Sentencia de Tutela nº 561/08 de Corte Constitucional, 29 de Mayo de 2008

1. Hechos

   L.I.M.J. presentó solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna y tercera edad de su padre, M.A.M.L., quien por su estado físico actual no puede comparecer personalmente a la formulación de la acción, ya que, según expresó ''no se puede mover, está muy enfermo''.

   Adujo la solicitante que M.A.M.L. tiene 80 años de edad y ''es beneficiario del Sistema General de la Seguridad Social en Salud Régimen Subsidiado con ARS asignada de C. NIVEL UNO FICHA 1155216 modificada el 13 de julio de 2006''.

   Expuso que el centro de salud ''El Picacho'' negó el servicio médico requerido por M.A.M.L., debido a que aquél aparecía afiliado a la EPS Saludcoop y a su vez como ''beneficiario del Sistema General de la Seguridad Social Régimen Subsidiado''.

   Saludcoop E.P.S, previo requerimiento por parte de la accionante acerca de la mencionada situación, informó que desde el 30 de junio de 1998 M.A.M.L. se encuentra en estado de ''RETIRADO''.

   Manifestó, finalmente, que en la base de datos del FOSYGA ''continúa apareciendo con períodos compensados'' y que ''en el SISBEN [l]e dicen que no lo pueden atender porque no aparece en el sistema de información SISBEN y que tiene que esperar''.

2. Solicitud de tutela

   Por lo expuesto pidió que se tutele a favor de M.A.M.L. los derechos fundamentales invocados y que por tanto se ordene al ''DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN -MUNICIPIO DE MEDELLÍN- que en el término legal de la tutela se actualice la base de datos del SISBEN y que le active en el sistema de información para poder acceder a los servicios de salud integrales''.

3. Actuación del juzgador de primera instancia

   El 1° de agosto de 2007 el Juzgado Veinte Penal Municipal de Medellín recibió declaración de L.I.M. quien, bajo la gravedad de juramento, determinó que con la interposición de la acción de tutela pretende ''que atiendan a [su] padre, dado que le están negando el servicio porque aparece multiafiliado, pero [que tiene] la certificación de SALUDCOOP en la que dicen que [su] padre no está adscrito a dicha EPS'', dicha certificación, continúo, al allegarla al ''SISBEN al primer piso de la alpujarra.. me dijeron que fuera para el centro de salud y que llevara todos los papeles que hacían falta'' (Fl. 103 C.. 1ª Instancia).

4. Intervención de la parte demandada

   El Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Medellín, del programa SISBEN, solicitó declarar improcedente la acción de tutela impetrada, comoquiera que, según explicó, ''no tiene competencia para asignar, atender y prestar servicios en consultas médicas y demás que requiere el señor M.A.M.L., ... esas funciones corresponden a la S. de Salud Municipal a través de las EPS-S y a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, de acuerdo con el nivel de atención que el paciente requiera'' (Fl. 23 C.. de tutela).

   En el mismo sentido expuso que ''los beneficiarios de los programas sociales no son escogidos por el programa SISBEN, si no que cada S. o despacho público que tiene a su cargo el desarrollo de programas sociales selecciona los beneficiarios a través de la información que se encuentra consignada en el certificado (ficha) SISBEN'', sistema que arroja el nivel asignado a cada encuestado; al accionante ''se le asignó el nivel de clasificación dos y no nivel uno, como lo afirma la señora L.I.M.''.

   Asimismo esa entidad arguyó que ''en cuanto al programa SISBEN se refiere; consistente en la realización de la encuesta, aplicación, registro y actualización en la base de datos (software), establecido por el Departamento Nacional de Planeación, en relación con la FICHA TÉCNICA 1155216, se ha cumplido a cabalidad en lo que corresponde al grupo familiar del Señor M.A.M.L.'' y que es a C. a quien se le debe solicitar las atenciones en salud.

