Sentencia de Tutela nº 604/08 de Corte Constitucional, 19 de Junio de 2008

1. SOLICITUD

   Actuando en representación de su hijo menor de edad, K.M.V., la señora L.V.O. presentó acción de tutela contra ASMET Salud EPS-S, con el fin de solicitar el amparo del derecho fundamental a la salud del menor, con fundamento en los siguientes,

2. HECHOS

   1. La demandante asegura que se afilió al régimen subsidiado de salud en la entidad prestadora del servicio de salud subsidiado ASMET Salud y como beneficiario tiene a su hijo de un año y 6 meses.

   2. Señala que el menor sufre de epilepsia, razón por la cual el día 23 de mayo de 2007 el Neuro-pedíatra D.S.N. del Hospital Club Noel, ordenó la práctica de los exámenes de Gamogra Faringografia y Esofagograma con cine y video.

   3. Afirma que el día 10 de abril de 2007, la demandada negó la autorización de los exámenes, al no estar cubiertos por el plan obligatorio de salud subsidiado.

   4. Agrega que los procedimientos médicos requeridos son indispensables para el tratamiento de la epilepsia. De igual forma asegura que ella es una persona de escasos recursos y por tanto no cuenta con los ingresos necesarios para asumir el costo del tratamiento de la enfermedad que padece el menor.

   C.P. de los accionantes

   Con fundamento en los anteriores hechos, la señora L.V.O. solicita la protección del derecho fundamental a la salud de los niños y a la vida en condiciones dignas, y en consecuencia pide que se ordene a ASMET Salud EPS-S la práctica de los exámenes de Gamogra Faringografía y Esofagograma con cine y video y el cubrimiento total del tratamiento requerido para la epilepsia que padece su menor hijo.

4. Actuaciones procesales

   Mediante auto del veintinueve (29) de junio de 2007, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Puerto Tejada (Valle del Cauca) admitió la demanda interpuesta y dio traslado a la entidad demandada, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas ejerciera su derecho de defensa y contradicción.

5. Traslado y contestación de la demanda.

   La EPS-S ASMET niega las pretensiones y señala que, contrario a lo que sostiene la accionante, se prestaron todos los servicios de salud requeridos por el menor de conformidad al plan obligatorio de salud subsidiado.

   Indica que los procedimientos Gamagrafía de Vías Digestivas y Faringografía y Esofagograma con Cine o V. se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado según el Acuerdo 306 de 2005 que expidió el Consejo Nacional de Seguridad Social de Salud.

   Asegura que el mencionado acuerdo obliga a las empresas promotoras del servicio de salud subsidiado a prestar los servicios médicos correspondientes al plan obligatorio de salud subsidiado de primer nivel de complejidad, los cuales consisten en: médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o otros profesionales de la salud no especializados.

   Agrega que por la naturaleza de los exámenes, no tiene la obligación de cubrirlos, al ser el tratamiento médico requerido por el menor, de segundo o tercer nivel de complejidad. En consecuencia afirma que le corresponde a la Secretaría de Salud Departamental del Cauca su atención.

   Por último expresa que los exámenes de Gamagrafía de las vías digestivas y Faringografía y Esofagograma con cine y video, no fueron prescritos por un médico tratante adscrito a su EPS-S.

6. Actuación surtida por la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional.

   Por medio de auto del 12 de febrero de 2008 se ordenó poner en conocimiento de la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca la demanda de tutela de la referencia y el fallo único de instancia, para que interviniera en el proceso y pusiera de presente ante esta S. las consideraciones que estimera convenientes respecto de las pretensiones de la demandada.

   El 26 febrero de 2008 se vinculó al proceso la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, quien se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

   1. Afirma que de conformidad al artículo 49 de la ley 715 de 2001 le corresponde prestar el servicio de salud, a la población pobre que no tengan capacidad de pago y no estén afiliados al sistema, a los que estén dentro del régimen subsidiado en los servicios no incluidos en el POS-S y los afiliados al régimen contributivo en lo no cubierto por el POS o para tratamientos médicos contemplados pero sujetos a periodos mínimos de cotización que requieran suministrarse de manera urgente, siempre que se demuestre no tener capacidad de pago para optar por un plan adicional de salud el cual les permita acceder a los servicios no POS y no tener como asumir el costo proporcional de los servicios médicos a suministrarse, sin tener en cuenta los periodos mínimos de cotización.

   2. Respecto a los exámenes de Gamagrafía de vías digestivas, Faringografía y Esofagrama con cine o video, considera que no tiene sentido referirse a ellos, puesto que ya se practicaron. No obstante, respecto a la solicitud hecha por la accionante el 13 de julio de 2007 ante el juez de instancia al decir: ''yo lo que quiero con esta tutela es que me suministren todo lo que el niño requiera para el tratamiento de la enfermedad de la epilepsia que padece''. Considera que esa simple afirmación sea suficiente para que un juez constitucional ordene algún tratamiento.

      Aduce que en relación con la epilepsia que padece el menor, aquella es sinónimo de ''síndrome convulsivo'', la cual es una enfermedad de interés en Salud Pública cuya atención integral es obligatoria y prioritaria dentro del Sistema General de Seguridad Social en salud, cubierto por el régimen de subsidiado y contributivo.

   3. Señala que de conformidad al Acuerdo 117 de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y las Resoluciones No. 412 y 3384 de 2000 que lo desarrollaron, el ''síndrome convulsivo'' hace parte del POS-S y es responsabilidad de las entidades de salud de ambos regímenes garantizar una atención clínica. En consecuencia reitera que el Ministerio de Salud (ahora Ministerio de la Protección Social) expidió la Guía de Atención del Síndrome Convulsivo, la cual contempla todas las actividades, intervenciones y procedimientos mínimos para la atención de dicha enfermedad.

   4. De igual forma expresa que si el médico tratante estima necesario para garantizar los derechos fundamentales del menor, formular un medicamento no POS-S, como el Atemperator que tiene como sustancia activa el acido valproico, es necesario dar aplicación al Acuerdo 228 de 2002 el cual reglamenta el procedimiento a seguir en esos casos, a través del comité técnico científico, quien es la entidad competente para su autorización.

   5. Por ultimo agrega: '' En consecuencia, ASMET Salud EP-S le corresponde asumir LA ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD, del menor K.M.V., garantizándole continuidad, calidad y atención vitalicia, ya que padece de SINDROME CONVULSIVO, el cual es considerado como sinónimo de ''epilepsia'', considerada como una ENFERMEDAD incluida en el PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO POS-S, ya que está mencionada en la GUIA DE ATENCIÓN DEL SINDROME CONVULSIVO, a su vez inmersa en el Acuerdo 306 de 2005(...)''

1. Pruebas que se encuentran en el expediente:

   Copia de la historia clínica del Hospital Infantil Club Noel en el cual se evidencia que el menor padece síndrome de West.

   Copia del carné de afiliación del menor K.M.V., cuyo documento señala que es beneficiario de la señora L.V.O., en la EPS-S ASMET Salud.

   Copia de la orden médica dada por el neurólogo D.S.N. para la práctica del de Gamagrafía de vías digestivas.

   Copia de la orden médica dada por el neurólogo D.S.N. para la práctica del examen Faringografía y Esofagrama con cine o video (estudio de la deglución).

   Copia del formato de negación de servicios de salud del 6 de mayo de 2007, suscrito por ASMET Salud EPS-S, en el cual se indica lo siguiente:

   ''Descripción:

   Gamagrafia de las vías digestivas

   ''Justificación:

   El procedimiento, consulta o medicamento solicitado no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

   ''Fundamento legal:

   Le corresponde al ente territorial suministrarlo, en concordancia con lo dispuesto en las siguientes normas: Acuerdo 306 del Consejo Nacional de Seguridad Social CNSS de 2005, artículo 31 del Decreto 806 de 1998, Resolución 3384 de 2000 del Ministerio de Protección Social en Salud, artículos 42 y 43 Ley 715 de 2001 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en las sentencias T-549/99, T-261/99 y T-911/99, entre otras.

