la base de un amplio y profundo proceso de revisión y análisis de este concepto (Ovalle Favela, p. 150).

Para completar el significado de esta tesis de Winsdcheid, no es fútil dejar consignado que el derecho subjetivo, para este autor, "es un poder o señorío de la voluntad, reconocido por el orden jurídico", que puede presentarse en dos sentidos diferentes: como facultad de exigir determinado comportamiento, positivo o negativo, de la persona o personas que se hallan frente al titular.

Tal facultad aparece -dice García Máynez- cuando el orden jurídico prescribe que en determinadas circunstancias se haga u omita alguna cosa, y pone a disposición de otro sujeto el imperativo que contiene dicha orden. De la voluntad del beneficiado depende entonces valerse o no (sic) del precepto, o poner en juego los medios de garantía que el propio ordenamiento jurídico otorga. El derecho objetivo se convierte de esta guisa, relativamente al sujeto a quien la norma protege, en derecho subjetivo del mismo, es decir, en "su" derecho (...) La palabra úsase también en otra acepción. Se afirma, verbigracia, que el propietario tiene el derecho de enajenar

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sus propiedades, que el acreedor puede ceder su crédito, o que un contratante está facultado para rescindir el contrato, si la otra parte no cumple con lo pactado. En estos y parecidos casos, lo que quiere expresarse es que la voluntad del titular es decisiva para el nacimiento de facultades del primer tipo o para la extinción o modificación de las preexistentes. De la voluntad de la persona depende en tal coyuntura la existencia o determinación de imperativos jurídicos. En el primer caso, en cambio, su voluntad sólo es decisiva para la actuación de preceptos ya establecidos (García Máynez, 1990, p. 187-188).

Esta teoría del derecho subjetivo expuesta por Winsdcheid fue objeto de acres críticas, principalmente de parte de Hans Kelsen, quien esgrimió que hay casos en los cuales el titular de un derecho subjetivo no desea ejercitarlo, como cuando no se quiere cobrar un crédito del cual se es acreedor, lo que, sin embargo, no destruye la facultad concedida al acreedor. Agrega la crítica, entre otros ataques, que los derechos no desaparecen aunque el titular de los mismos ignore su existencia y que hay derechos cuya renuncia no produce consecuencias legales.

Otras teorías modernas.- Además de las inaugurales de Winsdcheid y Muther, en la época moderna son varias las teorías que se han expuesto. Tenemos, por ejemplo, las teorías de la acción como tutela concreta, como derecho potestativo, como derecho...

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