5. Pruebas relevantes aportadas al proceso

   a. Información de afiliados al Sistema de Seguridad Social proporcionada el 17 de julio de 2007 por el Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud -FOSYGA-, en donde consta que M.A.M.L. se afilió el 24-04-1998 en calidad de beneficiario a Saludcoop E.P.S. (Fl. 5 C.. 1ª Instancia).

   b. Certificado emitido por Saludcoop E.P.S. donde se evidencia que M.A.M.L. no se encuentra afiliado. Fecha de retiro: 30-06-1998 (Fl.7 C.. 1ª Instancia).

   c. Constancia de la encuesta realizada por el SISBEN a M.A.M.L. actualizada en fecha de 13 de julio de 2006 (Fl.9 C.. 1ª Instancia).

   d. Fotocopia del documento de identificación de M.A.M.L. (Fl. 10 C.. 1ª Instancia).

   e. Fotocopia del carné de afiliación de M.A.M.L. al régimen subsidiado, programa EPS C. Antioquia (FL. 11 C.. 1ª Instancia).

El Juzgado Veinte Penal Municipal de Medellín denegó el amparo formulado por improcedente. Argumentó como fundamento a su consideración que ''el señor M.A.M.L., se encuentra activo en el sistema el SISBEN, por lo que tiene en estos momentos todos los servicios a que tiene derecho por encontrarse encuestado y clasificado por el Sistema de Selección de beneficiarios. En consecuencia puede concluirse que el Departamento de Planeación Municipal Análisis Estadístico, no ha vulnerado derecho fundamental alguno'' (Fl. 107 C.. 1ª Instancia).

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Tres, mediante auto de siete (7) de marzo de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional

   a) Vinculación al trámite constitucional a la S. de Salud del municipio de Medellín

   Con base en la información suministrada por la accionante y por el Departamento Administrativo de Planeación de la alcaldía de Medellín, este Despacho aplicando los principios de celeridad y economía procesal y, en uso de sus facultades constitucionales y legales, dispuso el 2 de mayo de 2008 vincular a este trámite constitucional a la S. de Salud del municipio de Medellín y notificar el ''auto admisorio de la tutela de la referencia proferido el 19 de julio de 2007 por el Juzgado Veinte Penal Municipal de Medellín (fl.21),...con el fin de que en el perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de la citada providencia se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo''.

   Igualmente se solicitó a la S. de Salud del municipio de Medellín que informara acerca de ''si el señor M.A.M.L. identificado con cédula de ciudadanía número 789.077 de Bello (Antioquia) es beneficiario del Régimen Subsidiado en Salud de ese municipio; en caso de ser afirmativo comunique si la EPS-S a él asignada le está prestando adecuadamente los servicios de salud por él requeridos y en caso negativo establezca si el señor M.L. estuvo afiliado al Régimen Subsidiado y consecuentemente informe cuál fue la causa de su desafiliación''.

   b) Respuesta de la entidad vinculada

   La S. de Salud del municipio de Medellín informó que ''M.A.M.L. fue afiliado a la EPS-S C. el 31 de marzo de 2006'' al detectarse una multiafiliación ''el 31 de mayo de 2007 se procedió a la suspensión inmediata de la afiliación de la citada persona, así como la comunicación de tal novedad a la ARS correspondiente, para dar cumplimiento a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 3° del Acuerdo 244 de 2003''.

   Manifestó que decidida la suspensión colectiva de varios beneficiarios ''la S. de Salud realizó una campaña de divulgación para que las personas cuya afiliación había sido suspendida, se acercaran a los sitios indicados por la S. de Salud, y suministraran la información tendiente a una eventual reactivación del régimen subsidiado'';...''comoquiera que el señor M.A.M.L. no se acercó a ninguno de los puntos habilitados..., la S. de Salud mediante Resolución 105 de 25 de febrero de 2008, ordenó el retiro o desafiliación ... del accionante; decisión que fue notificada por edicto, toda vez que surtido el trámite legal no pudo notificarse personalmente, y ejecutoriada en relación con el señor M.A.M.L., el 7 de abril de 2008''.

4. Problema jurídico y esquema de resolución

Esta Sala pasa a decidir si se vulneró el derecho a la vida digna, a la salud y a la seguridad social a una persona de la tercera edad que fue desafiliada del régimen subsidiado al detectar por parte de la S. de Salud una afiliación al régimen contributivo.