   ''Alternativas para que el usuario acceda al servicio de salud o medicamento solicitado y haga valer sus derechos legales y constitucionales:

   ASMET Salud ESS hará la gestión con la carta de solicitud del servicio que usted requiere al Ente territorial, ya que por no estar incluido en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, es responsabilidad del Ente territorial la prestación del servicio de manera oportuna.''

   Copia del formato de negación de servicios de salud del 4 de abril de 2007, suscrito por ASMET Salud EPS-S, en el cual se indica lo siguiente:

   ''Descripción:

   Faringografía y Esofagograma con cine o video (estudio de la deglución) DX SD de West.

   ''Justificación:

   EL procedimiento, consulta o medicamento solicitado no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

   ''Fundamento legal:

   Le corresponde al ente territorial suministrarlo, en concordancia con lo dispuesto en las siguientes normas: Acuerdo 306 del Consejo Nacional de Seguridad Social CNSS de 2005, artículo 31 del Decreto 806 de 1998, Resolución 3384 de 2000 del Ministerio de Protección Social en Salud, artículos 42 y 43 Ley 715 de 2001 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en las sentencias T-549/99, T-261/99 y T-911/99, entre otras.

   Alternativas para que el usuario acceda al servicio de salud o medicamento solicitado y haga valer sus derechos legales y constitucionales ASMET Salud ESS hará la gestión con la carta de solicitud del servicio que usted requiere al Ente territorial, ya que por no estar incluido en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, es responsabilidad del Ente territorial la prestación del servicio de manera oportuna.''

2. Pruebas practicadas por el Juez Segundo Penal Municipal de Puerto Tejada Cauca.

   A continuación se hará un breve recuento de la declaración rendida por L.V.O. ante el juez de instancia.

   ''Pregunta: S. manifestar si usted labora en algún lugar y si obtiene ingreso por su trabajo

   Respuesta: No, soy ama de casa y no tengo ningún ingreso.

   ''Pregunta: S. manifestar por quien está integrada su familia.

   Respuesta: Por mi compañero F.N.M. y mis dos hijos.

   ''Pregunta: S. manifestar de que deriva el sustento de su familia.

   Respuesta: El transporta gente en una piratita de Corinto a P. y al Puerto.

   ''Pregunta: S. manifestar cual es el ingreso promedio mensual de su compañero F.N.M..

   Respuesta: Aproximadamente unos doscientos a doscientos cincuenta mil pesos mensuales, yo creo que no alcanza a ganar el mínimo.

   ''Pregunta: S. manifestar si su familia tiene otra clase de ingresos.

   Respuesta: No nada

   ''Pregunta: S. manifestar cual es el costo de los exámenes que ASMET Salud le ha negado a su hijo K. Muñoz

   Respuesta: El niño le mandaron primero que todo, un tac cerebral que nos toco pagar y costó noventa mil pesos, el segundo fue el paquete de videodeglución ( incluye medios de contraste) y este valió cuatrocientos dieciséis mil pesos pero de tanto rogar en la Clínica nos lo rebajaron en doscientos ochenta mil pesos y este también nos tocó costearlo con mucho esfuerzo y el otro es una Gamagrafía de las vías digestivas y este nos costó doscientos cincuenta mil pesos y este mi esposo le tocó también pagarlo. Aparte de esto el niño toma un medicamento atemperador suspensión y se toma cuatro frascos en el mes y cada frasco cuesta dieciséis mil pesos que también nos ha tocado comprar todo el tiempo porque tampoco nos lo da ASMET Salud porque es no POS. Mi hijo tiene dieciocho (18) meses de edad y a raíz de la epilepsia que padece requiere constantes exámenes y medicamentos y la verdad es que a raíz de que somos tan pobres nos ha quedado muy difícil conseguir la plata para todos los exámenes y medicamentos debido a la enfermedad. A mi me explicaron en ASMET Salud que por la epilepsia va seguir requiriendo nuevos exámenes, medicamentos y terapias de fonoaudiologia, ocupacional y física y nada de esto me lo cubre el POS. Estas terapias y estos medicamentos no lo cubre el POS. Estas terapias y estos medicamentos me lo cubrió el POS por medio de ASMET Salud hasta antes de que el niño cumpliera un año, pero después de que lo cumplió no me los cubrió y no hemos podido hacer las terapias porque no hemos tenido dinero para el transporte a Cali que es donde se hacen ni mucho menos para las terapias. Cada terapia cuesta treinta y cinco mil pesos.

   Yo lo que quiero con esta tutela es que me suministren todo lo que el niño requiera para el tratamiento de la enfermedad de epilepsia que padece, aclaro que los exámenes de gamagrafía de vías digestivas, de faringografía y esofagograma con cine y video ya le fueron realizadas al niño pues como ya explique tuvimos que conseguir la plata para hacerlas de forma particular, entonces estos exámenes no son los que yo estoy solicitando por medio de está tutela, lo que quiero con esta tutela es que se le garantice todo el tratamiento a mi hijo K. por la epilepsia que padece, que se incluyan las terapias, exámenes y medicamentos que ordene el médico, incluso también quiero que sea posible la atención médica del especialista por cuenta de ASMET Salud porque ya ni siquiera las citas con el neuropediatra me las autorizan por ASMET Salud y por eso es que me ha tocado ir al Club Noel en Cali. (N. y subrayas fuera de texto original)

   ''Pregunta: S. manifestar si su hijo viene siendo atendido por cuenta de ASMET Salud por la epilepsia que padece, en caso afirmativo cual es el nombre del médico tratante.

   Respuesta: Hasta el año le cumplió ASMET Salud, como después del año no me siguieron atendiendo por la epilepsia porque ya había cumplido el año el niño, entonces me toco llevarlo al Club Noel y pagarle particular, hasta que el niño cumplió el año el médico que lo trataba por ASMET Salud era el D.S.C. quien atiende en la Clínica Fundación Valle del L..'' (N. fuera de texto)

3. Pruebas practicadas en sede de revisión.

   Mediante auto del 12 de febrero de 2008 se ordenó a la EPS-S ASMET ESE gerencia departamental de Popayán (Cauca) resolver los siguientes requerimientos:

   1. ) Informe qué procedimientos médicos se han practicado o realizado para tratar la enfermedad que padece el menor K.M.V..

   2. ) Informe si la Fundación Valle del L. es una I.P.S perteneciente a la red prestadora de servicios de salud de la EPS-S ASMET SALUD ESE y, si lo es, desde que fecha y en qué condiciones.

   3. ) Allegue historia Clínica del menor K.M.V..

   4. ) Informe si el médico tratante S.C.Z. está adscrito a la EPS-S ASMET SALUD ESE.

      Respecto a lo anterior, ASMET Salud EPS-S allegó un escrito de veinticinco folios y un correo electrónico con la siguiente información:

   1. En relación a los procedimientos médicos que se autorizaron al menor K.M.V. anexó un cuadro de Excel Correo electrónico enviado por ASMET Salud EPS-S ''me permito enviar el anexo correspondiente a la relación de autorizaciones entregadas al menor K.M.V., accionante de la tutela mencionada en la referencia.

      ''Esta entidad queda atenta a cualquier inquietud o solicitud que se presente con respecto al asunto.

      Sandra Yamile Arturo Gonzalez

      Tecnico II Gestion Juridica''

      "ASMET SALUD" ESS EPS - S''

      , en el cual se puede observar fecha de solicitud de servicio, IPS donde se atendió y procedimiento médico entre otros.