A fin de resolver la cuestión planteada se expondrá acerca del i) derecho irrenunciable a la seguridad social en salud de las personas de la tercera edad, ii) las características del régimen subsidiado y iii) la prohibición de la afiliación simultánea en el régimen contributivo y subsidiado. Previo a realizar el análisis propuesto pasa la Sala a determinar la legitimación de la solicitante para interponer acción de tutela a fin de conseguir la protección de los derechos fundamentales de su padre.

Legitimación de la hija del afectado para formular acción de tutela

La facultad de formular la acción de tutela por una persona diferente del afectado en sus derechos fundamentales es garantizada por el artículo 86 de la Constitución Política al disponer que ''toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,... por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales''(Resalta la Sala).

Dicha prerrogativa pretende hacer efectivo el amparo de los derechos del individuo que se encuentra incapacitado para asistir su propia defensa, partiendo de dicho supuesto el legislador Artículo 10° Decreto 2591 de 1991. estableció que ''se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa'', circunstancia que deberá manifestarse en la solicitud, y que también podrá presentar ''el Defensor del Pueblo y los personeros municipales'' acciones de tutela en nombre de otra persona.

La jurisprudencia de esta Corporación ha fijado una serie de sub reglas para la procedencia de la acción de tutela interpuesta para el amparo de los derechos fundamentales de otro, considera Consultar entre otras, las sentencias de tutela T-458-92, T- 023-95, T-555-96, T-503-98, T-503-03, T-947-06, T-092-07. así, que quien formula la solicitud debe manifestar expresamente que está actuando como un agente oficioso, demostrar que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa e identificar plenamente a la persona por quien intercede.

Esto es así, porque la persona presuntamente afectada en sus derechos es quien en ejercicio de su autonomía puede llegar a requerir judicialmente la protección de los mismos, ya que no puede desconocerse lo que ella desea ''pues, estaría siendo considerado, por dicho tercero, como alguien incapaz de defender sus propios derechos'', lo que a todas luces constituiría un atentado en contra de su dignidad, de allí que deba hacerse manifiesta la imposibilidad del agenciado para ejercer su propia defensa, ya que de ello depende la procedibilidad de la acción de tutela T-947-06.

Con base en lo expuesto, se concluye que L.I.M.J. está legitimada para formular acción de tutela a fin de propender por el amparo de los derechos fundamentales de su padre, señor M.A.M.L., comoquiera que así lo manifestó en la solicitud de amparo y justificó su intervención en la edad avanzada y la incapacidad física del agenciado.

i) Derecho irrenunciable a la seguridad social en salud de personas de la tercera edad

El artículo 48 de la Constitución Política dispone expresamente la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público obligatorio de prestar con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y bajo la dirección, coordinación y control del Estado; por su parte y más específicamente en lo que atañe al derecho a la salud, el artículo 49 del ordenamiento superior establece que la ''atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes...''.

La efectividad en el cumplimiento de las normas reseñadas es una finalidad esencial, entre otras, del Estado (artículo 2° de la Constitución Política) que busca el bienestar del individuo mediante la satisfacción de bienes mínimos que se encuentran garantizados mediante el reconocimiento de los derechos constitucionales.

El derecho a la salud, inserto en el derecho irrenunciable a la seguridad social, busca la garantía del mantenimiento de unas condiciones mínimas de vida que implican no sólo la existencia física, sino también la presencia de unos presupuestos que conlleven a la existencia en condiciones de dignidad Ver entre otras sentencias de tutela T-5796-94, T-926-99, T-393-03, T-536-07., así la salud es la facultad que tiene todo ser humano de mantener y en caso de perdida o disminución, de recuperar la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental T-597-03, T-1218-04, T-361-07., ya que de ello dependen las oportunidades y posibilidades del individuo para el ejercicio de su plan de vida.

Es por su inescindible vínculo con el derecho a la vida que la garantía del derecho a la salud es un pilar fundamental en la Constitución Política que empapa todo el ordenamiento jurídico, pues es un presupuesto indispensable para la realización de diversas funciones y actividades naturales al ser humano.