      Al respecto el siguiente cuadro indica:

      ''(...)

      (...)''''(...)

      (...)''

   2. En lo referente al tipo de vínculo con la Fundación Valle de L. asegura que es una IPS perteneciente a la red de entidades adscritas para prestar el servicio de salud a sus afiliados, ya que tiene un contrato vigente hasta el 31 de enero de 2009. Sobre el punto indica:

      ''con respecto a la contratación con Clínica Valle de L. esta se encuentra vigente en la actualidad mediante contrato G-003-8 con vigencia comprendida entre el 1° de febrero de 2008 - 31 enero de 2009, por tanto, hace parte de nuestra red de servicios, dicha EPS esta encargada de la prestación de servicios de salud de mediana y alta complejidad de tal forma que se comprometió a prestar de manera eficiente, permanente y oportuna los servicios de salud intra hospitalaria y/o ambulatorio, estando contenidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S en nivel IV, de acuerdo a los servicios habilitados y que se encuentre en condiciones de prestar.''

   3. De igual forma expresó que el médico S.C.Z. ''no se encuentra vinculado laboralmente con ASMET Salud EPS-S, es decir, mi representada no ha suscrito contrato de ninguna clase con el referido profesional, sin embargo, cabe aclarar que el mencionado doctor probablemente se encuentra vinculado laboralmente con la Clínica Valle de L., entidad con la que esta EPS se suscribió contrato para la prestación de servicios de mediana y alta complejidad.''(N. fuera de texto)

   4. En ese orden, también se allego la historia clínica del menor, la cual indica que se atendió durante los primeros meses de vida en la clínica Fundación Valle del L. y se resume de la siguiente forma:

      1. Resumen de egreso al 1 mes de edad.

      ''Nombre: K. Muñoz Vásquez

      Historia clínica: 302887

      Edad: 1 mes

      ''Sexo: M

      Entidad: ASMET Salud ESS

      Fecha de ingreso: Enero 27 de 2006

      Fecha de egreso: Febrero 1 de 2006

      Médico tratante: D.S.C. Zamorano

      Dictado por: D.S.C. Zamorano

      ''Diagnósticos de ingreso:

   1. Epilepsia

      ''Diagnósticos de egreso:

   1. Epilepsia

      ''Causa de admisión y enfermedad actual:

      ''Paciente remitido del hospital F. de P.S. de Quilichao por un status epiléptico focal derecho para manejo especializado. El paciente es un paciente producto de un segundo embarazo madre de 25 años con siente controles prenatales normales.(...) Al segundo día de vida el paciente empieza a presentar un cuadro de hipoactividad y confirman una hipoglicemia y unas crisis convulsivas y se remite a Popayán con diagnóstico de sepsis tardía. Es recibido en la Unidad de Cuidado Intensivo de Recién Nacidos de Popayán en donde está siete días con antibiótico y anticonvulsionantes y lo reenvían a su casa con manejo ambulatorio. Refiere la mamá que las crisis siguen presentándose en el lado derecho en forma de brinquitos, por lo cual es llevado el día de su ingreso al hospital de Santander donde encuentran un niño con movimientos clónicos y miclónicos del hemicuerpo derecho y generalización por lo cual remiten.

      Al ingreso paciente de 4.300 gr con un perímetro cefálico de 37.5 cm. Alerta, activo, con buen tono, buena actitud, sin déficit motor. Un buen llanto y una succión adecuada. Se hospitaliza el paciente. Se le inicia F. en E. 10 mg cada ocho horas y se piden exámenes de estudios.

      El electroencefalograma del paciente se encuentran brotes epileptógenos multifocales temporales izquierdos y derechos y parietales izquierdos sobre una disfunción cortical difusa. Una escanografía cerebral con aumento del espacio subaracnoideo fronto parietal aumento de los opérculos y de los cuernos temporales. Aumento de la Vallecula, una fosa temporal izquierda vacia, una circusa interhemisférica aumentada y unos surcos prominentes. Persisten las crisis mioclonicas y clónicas de predominio derecho y otras crisis en bloque del tronco por lo cual se adiciona Clonazepam al tratamiento de base 2 gotas en la boca cada ocho horas.

      ''Con este tratamiento el paciente disminuye sus brincos hasta desaparecer y en el día se decide dar salida con tratamiento. Se va el paciente a su casa con:

      ''- F., E. al 0.4% 3cc en la mañana, dos en la tarde, 3 en la noche

      - Clonazepam 2 gotas casa ocho horas

      - Control para dentro de un mes''

      ''Atentamente

      D.S.C. Zamorano

      Neurólogo infantil''

      2. Resumen de egreso a los 3 meses.

      ''Nombre: K. Muñoz Vásquez

      Historia clínica: 302887

      Edad: 3 meses

      Sexo: M

      Entidad: ASMET Salud ESS

      Fecha de ingreso: Marzo 19 de 2006

      Fecha de egreso: Marzo 26 de 2006

      Médico tratante: D.S.C. Zamorano

      Dictado por: D.S.C. Zamorano

      ''Diagnósticos de ingreso

   1. Status epilepticus

      ''Diagnóstico de egreso:

   1. Status epilepticus

   2. Secuelas de encefalopatia peri y posnatal

   3. Retardo sicomotor

      ''Causa de admisión y enfermedad actual:

      Paciente conocido en anterior hospitalización de enero 27 de 2006 hasta el 1° de febrero de 2006 por cuadro de Crisis Convulsivas Focales Complejas Motoras de MSI con marcha K. ascendente y gralización 2 Etiologia Encefalopatia perinatal ( SFA y SFC) y posnatal ( Sepsis tardia e hipoglicemia). Sale manejado con fenobarbital elixie 0,4 % 3-3-3 y Clonazepan gotas 2,5 Mgs/1cc 2-2-2. El día anterior a su ingreso reinicia crisis focales de igual caracteristica sin gralización que no cden a tratamientos convencionales por lo cual remiten. Asociado a su cuadro le observan lesiones numerales en cuero cabelludo con areas alopecicas centrales, para lo cual Rx en corinto C. sin éxito.

      El paciente evoluciona en buena forma. Sus crisis van disminuyendo en calidad y cantidad en la medida del incremento de sus

      anticunvulsionantes hasta llegar a Fenobabital elixir 0.4% 4-4-5 más Clonazepan gotas 2,5 mg 7cc 3-3-4.

      Se da salida con tto A/C, tto dermatológico, neurodesarrollo y control por neuroinfantil en 20 días por la consulta externa.

      Se dan formulas y ordenas.

      ''Atentamente

      D.S.C. Zamorano

      Neurólogo infantil''

1. Fallo único de instancia

El Juzgado Segundo Penal Municipal de Puerto Tejada, mediante providencia del dieciséis (16) de julio de 2007, negó el amparo de los derechos fundamentales de los niños a la salud y la vida en condiciones dignas, por no encontrar dentro del material probatorio prueba que demostrara una afectación a los derechos fundamentales de los niños a la seguridad social en salud, ya que no se evidencia la necesidad del tratamiento al que presuntamente debía someterse el menor, al haber una carencia actual de objeto. Puesto que en la declaración hecha ante esa instancia, la madre del menor había afirmado que los procedimientos ''Gamagrafía de vías digestivas y Faringografía y Esofagograma con cine o video'' ya se realizaron en forma particular.

Así mismo se refirió a la solicitud hecha por la actora en dicha declaración, en la cual aclaraba que el objeto de la acción de tutela era solicitar el tratamiento integral para la enfermedad de epilepsia que padece el menor K.M.V.. Frente a ello, afirmó que de acuerdo a los formatos de negación de servicio, los diagnósticos médicos indicaron ''R.G. y Sindrome de West'', entonces no era posible establecer si dichas patologías tenían alguna relación con la epilepsia y tampoco se podría establecer si la demandada había negado el tratamiento para esa enfermedad.