Para la prestación efectiva del derecho a la salud el legislador por mandato del Constituyente creo por medio de la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social Integral que tiene como objeto ''garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten'' y se encuentra regido por el principio de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

La universalidad y la solidaridad son principios íntimamente ligados, pues al pretender el sistema de seguridad social en salud la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; es necesario la solidaridad en el sentido de la ''mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil'', solidaridad que se ejecuta con el deber del Estado de garantizar la participación, control y dirección del régimen de seguridad social, mediante la aplicación de los recursos provenientes del erario público, a los grupos de población más vulnerables.

Y es que la población más vulnerable es sujeto de atención especial por parte del Estado, debido, precisamente, a las circunstancias de debilidad manifiesta en la que se encuentra ya sea por sus condiciones particulares de capacidad física o mental, por ser niños, personas de la tercera edad o madres cabeza de familia y demás sujetos de particular protección constitucional.

En las personas de la tercera edad recae la acción positiva del Estado encaminada a lograr un bienestar general que permita la satisfacción del derecho a la vida en condiciones de dignidad que implica, entre otras cosas, la garantía del mantenimiento y recuperación de las condiciones físicas y mentales aptas para vivir, esto es, del derecho a la salud, ya que sus condiciones particulares hacen que esta garantía que el Estado debe ofrecer a todos sus individuos se acreciente a fin de lograr la igualdad material (artículo 13 de la Constitución Política), pues es ''precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran'' T-540-02 reiterada entre otras en sentencia de tutela T-675-07., de allí que en ''tratándose de las personas de la tercera edad su problema de salud deb[e] ser prestado de forma continúa e integral'' T-248-05.

En el Sistema de Seguridad Social en Salud las personas con escasos recursos económicos también merecen de la acción positiva del Estado para aliviar sus diferencias, pues a pesar de que la tenencia de una capacidad económica no es un factor determinante para el acceso al servicio de salud, se debe contribuir al mantenimiento del Sistema, y allí es donde el Estado, en aras a garantizar una igualdad material, intercede subsidiando a, aportando por, la población que carece de recursos económicos; es esto la configuración del principio de equidad que rige las relaciones en el sistema de salud y el cual reza: ''El Sistema General de Seguridad Social en Salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el Sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa'' Artículo 152 de la Ley 100 de 1993. (Resalta la Sala).

La capacidad económica del individuo constituye un punto de diferenciación en el Sistema de Seguridad Social en Salud, pues determina el tipo de participación al que está sujeto. De este modo, si posee capacidad de pago para cubrir el monto de una cotización pertenece al régimen contributivo y si carece de la mencionada capacidad entonces pertenecerá al régimen subsidiado, de allí que se determinó Artículo 157 de la Ley 100 de 1993. que ''serán subsidiadas la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana'' y estableció la prioridad de atención dentro de esta población vulnerable a las ''personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de H., las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago'' (subrayado fuera del texto).

Asimismo como reflejo de la universalidad que propugna el Sistema de Seguridad Social en Salud y en interés de la salvaguarda de este derecho fundamental, se estableció la figura de ''los participantes vinculados'' que ''son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado''.

Se concluye de esta forma, que el derecho a la seguridad social en salud es fundamental por su estrecho vínculo con la satisfacción del derecho a la vida en condiciones dignas, así la falta de asistencia que constituye una vulneración del derecho a la salud y trasgrede el derecho a la vida, hace que aquél adquiera el carácter de fundamental y por tanto deba ser amparado, más aún cuando dicha afectación repercute en la vida de una persona de la tercera edad de escasos recursos económicos, pues sus condiciones permanentes de vulnerabilidad propias de la edad se acrecientan por la escasez de recursos económicos que impiden sufragar los costos básicos para su subsistencia, luego ''resulta indiscutible que las personas de la tercera edad puedan utilizar la acción de tutela para buscar la protección del derecho a la salud de manera autónoma cuando quiera que este haya sido amenazado o vulnerado por quienes están obligados legalmente a asistirlos de manera ágil y eficiente en la prestación de este servicio'' T-675-07.

ii) Características del régimen subsidiado

Con el régimen subsidiado se desarrolla el deber de solidaridad ''puesto que la sociedad asiste con recursos para atender a la población más débil y vulnerable'' T-799-02, T-311-05. que no tienen la capacidad económica de cotizar.