De igual forma, adujo el juez de tutela, que no era posible ordenar tratamientos para la epilepsia que padece el menor K.M.V., al no saberse con certeza qué procedimientos médicos se requerirían en el futuro y si esos, al resultar POS-S, deberían ser cubiertos sin ninguna limitación por la EPS-S o si por el contrario al ser No POS-S fuera necesario efectuarse el análisis pertinente de conformidad a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

1. Competencia

   La S. Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia única de instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Puerto Tejada Cauca el 16 de julio de 2007.

2. Presentación del caso y problema Jurídico.

   La señora L.V.O. actúa en representación de su menor hijo K.M.V., de 2 años, a quien se le diagnosticó epilepsia desde su nacimiento. Por ello solicitó a la EPS ASMET Salud la práctica de los exámenes de ''Gamagrafía de vías digestivas y Faringografía y Esofagograma con cine o video'', los cuales no fueron autorizados por no incluirse dentro del plan obligatorio de salud subsidiado.

   Ahora bien, en la declaración hecha por la señora L.V.O. ante el juez de instancia, informó que dichos procedimientos ya se realizaron. No obstante, aclaró que después del primer año de nacimiento de su hijo ASMET Salud no le suministra al menor ningún tratamiento médico para la epilepsia; en consecuencia solicitó expresamente lo siguiente: ''lo que quiero con esta tutela es que se le garantice todo el tratamiento a mi hijo K. por la epilepsia que padece, que se incluyan las terapias, exámenes y medicamentos que ordene el médico, incluso también quiero que sea posible la atención médica del especialista por cuenta de ASMET Salud porque ya ni siquiera las citas con el neuropediatra me las autorizan por ASMET Salud y por eso es que me ha tocado ir al Club Noel en Cali.'' (Subrayas y negrillas fuera del texto)

   En esas condiciones y de acuerdo a los argumentos expuestos por ASMET Salud dentro del proceso, la S. ordenó la vinculación de la Secretaria de Salud del Cauca. En su escrito esta entidad adujo que la epilepsia era sinónimo de ''síndrome convulsivo'', la cual es una enfermedad de salud pública y cubierta por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado de acuerdo con la Resolución 412 de 2000 y la Guía de atención para el Síndrome Convulsivo que contempla todos los tratamientos médicos necesarios para la atención de esa enfermedad. Por tanto considera que la atención médica es responsabilidad de la ESP-S ASMET Salud.

   Por lo anterior la S. se abstendrá de estudiar si hubo o no vulneración del derecho fundamental de los niños a la salud por no autorizarse la práctica de los exámenes médicos, pues ya se realizaron de forma particular, situación que constituye un hecho superado.

   Sin embargo respecto a la solicitud de tratamiento médico integral para el menor K.M.V. por la enfermedad epiléptica que padece, la S. se ocupará de analizar de fondo si ESE ASMET Salud EPS-S vulneró los derechos fundamentales de los niños a la salud y la vida en condiciones dignas del menor, por no otorgar tratamiento médico especializado después del año de nacimiento.

   Para resolver la controversia, la S. abordará: i) el principio de integralidad del Sistema de Seguridad Social en Salud, ii) los fundamentos jurisprudenciales que declaran que el derecho a la salud en el caso de los niños, es en sí mismo un derecho fundamental, iii) la responsabilidad de las Entidades Promotoras del Servicio de Salud Subsididado frente a los enfermos del epilepsia o ''sindrome convulsivo'', iv) la competencia de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado, y v) la protección al derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida para el suministro de tratamientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

3. Principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud

   La ley consagró el principio de integralidad en el literal d del artículo 2 de la ley 100 de 1993, en los siguiente términos: ''la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley''.

   Así mismo, el sistema ha previsto una guía de atención integral, definida por el artículo 4° numeral 4 del Decreto 1938 de 1994 como: ''el conjunto de actividades y procedimientos más indicados en el abordaje de la promoción y fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones de salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en términos de calidad y cantidad de vida ganada; y con la mejor utilización de los recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de seguridad social y por los afiliados al mismo''.

   Sumado a lo anterior, el sistema está diseñado, según el Preámbulo de la ley 100 de 1993, para asegurar la calidad de vida mediante la cobertura integral, de ahí que éste sea uno de los principios que fundamentan el sistema de seguridad social integral. El numeral 3° del artículo 153 de la citada ley también se refiere a la protección integral en los siguientes términos: ''El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud''. A su vez, el literal c- del artículo 156 ibídem expresa que ''Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud''.

   Como puede observarse del contenido claro y expreso de las normas citadas, las personas que se encuentren vinculadas a cualquiera de los dos regímenes ya sea el contributivo o subsidiado, tienen el derecho a que se les garantice un servicio de salud que abarque desde la promoción y prevención de enfermedades como el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que significa que las EPS y EPS-S están obligadas a prestar estos servicios a los afiliados y beneficiarios, en cumplimiento del principio de integralidad. Sentencia T-179 de 2000, M.P.A.M.C., T-988 de 2003, y T- 568 de 2007 M.P.M.G.M.C.

   Este tribunal Constitucional se ha referido al principio de integralidad en el tratamiento médico como una característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, que debe abarcar todas las áreas del bienestar humano, como lo señala la norma, desde una política de prevención, para evitar las enfermedades, hasta la rehabilitación de la mismas, ya que es posible padecer una enfermedad la cual genere secuelas, que fuera de la atención médica sea necesario la implementación de otro tipo de actividad, dirigida a lograr una rehabilitación satisfactoria de la condición de salud y en consecuencia la posibilidad de llevar una vida estable en condiciones dignas.

4. Reglas jurisprudenciales que definen el derecho a la salud en el caso de los niños, como un derecho fundamental autónomo. Reiteración de jurisprudencia.

   Ahora bien respecto a la jurisprudencia que define el derecho a la salud de los niños como un derecho fundamental autónomo, cabe señalar que la Constitución en el artículo 44 determinó una protección especial para este grupo de la población, con el objeto de armonizar los contenidos de los tratados internacionales referentes a los derechos de los niños, la ley 12 de 1991 por medio de la cual se aprueba la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y la ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia entre otras.

   Así la Constitución Política de Colombia en el artículo 44 define los derechos fundamentales de los niños en los siguientes términos:

   ''Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (N. fuera de texto)

   ''La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.''

   ''Los derechos de los niños prevalecen sobre los demás.''

   En ese sentido, la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia por ley 12 de 1991 y ratificada el 27 de febrero del mismo año, disponen que los Estados Partes adopten medidas eficaces para la consecución y aplicación de un plan integral de salud que cubra todas las afecciones que puedan sufrir los menores de edad, de conformidad a los artículos 24 y 25 de la Convención que señalan lo siguiente:

   "Artículo 24.

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

   (...)

   2. Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

   (...)

   Artículo 26.

   ''1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.

2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre''.

   En efecto, la Corte Constitucional en varios de sus fallos explicó que los derechos fundamentales de los niños consagrados en el Título II Capítulo 2, son de naturaleza especial, ya que por su contenido explícito se entiende que el derecho a la salud es exigible de manera independiente de otros derechos, es decir, como un derecho autónomo que no requiere para su aplicación la concurrencia de otro derecho fundamental. La Corte aclaró que cuando un menor se encuentra en una situación en que pueda verse en riesgo o se afecte el derecho a la salud, se está frente a una vulneración de un derecho fundamental por mandato expreso de la Constitución.

   Sobre el tema la Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999 M.P.Á.T.G., señaló lo siguiente:

   ''El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños.''

   Esa misma postura ha sido reiterada por esta Corporación en varias ocasiones: por ejemplo en la Sentencia T- 1314 de 2005 M.P.R.E.G. se tuteló el derecho fundamental a la salud de unas gemelas prematuras que tenían el riesgo de adquirir un virus y era necesaria la aplicación de una vacuna que la EPS Sánitas se negó a suministrar por no estar contemplada en el POS. En dicha ocasión la S. Cuarta de Revisión consideró que el derecho a la salud de los niños era en sí mismo un derecho fundamental autónomo y, por esa característica, puede ser sujeto de aplicación por vía de la acción de tutela. Al respecto se dijo lo siguiente:

   ''(...) sobre el derecho a la salud, cuando se trata de menores de edad ''es en sí mismo un derecho fundamental''. Principio reiterado en la sentencia T-1279 de 2001 Entre otros fallos pueden verse los siguientes: T-075/96 (M.P.C.G.D.); T-286/98 (M.P.F.M.D.); T-046/99 (M.P.H.H.V.); T-887/99 (M.P.C.G.D.); T-414/01 (M.P.C.I.V.H.); T-421/01 (M.P.Á.T.G.. En todos ellos la respectiva S. de Revisión consideró que el derecho a la salud de los niños es fundamental. , en los siguientes términos:

   ''En el presente caso basta, no obstante, recordar la tesis sostenida por la jurisprudencia de esta Corporación en reiteradas ocasiones en el sentido de que cuando se trata de niños en términos constitucionales, o sea personas menores de edad, el derecho a la salud es en sí mismo un derecho fundamental.''

   En otro caso, la S. Novena de Revisión en la Sentencia T-225 de 2007 M.P.C.I.V.H. tutelo los derechos fundamentales de los niños a la salud y seguridad social, por cuanto la demandada negaba el suministro de un tratamiento terapéutico físico, ocupacional y de lenguaje a menor que padecía encefalopatía hipoxica-isquemica, porque no se cumplía con el requisito de copago. En esa ocasión se considero que ese requerimiento era contrario a los derechos fundamentales del menor y por tanto debía darse aplicación a la Constitución Política. Al respeto señaló:

   ''(...)aunque los copagos son exigencias contempladas en la reglamentación que rige las entidades promotoras de salud para una mejor racionalización de sus recursos, en los casos en que el afiliado no pueda cubrirlos, debe en primer lugar darse aplicación a la Constitución Política cuando con su pago se desconocen los derechos fundamentales de los afiliados.

   ''En el caso objeto de revisión, el derecho fundamental a la salud del menor debe primar sobre la obligación del cubrimiento de las cuotas moderadoras o copagos para lo cual deberá protegerse los derechos constitucionales del niño ordenando la prestación de los servicios de manera integral, como quiera que los derechos fundamentales están por encima de las reglamentaciones(...)''

   En concreto cuando, por la aplicación taxativa de una norma que rige la seguridad social en salud se incurra en la vulneración del derecho fundamental a la salud de un menor, se debe inaplicar la norma de conformidad con lo consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política Constitución Política de Colombia artículo 4: ''La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.''.

5. La responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud en el Régimen Subsidiado frente a los enfermos del síndrome convulsivo (epilepsia).

   Por mandato de la ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social se desarrolló bajo un esquema básico de atención médica, por medio de dos programas; uno es Plan Obligatorio de Salud para el regimen contributivo y el otro es el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado para el régimen subsidiado. No obstante ser el nombre de ambos diferente, deben cubrir los mismos procedimientos y médicamentos.

   Adicional a ello, y en desarrollo del artículo 157 de la ley 100 de 1993 el Estado en cabeza del Ministerio de Protección Social debe señalar que tipo de enfermedades son de interes público, y en consecuencia, definir un plan normativo dirigido para prevenir y atender dichas enfermedades trasmisibles que implican un riesgo para la salud pública, entre las cuales se encuentra la enfermedad de ''síndrome convulsivo''.

   Por lo cual, el Concejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 117 de 1998 que contempla el ''síndrome convulsivo'' como una enfermedad de interés para la salud pública y con eso se establecieron las características y obligaciones en que se desarrollarían las acciones de salud pública individual, tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado.

   En concordancia con el contenido del Acuerdo 117 de 1998, las acciones de salud pública individual son todas las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida, protección específica y detección temprana, como también las acciones dirigidas a la atención de enfermedades de interés en salud pública determinadas por el Ministerio de la Protección Social y por los responsables del aseguramiento en salud, de acuerdo con los perfiles epidemiológicos de la población y con las metas en salud pública.

   El acuerdo desarrolla los lineamientos en que se practicará la atención de enfermedades que por sus características se catalogan como de salud pública. Entre ellas encontramos: el bajo peso al nacer, alteraciones asociadas a la nutrición, infecciones respiratorias, enfermedad diarreica, tuberculosis pulmonar y extrapulmonar, meningitis meningocóccica, asma bronquial, síndrome convulsivo, fiebre reumática, vicios de refracción, estrabismo, cataratas, enfermedades de transmisión sexual, hipertensión arterial, hemorragias asociadas al embarazo, menor y mujer maltratados, diabetes juvenil y del adulto, lesiones preneoplásticas de cuello uterino, lepra, malaria, dengue, leishmaniasis cutánea y visceral y fiebre amarilla.

   Así, en el acuerdo 117 de 1998 se incluyó el síndrome convulsivo como una enfermedad de tipo de salud pública, y como tal indicó a quienes les correspondería la atención y la responsabilidad de financiación de esta y otras enfermedades, al respecto se dijo lo siguiente:

   ''ARTICULO 9o. RED DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE LAS ACTIVIDADES, PROCEDIMIENTOS E INTERVENCIONES DE DEMANDA INDUCIDA Y OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO.''

   ''Todas las EPS, Entidades Adaptadas y Transformadas y las Administradoras del Régimen Subsidiado, tienen la obligación de contar como parte de la red asistencial, con una red de prestadores de servicios debidamente acreditada, propia o contratada, pública o privada que garantice las atenciones en salud contenidas en el presente Acuerdo. El listado de IPS que conforman la red y los servicios que prestan, deberá ser entregado a cada usuario en el momento de la afiliación; los cambios que se presenten en la misma deberán informarse oportunamente a los afiliados.''

   ''Las EPS, Entidades Adaptadas y Transformadas y las Administradoras del Régimen Subsidiado, deben presentar ante las entidades territoriales de salud, el listado de IPS con las cuales contratará la prestación de los servicios de los que habla el presente acuerdo, para que se proceda a la verificación del cumplimiento de los requisitos esenciales, que garanticen la atención a la población de su área de influencia. Lo anterior sin perjuicio de las acciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia de Salud.''

   Posteriormente el Ministerio de la Protección Social expidió las Resoluciones 412 y 3384 de 2000, para desarrollar el contenido del Acuerdo 117 de 1998, y aclarar sobre quien recae la responsabilidad de los procedimientos a seguir en la prevención y atención de las enfermedades que representan un riesgo para la salud pública. Allí se estable que serán las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y las Administradoras del Régimen Subsidiado, las instituciones encargadas de adelantar los programas de prevención y atención, sin dejar de tener en cuenta los límites y contenidos del Plan Obligatorio de Salud.

   En ese sentido, y en cumplimiento del Acuerdo 117 de 1998, la Resolución 412 de 2000 definió las Guías de Atención para las enfermedades de interés en salud pública, que son los textos de referencia expedidos por el Ministerio de la Protección Social que contienen las actividades, procedimientos e intervenciones a seguir de un modo secuencial y lógico para el adecuado diagnóstico y tratamiento de las patologías contempladas en ellas.