La Ley 100 de 1993 describió el régimen subsidiado como un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando el pago de la cotización, sea total o parcial, se realiza a través de recursos fiscales o de solidaridad; su propósito es financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. El nivel de subsidio se establece según la capacidad económica de las personas, determinada mediante el análisis de factores como sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de la vivienda.

Es un proceso Artículo 11 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS. complejo que inicia con la identificación de los posibles beneficiarios a través del recaudo de información por medio del Sistema de Información de Beneficiarios de Programas Sociales, Sisben Artículo 3° del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS.; una vez fijados con base en lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social El CNSS mediante el Acuerdo 244 de 2003 definió la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, determinó los criterios para identificar, seleccionar y priorizar a los potenciales beneficiarios de los subsidios, el procedimiento de afiliación de beneficiarios, la operación regional de las Administradoras de Régimen Subsidiado y el proceso de contratación del aseguramiento. los posibles beneficiarios, éstos son inscritos ante la dirección de salud correspondiente y esta es la encargada de calificar su condición de beneficiario del subsidio.

Determina la misma normatividad en desarrollo de los principios constitucionales de protección al más débil, que dentro de este grupo de los posibles beneficiarios tendrán prioridad las personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de H., las personas mayores de 65 años Criterio de priorización reiterado en el Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS., los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, entre otros.

Siendo el criterio determinante para la afiliación al régimen subsidiado la escasez de recursos económicos que permitan cotizar -de allí todo el proceso que se realiza para determinar este factor- no podrán entonces ''ser beneficiarias de los subsidios en salud del régimen subsidiado las personas que tengan vínculo laboral vigente, o quienes perciban ingresos o renta suficientes para afiliarse al Régimen Contributivo, quienes estén pensionados, o quienes como beneficiarios de otra persona estén afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud o a cualquiera de los regímenes de excepción establecidos en la normatividad vigente'' Parágrafo del artículo 3° del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS..

Las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribirán contratos de administración con las EPS-S A partir de la Ley 1122 de 2007 la ARS adquirieron la denominación de EPS del régimen subsidiado. a fin de que afilien a los beneficiarios del subsidio, empresas que tiene el deber, ya sea directa o indirectamente, de prestar los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio del régimen subsidiado.

Es responsabilidad Artículo 9° del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS. de los entes territoriales ''manejar la información de la encuesta Sisben y de los listados censales de su competencia'', ''garantizar que la base de datos de afiliados contenga la información con la estructura técnica establecida en las Resoluciones 890 y 1375 de 2002 del Ministerio de Salud y demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan, la cual será remitida al Ministerio de la Protección Social'' y ''garantizar que las bases de datos de potenciales beneficiarios y priorizados contengan la información con la estructura técnica establecida por el Ministerio de la Protección Social'' El incumplimiento de estos deberes dará lugar a la imposición de sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales y penales por las autoridades competentes, de conformidad con las diposiciones legales vigentes..

La información precedentemente señalada es verificada Artículo 10° del Acuerdo 244 de 2003. por el Ministerio de la Protección Social y si en el proceso se identifica ''afiliados al Régimen Subsidiado que no cumplan con las condiciones para ser beneficiarios de los subsidios, habiendo sido identificados previamente por la entidad territorial o cualquiera de las instituciones de que trata el presente artículo, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al reporte del proceso de verificación, mediante acto administrativo motivado expedido por el alcalde o gobernador, o por quien este delegue, se ordenará su exclusión del Régimen Subsidiado, sin perjuicio de que contra este acto procedan los recursos de ley'' de igual forma ''cuando se detecte que la aplicación de la encuesta S. o la conformación del listado se realizó de manera irregular, se cancelará con el procedimiento anterior la afiliación que se originó con base en dicha identificación, debiendo el ente territorial reconocer a la ARS correspondiente todos los gastos tanto administrativos como de prestación de servicios en que haya incurrido''.

De esta forma la afiliación al Régimen Subsidiado será indefinida mientras subsistan las condiciones previstas en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y en el Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS, esto es, mientras el beneficiario sea una persona pobre y vulnerable sin capacidad de pago.

iii) Prohibición de afiliación simultanea en el régimen contributivo y en el régimen subsidiado

El Decreto 806 de 1998 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional. estableció en el artículo 48 que ''ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado...'' (Resalta la Sala).

El Acuerdo 244 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud respecto a la múltiple afiliación determinó en el artículo 28 que ''en los casos en que se detecte afiliación múltiple en el régimen subsidiado bien sea por que una persona se encuentre reportada como afiliada dos o más veces en una misma ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a dos o más ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a los regímenes contributivo y subsidiado, o a los regímenes de excepción, las Entidades Territoriales y las administradoras del Régimen Subsidiado deberán observar los procedimientos establecidos en el presente acuerdo, aplicando en lo pertinente el Decreto 806 de 1998... Parágrafo 1°. Las ARS incluirán en el formato del reporte de novedades que se encuentra en las Resoluciones 890 y 1375 de 2002 del Ministerio de Salud, la información relacionada con el número de afiliados que como consecuencia de la múltiple afiliación han dejado de pertenecer a la entidad Administradora, con el fin de ajustar los pagos por UPC-SUnidad de Pago por Captación, artículo 213 de la Ley 100 de 1993. '' (Subrayado fuera del texto).

El numeral 3° del artículo 50 del Decreto 806 de 1998 determinó que ''para efectos de cancelar la afiliación múltiple, las Entidades Promotoras de Salud y las adaptadas aplicarán las siguientes reglas:... 3. Cuando una persona se encuentre simultáneamente inscrita en el régimen contributivo y en el régimen subsidiado, se cancelará la inscripción en el régimen subsidiado'' (Resalta la Sala).

Se privilegia por razones de solidaridad la afiliación en el régimen contributivo, toda vez que si la persona está afiliada a dicho régimen es porque posee la capacidad económica para sufragar el costo, requisito que excluye de plano su afiliación al régimen subsidiado que, como ya se mencionó, solamente va dirigido a las personas pobres y vulnerables, en otros términos ''dado que la afiliación a uno u otro régimen depende de la capacidad de pago, puede afirmarse que se trata, por tanto, de un sistema excluyente en la medida en que se tiene capacidad de pago y se pertenece al régimen contributivo o se carece de los recursos y tiene derecho a afiliarse al sistema subsidiado'' T-799-02.

Y es que una afiliación simultánea al régimen contributivo y subsidiado transgrede el deber constitucional de ''respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios'', ya que la afiliación de una persona con capacidad económica al régimen subsidiado impide el acceso a éste servicio de quien se encuentre en situación de pobreza y vulnerabilidad, sujeto especial a quien va dirigido la implementación del señalado régimen, vulnerando asimismo el deber de ''obrar conforme al principio de solidaridad social''.

Así ''esta doble afiliación constituye una amenaza a la estabilidad del régimen, pues con ella se desvían recursos hacia sectores que no están legitimados para recibir subsidios restringiéndose el acceso a los servicios de salud a personas que efectivamente sí carecen de recursos económicos impidiéndose de esta manera la ampliación de la cobertura del sistema'' Sentencia de tutela T-799-02 reiterada en sentencia de tutela T-311-05. y es que ''no se puede ser beneficiario de ambos regímenes indistintamente, porque en términos generales, se rompería la naturaleza y la razón de ser de éstos T-119-99; de esta forma, el perjuicio al sistema se constituye cuando el afiliado al régimen subsidiado se encuentra efectivamente afiliado al régimen contributivo, pues es así como realmente se desmedran los recursos públicos.

En concordancia con lo anterior, para el legislador es importante evitar una afiliación simultánea en ambos regímenes es así como en el artículo 29 del Acuerdo 244 de 2003 se expuso que ''1. Cuando la entidad territorial detecte un formulario de afiliación al régimen subsidiado de una persona que esté afiliada y compensada al régimen contributivo, con anterioridad a la suscripción de los contratos de régimen subsidiado, cancelará dicho formulario, y le enviará comunicación al afiliado dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, indicándole la imposibilidad de afiliarse al régimen subsidiado'' (Resaltado fuera del texto).