   Al respecto la Resolución 412 de 2000 contempla lo siguiente:

   ''ARTICULO 1. OBJETO. Mediante la presente resolución se adoptan las normas técnicas de obligatorio cumplimiento en relación con las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida para el desarrollo de las acciones de protección específica y detección temprana y las guías de atención para el manejo de las enfermedades de interés en salud pública, a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado. Igualmente se establecen los lineamientos para la programación, evaluación y seguimiento de las actividades establecidas en las normas técnicas que deben desarrollar estas entidades.''

   ''ARTICULO 2. CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones de la presente resolución se aplicarán a todas las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado.''

   ''ARTICULO 3. NORMA TECNICA. Es el documento mediante el cual se establecen las actividades, procedimientos e intervenciones costo - efectivas de obligatorio cumplimiento, a desarrollar en forma secuencial y sistemática en la población afiliada, para el cumplimiento de las acciones de protección específica y de detección temprana establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

   Igualmente determinan las frecuencias mínimas anuales de atención y los profesionales de la salud responsables y debidamente capacitados para el desarrollo de las mismas.''

   ''PARAGRAFO. PARAGRAFO. Las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado, no podrán dejar de efectuar las actividades, procedimientos e intervenciones contenidas en las normas técnicas. Tampoco podrán disminuir la frecuencia anual, ni involucrar profesionales de la salud que no cumplan las condiciones mínimas establecidas en la norma.''

   ''ARTICULO 4. GUIA DE ATENCION. Es el documento mediante el cual se establecen las actividades, procedimientos e intervenciones a seguir y el orden secuencial y lógico para el adecuado diagnóstico y tratamiento de las enfermedades de interés en salud pública establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado.

   Las guías de atención relacionadas con tuberculosis, lepra, leishmaniasis y malaria contienen elementos normativos de obligatorio cumplimiento.''

   ''ARTICULO 10. GUIAS DE ATENCION DE ENFERMEDADES DE INTERES EN SALUD PÚBLICA. Adóptense las guías de atención contenidas en el anexo técnico 2-200 que forma parte integrante de la presente resolución, para las enfermedades de interés en Salud Pública establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud:

   1. Bajo peso al nacer

   2. Alteraciones asociadas a la nutrición (Desnutrición proteico calórica y obesidad)

   3. Infección Respiratoria Aguda (menores de cinco años)

      Alta: Otitis media, F. estreptococcica, laringotraqueitis.

      Baja: B., bronquiolitis, neumonía.

   4. Enfermedad Diarreica Aguda / Cólera

   5. Tuberculosis Pulmonar y Extrapulmonar

   6. Meningitis Meningocóccica

   7. Asma Bronquial

   8. Síndrome convulsivo (...)''

      Sin embargo, la Resolución 412 de 2000 no definió qué sucedería con los medicamentos y tratamientos que no estuvieran incluidos en el Plan Obligatorio Subsidiado, ni la obligatoriedad de cumplir con las guías, como tampoco hasta dónde va la responsabilidad de las Administradoras del Régimen Subsidiado frente a este tema.

      En efecto la Resolución 3384 de 2000 determinó que cuando se formulen los procedimientos y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, en cumplimiento de las guías de atención expedidas por el Ministerio de la Protección Social, son de obligatorio cumplimiento y serán cubiertas por las Administradoras de Régimen Subsidiado. De igual manera dispuso, en relación con lo No cubierto por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado que deberá ser asumido por las instituciones públicas o privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta. RESOLUCIÓN 3384 DE 2000 Del Ministerio de la Protección Social, por medio la cual se Modifican Parcialmente las Resoluciones 412 y 1745 de 2000 y se Deroga la Resolución 1078 de 2000.

      Artículo Tercero.- Responsabilidad de las ARS Frente a las Actividades, Procedimientos e Intervenciones NO-POSS en el Régimen Subsidiado. De conformidad con el artículo 4 del Acuerdo 72 del CNSSS, las actividades, procedimientos e intervenciones establecidas en las Normas Técnicas y no incluidas en el POS-S (vasectomía, colposcopia, biopsia de cuello uterino, mamografía, biopsia de mama y consulta oftalmológica a los mayores de 55 años) no son de carácter obligatorio para las ARS y en consecuencia ellas no serán responsables de la realización ni financiación de los mismos. Estas tendrán prioridad para ser atendidas en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta

      Artículo Cuarto.- Responsabilidad de las ARS en el Régimen Subsidiado Frente a los Medicamentos NO-POSS Incluidos en las Normas técnicas y guías de atención: Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.

      Artículo Quinto.- Responsabilidad de las Administradoras del Régimen Subsidiado frente a los suministros No- POSS. Los suministros establecidos por las Normas Técnicas y no incluidos en el POSS, no son de carácter obligatorio, por tanto las ARS no son responsables de la realización ni financiación de los mismos.

      ARTÍCULO SEXTO.- Guías de Atención. Las Guías de Atención de enfermedades de interés en salud pública, son documentos técnicos de referencia útiles para el manejo de algunas enfermedades en el contexto Nacional.

      Si bien estos documentos constituyen recomendaciones técnicas, no son de carácter obligatorio para las Administradoras del los Regímenes Contributivo y Subsidiado. Sin embargo, es obligación de todas las Administradoras garantizar la atención de las enfermedades y el seguimiento de las mismas, con sujeción a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud -POS y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POSS.

      PARAGRAFO. Las Guías de Atención para Tuberculosis, lepra, leishmaniasis y malaria, contienen elementos normativos de obligatorio cumplimiento por las Administradoras de los regímenes contributivo y subsidiado, en lo que se relaciona con los contenidos del POS y el POSS respectivamente.

      ARTÍCULO OCTAVO.- Responsabilidad de las Administradoras del Régimen Subsidiado frente a los procedimientos y suministros No POS-S incluidos en las Guías de Atención. De conformidad con el artículo 4 del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las actividades, procedimientos e intervenciones establecidas en las guías de atención y no incluidas en el POS-S, no son de carácter obligatorio para las ARS y en consecuencia ellas no serán responsables de la realización ni financiación de los mismos. Estas tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.

      En ese contexto mediante la Sentencia T-568 de 2007 M.P.M.G.M.C. la S. Quinta tuteló los derechos fundamentales a la salud en conexidad a la vida de una señora que padece lepra, patología que está dentro de las afecciones catalogadas como de salud pública. En dicha ocasión se determinó que las enfermedades de salud pública hacen parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y por tanto su cubrimiento esta cargo de las entidades promotoras de salud subsidiada.

      Por tanto, la enfermedad del ''síndrome convulsivo'', es una patología de salud pública a cargo de las Entidades Promotoras de Salud Subsidiada, que en principio son las llamadas a prestar las actividades, procedimientos e intervenciones incluidas en el POS-S y en las normas técnicas (guías médicas) establecidas mediante el Acuerdo 117 de 1998 de forma obligatoria, pero cuando se habla de procedimientos o medicamentos NO POS-S, será a cargo de las entidades territoriales, de conformidad a lo establecido en la ley 715 de 2001 como se expondrá a continuación.

6. Competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado.

   A partir del Acto legislativo 01 de 2001 artículo 2° que modificó el artículo 356 de la Constitución Política, se modificó la distribución de los recursos y las competencias a cargo de la nación, departamentos y municipios.

   En esas condiciones se expidió la ley 715 de 2001, que establece las competencias de los Departamentos en materia de salud así:

   ''ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:

   43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental.

   (...)

   43.2. De prestación de servicios de salud

   (...)

   43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

   43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.

   43.3. De Salud Pública (...)''.

   En cuanto a las competencias de los Municipios la misma ley dispone:

   ''ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

   44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal:

   (...)

   44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud

   44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin.

   44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia.

   44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías.

   (...)

   44.3. De Salud Pública (...)''.

   De acuerdo con las citadas normas, los entes territoriales tienen obligaciones respecto del régimen subsidiado. Los Municipios tienen la competencia de identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y seleccionar así a los beneficiarios, para afiliarlos a una entidad administradora del Régimen Subsidiado (ARS). Los Departamentos, por su parte, son competentes para Financiar con los recursos propios, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental, lo que amplía su marco de cobertura.

   Sin embargo, para identificar claramente las competencias respecto a la prestación de los servicios de salud de las entidades territoriales, el artículo 49 de la ley 715 de 2001, las define dependiendo de la complejidad de la atención a prestar, como se expuso en la Sentencia T-940 de 2005:

   ''De acuerdo con las competencias definidas por el legislador, la prestación de los servicios de salud que sean diferentes a los del primer nivel, son responsabilidad del respectivo Departamento. Al respecto la Ley 715 de 2001 en su artículo 49 parágrafo 3º consagró:

   ''A cada departamento le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los cálculos anteriormente descritos de los Municipios y corregimientos departamentales de su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos. (N. fuera de texto).

   ''Conforme a lo anterior, en materia de distribución de recursos para prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, el artículo 49 dispone que a cada departamento le corresponde el 59% de los montos estipulados, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos.

   ''De acuerdo con el precitado artículo, es de competencia de los Municipios cubrir las necesidades médicas correspondientes al primer nivel de complejidad, correspondiendo a los departamentos cubrir los servicios de los demás niveles de complejidad. (...)''. (Se Subraya).

   Para determinar los niveles de complejidad y los servicios y enfermedades cubiertos por cada uno de ellos la Resolución 5261 de 1994, en el artículo 20, estableció:

   ''RESPONSABILIDADES POR NIVELES DE COMPLEJIDAD. Para efectos de definir la responsabilidad del personal de salud en los diferentes niveles de complejidad se establece:

   NIVEL I : Médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o de otros profesionales de la salud no especializados.

   NIVEL II : Médico general y/o profesional paramédico con interconsulta, remisión y/o asesoría de personal o recursos especializados.

   NIVEL III y IV: Médico especialista con la participación del médico general y/o profesional paramédico''.

   Igualmente, la misma Resolución define:

   ''ARTICULO 21. Para efectos de clasificación de los procedimientos quirúrgicos, se establece la siguiente discriminación como parte del presente Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos, así:

   NIVEL I : GRUPOS 01, 02, 03.

   NIVEL II : GRUPOS 04, 05, 06, 07, 08.

   NIVEL III: GRUPOS 09 Y SIGUIENTES.

   NIVEL IV : Se establece de acuerdo al procedimiento practicado en las patologías CATASTROFICAS descritas anteriormente.''

   Así las cosas, de la legislación mencionada y la jurisprudencia analizada se puede concluir que los Departamentos son responsables de los tratamientos que corresponden a los niveles II, III y IV de complejidad, y el nivel I a los Municipios Sentencia T-223 de 2005. M.P.C.I.V.H. y reiterada por la Sentencia T- 459 de 2007 M.P.M.G.M.C...

   No obstante, las entidades territoriales serán responsables del 50% del costo de los tratamientos no contemplados en el plan obligatorio de salud subsidiado, puesto que de conformidad a la Sentencia C-463 de 2008 M.P.J.A.R. se condicionó el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 que señala ''En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.''

   Al respecto se indicó:

   ''Respecto de este condicionamiento impuesto por esta Corte, la S. se permite aclarar: (i) en primer lugar, que el contenido normativo que se analiza y se condiciona como quedó expuesto, contiene el supuesto normativo de que existe una orden judicial proferida por un juez de tutela que ordena la entrega de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, intervenciones, o cualquier otro servicio médico, todos ellos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-, y que como consecuencia de dicha orden judicial, cualquier controversia quedará saldada; (ii) en segundo lugar, que a lo que tienen derecho las EPS, de conformidad con las disposiciones legales en salud, es a recuperar lo que está excluido del POS, por cuanto respecto de las prestaciones en salud que se encuentran incluidas en el POS, las EPS no pueden repetir contra el Fosyga.

   ''Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001.''

   En esas condiciones toda vez que el juez de tutela condene a una EPS o EPS-S a suministrar tratamientos, medicamentos, exámenes de diagnóstico o cualquier procedimiento médico no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, sin importar que se trate del régimen subsidiado o contributivo, se deberá ordenar el recobro del 50% a la institución responsable, ya sea una entidad territorial (secretarías de salud departamental o municipal), o al FOSYGA, pues el faltante corresponderá asumirlo la entidad promotora de salud.

Como se indicó en el caso objeto de revisión la señora L.V.O. está en el nivel 2 del SISBEN, es usuaria del régimen subsidiado en salud y como tal está afiliada a la entidad promotora de salud subsidiada ASMET Salud, en la cual tiene como beneficiario al menor K.M.V. de dos años de edad. De lo expuesto en la demanda se puede establecer que el menor sufre de ''epilepsia'', razón por la cual la señora L.V.O. en representación de su hijo solita se ordene a la EPS-S ASEMET Salud suministrar tratamiento integral para la patología que padece, puesto que desde el primer año de nacimiento no se le da ninguna atención médica.

De acuerdo a los fundamentos jurídicos expuestos, la S. analizará los hechos y circunstancias que rodean el caso, para poder establecer si la EPS-S ASMET Salud y la Secretaria de Departamental de Salud del Cauca, vinculada a este proceso por esta S., vulneraron el derecho fundamental de los niños a la salud del menor por no suministrar los tratamientos, medicamentos o procedimientos necesarios para atender la enfermedad de epilepsia que sufre el menor K.M.V..

Antes de analizar el caso, se debe precisar que el artículo 10 de la Resolución 412 de 2000 contempla el síndrome convulsivo como una enfermedad de salud pública y la Guía de Atención del Síndrome Convulsivo define la epilepsia como un sinónimo de ''síndrome convulsivo'' Guía de Atención del Síndrome Convulsivo.

Definición y Aspectos Conceptuales: ''El "Sindrome Convulsivo" es considerado sinónimo de "Epilepsia". Existen muchas definiciones de Epilepsia. Se acoge la definición presentada por OMS en la recientemente lanzada campaña mundial: Epilepsia es la tendencia a crisis recurrentes. Una crisis a su vez es entendida como un evento paroxístico que interrumpe en forma brusca la cotidianeidad. Es producida por una descarga anormal de las neuronas cerebrales y puede expresarse de múltiples formas, dependiendo del sitio de origen y formas de propagación de la descarga bioeléctrica anómala.''

. En esos términos, el artículo 4 del mencionado decreto, explica que las guías de atención son una referencia en el trátamiento a seguir en las patologias que son de salud pública. Por tanto están cubiertas por los respectivos planes de atención, puesto que de acuerdo al artículo 157 de la ley 100 de 1993 las enfermedades de salud pública son parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En esa condiciones al ser la epilepsia un sinónimo de ''síndrome convulsivo'', se deduce que es una patología de salud pública cubierta por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado a cargo de las entidades promotoras de salud subsidiado, quienes están el la obligación de suministrar todos los tratamientos, medicamentos, procedimientos y demás actividades que se requieran para mitigar los síntomas y efectos de la enfermedad para garantizar una vida normal en condiciones dignas.