Sin embargo, cuando el daño ya está consumado al verificarse la afiliación simultánea entonces ''se procederá inmediatamente tanto a la suspensión temporal de la afiliación del beneficiario y su núcleo familiar en el régimen subsidiado como a la comunicación de tal novedad a la ARS correspondiente. A partir de la comunicación de la suspensión no se reconocerá UPC-S por esa persona y tampoco existirá obligación de la ARS de garantizar el POS-S. Si transcurridos tres meses consecutivos la condición de multiafiliado se mantiene sin que el afiliado haya hecho uso de lo previsto en el artículo 1° del Acuerdo 304 del CNSSS, se procederá a la desafiliación definitiva de la persona y su núcleo familiar mediante acto administrativo motivado y garantizando el debido proceso'' Artículo 4° del Acuerdo 343 de 2006 del CNSSS por medio del cual se definen condiciones de operación del régimen subsidiado..

También se dispuso el régimen de responsabilidad en los siguientes términos: ''Artículo 32. Responsabilidades en las situaciones de múltiple afiliación. El Ministerio de la Protección Social, las entidades territoriales, las administradoras del Régimen Subsidiado y los usuarios serán responsables por la inobservancia de los procedimientos previstos en el presente acuerdo, cuando den como resultado situaciones de multiafiliación. La Superinten dencia Nacional de Salud, adelantará las investigaciones correspondientes con miras a determinar eventuales responsabilidades de las entidades territoriales por no efectuar el correspondiente cruce de las bases de datos de su jurisdicción, de las ARS por acciones que promuevan la múltiple afiliación, o de los usuarios por el suministro de información falsa. Las EPS serán responsables de la información remitida al Ministerio de la Protección Social en relación con sus afiliados al Régimen Contributivo. De manera especial, responderán por las circunstancias en que reporten personas como afiliadas y compensadas sin que en realidad lo sean, casos en los cuales la EPS o EOC correspondiente responderá, hasta finalizar el período de contratación del régimen subsidiado correspondiente, por la prestación de servicios de salud del afiliado que perdió su calidad de tal al régimen subsidiado, como consecuencia de la información errónea suministrada por la EPS, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar o de la obligatoriedad de reintegrar las Unidades de Pago por Capitación recibidas en forma indebida en el régimen contributivo'' Acuerdo 244 de 2003.

La prohibición de la afiliación simultánea en el régimen subsidiado y contributivo responde a la naturaleza de la afiliación al Sistema de Seguridad Social estructurado de forma excluyente, a los deberes ciudadanos de respetar los derechos ajenos, no abusar de los propios y obrar conforme al principio de solidaridad; además que es una herramienta para cumplir con el principio de universalidad y equidad que rige el desarrollo del Sistema General de Seguridad Social.

Con base en las consideraciones previamente señaladas y el supuesto de hecho base de esta acción constitucional, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado.

5.1 En primer lugar se resalta que el derecho a la seguridad social en salud es fundamental máxime cuando se trata de personas de la tercera edad, ya que sus peculiares condiciones los sitúan en un estado de debilidad manifiesta debido a los deterioros de la salud propios de la mayoría de edad.; es por ello también que el servicio de la seguridad social, carga impuesta al Estado, se debe satisfacer de manera continúa e integral.

5.2 En segundo término, la Sala encuentra que se debe aclarar el supuesto de la existencia de una afiliación simultánea al régimen contributivo y subsidiado para aplicar la consecuencia jurídica de la desafiliación a uno de éstos, esto es, del subsidiado.

En el presente caso no hubo una afiliación simultánea, pues como se deriva de las pruebas obrantes en el expediente de tutela la desafiliación de Saludcoop E.P.S de M.A.M.L. ocurrió el 30-06-1998, mientras que su afiliación en el régimen subsidiado acaeció el 31-03-2006, luego no existió una simultaneidad en la afiliación en los dos regímenes.

5.3 La constatación del presupuesto errado de la simultaneidad es indispensable, comoquiera que con ello se garantiza el amparo de dos bienes constitucionales relevantes, por una parte el derecho a la seguridad social en salud, pues la aplicación de esa consecuencia no excluye al afiliado de ambos regímenes, sino de uno sólo, del subsidiado, garantizando con ello la permanencia en el sistema; por la otra se pretende salvaguardar la cobertura universal de la seguridad social, ya que al excluir a un afiliado del régimen subsidiado, figuradamente, se abre campo a que otra persona en condiciones de vulnerabilidad manifiesta pueda acceder a él.

En el caso sub examine no se satisfizo el objetivo de la continuidad en la prestación del servicio de seguridad social, porque no se constató la existencia del supuesto de hecho generador de la mencionada consecuencia jurídica, pues como no se encontraba simultáneamente afiliado a los dos regímenes, entonces la exclusión del régimen subsidiado, generó una ausencia total del cubrimiento del derecho a la seguridad social de M.A.M.L., persona de la tercera edad, consecuencia jurídica que abiertamente va en contravía de lo buscado por la norma, la cual, en el presente caso tuvo una falencia en su aplicación.

5.4 Las Empresas Promotoras de Salud son las entidades responsables de la información remitida al Ministerio de la Protección Social en relación con sus afiliados al régimen contributivo, de manera especial, aduce la norma (artículo 32 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS) ''responderán por las circunstancias de que reporten personas afiliadas o compensadas sin que en realidad lo sean''.

En el supuesto de hecho bajo análisis, obra a folio 5 del cuaderno de primera instancia información de afiliados al Sistema de Seguridad Social proporcionada el 17 de julio de 2007 por el Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud -FOSYGA-, en donde consta que M.A.M.L. se afilió el 24-04-1998 en calidad de beneficiario a Saludcoop EPS., sin novedad acerca de su desafiliación, y a folio 7 certificado emitido por Saludcoop EPS. donde manifiesta que M.A.M.L. se encuentra desafiliado desde el 30-06-1998, lo que evidencia la desidia de la EPS en la actualización de la información, dirigida al Ministerio de la Protección Social, de los afiliados a su empresa, negligencia cuyas consecuencias no deben ser soportadas por el accionante, comoquiera que es una carga impuesta a las EPS y que genera en ellas las consecuencias jurídicas de que trata el artículo en mención.

5.5 Adicionalmente se ha de resaltar que el ente territorial respectivo realiza todo un procedimiento para determinar los beneficiarios del régimen subsidiado, trámite que implica la exclusión de las personas que ''como beneficiarios de otra persona estén afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud...'' ya sea mediante la cancelación de su formulario, cuando se detecta con anterioridad a la suscripción de los contratos del régimen subsidiado, o mediante un acto motivado expedido por el Alcalde o el Gobernador cuando de dicha circunstancia da cuenta el Ministerio de la Protección Social en el proceso de verificación.

Se ha de advertir en este caso es manifiesto el hecho de que la afiliación como beneficiario al régimen contributivo fue por largo tiempo anterior a la afiliación al régimen subsidiado, tuvo así el ente territorial la posibilidad de verificar la existencia de una afiliación precedente antes de dar vida a la afiliación en el régimen subsidiado.

5.6 Por otra parte, si bien es cierto que la S. de Salud del municipio de Medellín se ciñó a los procedimientos para garantizar el derecho a la defensa de M.A.M.L., actualmente él se encuentra excluido del régimen subsidiado y desafiliado del contributivo, y debido a su carencia de recursos económicos tendrían que empezar de nuevo a surtir el procedimiento para ser beneficiario del régimen subsidiado o en dado caso objetar esa decisión a través de la jurisdicción ordinaria, lo que constituye a todas luces un medio ineficaz para la salvaguarda de sus derechos, pues genera en el accionante un perjuicio irremediable, ya que se trata de una persona de la tercera edad de escasos recursos económicos que necesita la atención en salud por la indisposición natural de su vejez.

5.7 Por lo precedentemente señalado, se concluye que se encuentra afectado el derecho a la seguridad social, salud y vida de M.A.M.L., comoquiera que la desafiliación del régimen subsidiado dejó a una persona de la tercera edad sin el derecho a la seguridad social en salud, lo que conlleva a un perjuicio irremediable.

5.8 En consecuencia se ordenará a la S. de Salud del municipio de Medellín que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de ésta sentencia revoque la resolución que desafilió a M.A.M.L. del régimen subsidiado y por tanto continúe prestándosele los servicios garantizados por el régimen subsidiado a sus afiliados.

En mérito de lo expuesto, la Sala primera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,