En ese contexto tenemos que el menor desde su primer mes de nacimiento recibió tratamiento en la Fundación Valle del L. por el médico tratante S.C.Z., quien le diagnosticó epilepsia. Así mismo, de acuerdo a la historia médica durante el primer año se le otorgaron los distintos procedimientos que requirió, a medida que se llevaba a cabo el tratamiento. No obstante, del análisis de la historia clínica y de la información que allegó la demandada referente a los tratamientos hechos para atender la enfermedad epiléptica del menor, figuran una serie de procedimientos desde enero de 2006 hasta octubre del mismo año.

Por lo anterior, resulta pertinente explicar que la Corte Constitucional ha sido lo suficientemente insistente en establecer que el servicio de salud lo rige el principio de integralidad, por eso cubre desde el otorgamiento de una cita médica para el diagnóstico inicial hasta el restablecimiento completo y total de la salud del paciente. Ahora, cuando se trata de un sujeto de especial protección como un menor de edad, se debe tener un especial cuidado de no desconocer dicha atención, pues por mandato expreso del artículo 44 de la Constitución Política la salud es un derecho fundamental de los niños, el cual se concreta con una atención médica oportuna y completa sin ninguna limitación.

En ese orden de ideas ASMET Salud otorgó un tratamiento integral al menor K.M.V. a partir de su nacimiento para la atención del ''síndrome convulsivo''. No obstante, de conformidad al requerimiento hecho por la S., al solicitarle por medio de auto del 12 de febrero de 2007 ''informe qué procedimientos médicos se ha practicado o realizado para tratar la enfermedad que padece el menor K.M.V.'', se pudo constatar de la información proveída en un cuadro de procedimientos médicos, que el 27 de octubre de 2006 se practicó como última atención médica para la epilepsia del menor K.M.V. una TERAPIA DE LENGUAJE en la IPS Fundación Valle del L..

Como se puede observar la afirmación hecha por la señora L.V.O. al decir ''que desde que cumplió el año no le autorizan citas con el especialista'' resulta cierta y por tanto desvirtúa la tesis del juez de instancia al considerar que no era pertinente ordenar un tratamiento cuando no se tenía certeza de los procedimientos médicos a practicar, lo cual no podría ocurrir sin antes poder obtener acceso al servicio médico con un especialista; entonces sí era necesario tutelar los derechos fundamentales a la salud del menor y ordenar su atención médica.

Por otro lado, se observa que la epilepsia requiere para su atención un tratamiento médico con especialistas, pues de la historia clínica del menor se desprende que recibió tratamientos por parte de neurología, fonoaudiologia, dermatología y fisioterapias, además de exámenes específicos, los cuales se llevaron acabo en la Fundación Valle del L. y de acuerdo a las indicaciones de ASMET Salud EPS-S dicha institución es una IPS con contrato vigente ''entre el 1° de febrero de 2008 - 31 enero de 2009, por tanto, hace parte de nuestra red de servicios, dicha EPS está encargada de la prestación de servicios de salud de mediana y alta complejidad de tal forma que se comprometió a prestar de manera eficiente, permanente y oportuna los servicios de salud intra hospitalaria y/o ambulatorio, estando contenidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S en nivel IV''.

Así las cosas, la S. encuentra que ASMET Salud EPS-S cuenta con una institución clínica con la infraestructura médica necesaria para brindar un tratamiento integral para el ''síndrome convulsivo'' que padece el menor K.M.V..

7.1 Responsabilidad de la Secretaria de Salud del Departamento del Cauca

Ahora bien, respecto a la controversia de la responsabilidad del tratamiento de la enfermedad ''síndrome convulsivo'' que padece el menor K.M.V., en lo que concierne a identificar a quién le corresponde suministrarlo en los casos que sean procedimientos contemplados en POS-S o cuando no se incluyan en POS-S, esta S. empezará por señalar que, en procura de garantizar el debido proceso, se ordenó la vinculación por medio de Auto del 12 de febrero de 2008, a la Secretaria de Salud del Departamento del Cauca, para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda.

Una vez se efectuó la vinculación de la Secretaria de Salud del Departamento del Cauca al proceso, negó cualquier tipo de responsabilidad frente al tratamiento del ''síndrome convulsivo'' por incluirse su tratamiento en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado por ser una enfermedad de salud pública, en concordancia con la Resolución 412 de 2000 y la Guía de atención del Síndrome Convulsivo. En resumen, solicitó vehementemente su absolución y se concediera la tutela frente a la EPS-S ASMET Salud. Este argumento la S. lo rechaza frente al caso en concreto.

Como se explicó, el artículo 43 de la ley 715 de 2001 dispone claramente, que corresponde a los departamentos asumir los servicios de salud no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado que sean de Nivel II, III y IV de complejidad.

Al respecto la Sentencia T- 758 de 2006 M.P.H.S.P.. se dijo lo siguiente:

''Es así como, la Ley 715 de 2001 no solo dispone las competencias que tienen las entidades territoriales en materia de prestación de servicios de salud de los participantes vinculados, sino que a su vez en su artículo 43-2, indica que corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de su jurisdicción y le asigna entre otras las funciones de gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.''

En concordancia con lo anterior, el acuerdo 306 de 2005 estableció cuatro niveles de complejidad en el régimen subsidiado, el nivel I que implica atención básica con el médico general, y los niveles II y III que requieren atención especializada. Por tanto, cuando se habla de procedimientos y medicamentos no cubiertos por el plan básico de salud, entonces deberá el municipio atender los casos de nivel I y el departamento los de nivel II y III respectivamente.

Así, de acuerdo a la historia clínica del menor, lo afirmado por la demandada y la Guía de atención del Síndrome Convulsivo, el tratamiento contra la epilepsia tiene un grado de complejidad que no corresponde a los niveles de atención básica, ya que por el alto grado de complejidad de la enfermedad del ''síndrome convulsivo'' requiere atención especializada. Esto permite deducir que el suministro de los tratamientos, medicamentos, y procedimientos de diagnóstico como exámenes POS-S y no POS-S corresponde a la EPS-S ASMET Salud, pero que respecto al costo de los no POS-S la EPS-S ASMET Salud podrá repetir contra la Secretaria de Salud del Departamento del Cauca.

Con todo, se tiene que no hay una orden de un médico tratante para la práctica de un tratamiento específico para la ''epilepsia'', pues como se analizó anteriormente, el menor desde octubre de 2006 no recibe atención médica. Por tanto se ordenará que un médico tratante adscrito a la IPS Fundación Valle del L. especializado Neuro-Pediatra valore al menor y dependiendo del diagnóstico que se haga, ASMET Salud ESE-S preste el tratamiento integral de atención y rehabilitación que requiera el menor. De igual forma como lo explicó la demanda el vínculo jurídico con la Fundación Valle del L. es hasta 9 de febrero de 2009, por tanto de no haber en el futuro una institución vinculada a la ESE-S ASMET Salud especializada en la atención requerida, está deberá ubicar al menor en una IPS que cuente con la infraestructura médica necesaria para la atención del ''síndrome convulsivo'' y garantizar su adecuada recuperación.

En estas condiciones, la S. Sexta de Revisión considera que ASMET Salud EPS-S y la Secretaria de Salud del Cauca vulneraron los derechos fundamentales del menor K.M.V. al no suministrarle tratamiento médico especializado desde que cumplió un año de edad, razón por la cual se revocará la decisión objeto de revisión, y se concederá la protección del derecho fundamental de los niños a la salud y la vida.

Ciertamente, para garantizar un equilibrio financiero y de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales consagradas en la ley 715 de 2001 y la Sentencia C-463 de 2008 M.P.J.A.R., la ESE ASMET Salud podrá repetir por el 50% contra la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca, en relación con los medicamentos y tratamientos, formulados por el médico tratante adscrito a la entidad, no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y la Guía de Atención médica para el Síndrome Convulsivo expedida por el Ministerio de la Protección Social.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución