Sentencia de Tutela nº 728/08 de Corte Constitucional, 22 de Julio de 2008

Mediante Auto de veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), la S. de Selección Número Dos escogió para revisión los expediente identificados con los números de radicado T-1.818.505 y T-1.821.605. Por su parte, la S. de Selección Número Tres, a través de Auto de marzo veintiocho (28) de dos mil ocho (2008), seleccionó para revisión el expediente número T-1.850.360, mientras que la S. de Selección Número Cuatro mediante Auto once (11) de abril de dos mil ocho (2008) seleccionó para revisión el expediente T-1.857.741.

Una vez estos expedientes fueron conocidos por la S. Cuarta de Revisión, ésta, mediante Auto de veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008) ordenó su acumulación por encontrar que guardaban unidad de materia.

Hecha la anterior precisión, procede la S. a referir los antecedentes de las presentes acciones de tutela.

1. Hechos relevantes y solicitudes.

   1.1. Expediente T-1.818.505

   - La señora N.R.L. informa que tanto ella como su menor hijo J.G.B.R., de 14 años de edad, son beneficiarios del SISBEN en el nivel 3 y se encuentran afiliados a Humanavivir E.P.S-S

   - Aduce la señora R.L. que su hijo fue remitido a un especialista en nefrología, quien le diagnosticó glomerulonefritis membranoproliferativa tipo I motivo por el que le fue ordenado el medicamento CICLOSPORINA X 50 mg.

   - El medicamento fue solicitado a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado que negó su autorización y suministro por tratarse de un fármaco excluido del P.O.S-S.

   - Indica la accionante que no cuenta con los recursos económicos suficientes para cubrir de forma particular el valor del medicamento prescrito, razón por la cual formula acción de tutela, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud de su hijo J.G.B..

   1.2. Expediente T-1.821.605

   - La señora C.P.S.H. es afiliada cotizante del Instituto de Seguros Sociales E.P.S. -seccional G.- y pensionada del fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A.

   - Aduce que sufrió un accidente Dentro del escrito de tutela no se informa qué tipo de enfermedad padece la accionante ni se aporta historia clínica o concepto médico del que sea posible inferir la patología sufrida por ésta. y que a raíz de este fue atendida en la ciudad de Bogotá por el médico A.R.B.S., especialista en Neurología, Neurofisiología y Epilepsia, quien, mediante orden médica de fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil cuatro (2004), le prescribió el medicamento TEGRETOL x 400 mg La fórmula médica que se adjunta al expediente, únicamente contiene el medicamento prescrito (TEGRETOL x 400mg) y su posología. Ver Cuaderno principal, folio 3..

   - La accionante manifiesta que el medicamento venía siendo suministrado por el Comité Técnico Científico del ISS E.P.S que interrumpió su entrega intempestivamente, informándole que debía agotar los recursos del P.O.S. o acudir a la acción de tutela para obtener la autorización y entrega del fármaco requerido.

   1.3. Expediente T-1.850.360

   - La señora Y.M.A.D., de 33 años de edad, se encuentra afiliada a Salud Total E.P.S. en calidad de cotizante.

   - Desde hace varios años, la afectada padece epilepsia, siendo sus últimos diagnósticos infarto cerebral temporal e isquemia cerebral, enfermedades que han disminuido sus capacidades físicas.

   - El médico tratante de la señora A.D., el doctor O.T. (neurocirujano), le ordenó el medicamento CITOCOLINA (CDP) x 500 mg con el fin de evitar o reducir la extensión del daño cerebral provocado por la isquemia.

   - La E.P.S. Salud Total, se negó a autorizar y suministrar el fármaco prescrito (i) por tratarse de una exclusión del P.O.S., (ii) por diligenciamiento incompleto del formulario de solicitud de medicamentos y (iii) por falta de justificación médica en el resumen de la historia clínica anexada al formulario.

   1.4. Expediente T-1.857.741

   - La señora Y.A.G., actuando como curadora de su hermano H.R.G.R.C. principal, folio 8. Resolución 04011 de 2005, expedida por el Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca., informa que éste se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales -seccional Valle del Cauca-, en su condición de pensionado por invalidez.

   - Agrega que su hermano padece esquizofrenia y que requiere el medicamento H. x 10 mg tabletas, el cual hace más de un año no es suministrado por el ISS E.P.S, por lo que ha tenido que comprarlo con sus recursos, dado que resulta indispensable para controlar la patología que padece su pupilo.

2. Fundamentos de las acciones y pretensiones.

   2.1. Expediente T-1.818.505.

   La demandante manifiesta que la negativa del suministro del medicamento ordenado por el médico tratante a su menor hijo, afecta los derechos fundamentales de éste y, por consiguiente, solicita al juez de tutela que ordene a Humanavivir E.P.S-S autorizar y entregar el fármaco CICLOSPORINA X 50 mg requerido por su hijo J.G.B.R.. Igualmente, como medida provisional, la señora R.L. solicita la entrega inmediata del medicamento antes referido.

   2.2. Expediente T-1.821.605

   La señora C.P.S.H. considera que la falta de suministro del medicamento TEGRETOL x 400 mg afecta sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, motivo por el que solicita al juez de tutela que ordene al ISS E.P.S. autorizar de forma permanente el fármaco mencionado.

   2.3. Expediente T-1.850-360

   El señor L.A.A.P., agente oficioso y padre de la señora A.D., considera que los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de su hija se encuentran afectados, como quiera que la falta del medicamento CITOCOLINA implica que la enfermedad avance generando nuevos padecimientos y afectando su trabajo y sus relaciones sociales y familiares.

   De otro lado, el señor A.P. aduce que la entidad obstaculiza el acceso al servicio de salud, al no brindar la atención médica que su hija necesita con urgencia para superar su enfermedad.

   2.4. Expediente T-1.857.741

   La señora Y.A.G., curadora del señor H.R.G.R., manifiesta que su hermano necesita con urgencia el medicamento cuyo suministro se solicita por vía de tutela, toda vez que padece esquizofrenia y este le permite controlar los pensamientos.

3. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela.

   3.1. Expediente T-1.818.505

   El Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Bogotá, por medio de auto de dieciocho (18) de octubre de dos mil ocho (2008), admitió la demanda, ordenó la notificación de la misma a la entidad accionada y le formuló una serie de interrogantes relacionados con el caso concreto. Adicionalmente, y como medida preventiva para evitar la vulneración de los derechos a la vida y a la salud del menor J.G.B.R., el fallador ordenó a la entidad accionada que autorizara el medicamento solicitado de manera inmediata.

   - En respuesta a los interrogantes planteados, el apoderado especial de Humanavivir E.P.S-S señaló que el medicamento CICLOSPORINA X 50 mg no está incluido en el P.O.S-S ni fue autorizado por el Comité Técnico Científico de la entidad y su suministro no es urgente para el paciente.

   Por otra parte, indicó que el tratamiento que requiere el menor J.G.B. no es de primer nivel y, por tanto, su cubrimiento está a cargo de la entidad territorial a través de la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá. En ese sentido, alegó que el servicio solicitado fue ordenado por un médico que no hace parte de la Red de servicios de Humanavivir E.P.S-S, pero sí de la red pública de servicios integrados de la Secretaría Distrital de Salud.

   Dado lo anterior, la entidad solicita que sea negado el amparo tutelar y que, en caso de concederse el amparo, se le faculte para recobrar ante el FOSYGA.

   3.2. Expediente T-1.821.605

   El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Riohacha -G.-, mediante Auto de ocho (8) de octubre de dos mil siete (2007) admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad accionada.

   El Instituto de Seguros Sociales -Seccional G.-, informó que el fármaco TEGRETOL x 400 mg no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud y que, en todo caso, no fue prescrito por un médico adscrito a esa entidad. Así mismo, expuso que la fórmula médica que presenta la accionante como fundamento de su solicitud, data del año 2004 y ha perdido vigencia.

   En consecuencia, considera que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora y solicita que el amparo sea negado.

   3.3. Expediente T-1.850.360

   El Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Barranquilla, a través de Auto de veintiocho (28) de septiembre de dos mil siete (2007) admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada.

   - Salud Total E.P.S. informó al juez de conocimiento que existía una ''imposibilidad legal de acceder al suministro del medicamento CITOCOLINA (CDP) 500 mg cuyo uso terapéutico no esta previsto en el Registro Invima para una patología de estatus convulsivo con etiología clara por la hipoxia cerebral (epilepsia)'' Ver Cuaderno principal, folio 20. como la padecida por la señora A.D..

   En ese sentido, adujo que el fármaco CITOCOLINA exclusivamente está indicado y su uso registrado como coadyuvante en el manejo de las afecciones degenerativas cerebrales determinadas por la edad, etiología completamente distinta a la que presenta la accionante. Así, manifestó que la E.P.S. ni siquiera puede autorizar el medicamento mencionado a través de su Comité Técnico Científico, por cuanto la Resolución 2933 de 2006 que regula la materia, estipula en su artículo 6 literal b) que ''sólo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De igual forma, la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto''.

   Por otra parte, Salud Total E.P.S. señala que el medicamento solicitado por la accionante se encuentra excluido del P.O.S. conforme a lo dispuesto por el Acuerdo 228 de 2005 y, por consiguiente, su cubrimiento corresponde al Estado a través de las entidades territoriales y las secretarías de salud respectivas, siempre que el afiliado no cuente con capacidad económica para asumir su costo.

   Dado lo anterior, la entidad accionada solicita que se deniegue por improcedente la acción de tutela y que, en caso de concederse, se ordene a la Secretaría de Salud de Barranquilla o, subsidiariamente, al FOSYGA, asumir los costos en que incurra la empresa promotora de salud para cubrir el servicio pretendido por la señora Y.A.D..

   En razón a la respuesta ofrecida por Salud Total E.P.S. acerca del medicamento CITOCOLINA (CDP) x 500 mg, el Juez 16 Civil Municipal de Barranquilla, ofició al doctor O.T., médico tratante de la actora, para que informara al despacho si ésta requería de dicho fármaco para recobrar su salud.

   - En respuesta a la comunicación referida, el doctor T. advirtió al juez de conocimiento lo siguiente:

   ''(...) el medicamento CDP - COLINA (SOMAZINA), fue formulado debido a su efecto NEUROMODULADOR Y NEUROPROTECTOR, en casos de ISQUEMIA CEREBRAL, que fue lo que la paciente presentó; sin embargo, su uso no está estandarizado y su eficacia está demostrada sólo en casos aislados, por lo que no hay elementos de juicio que me hagan suponer que este medicamento con seguridad mejore su calidad de vida. De todas formas por las severas secuelas en una paciente joven con vasculitis del sistema nervioso central secundario a LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO, consideré ofrecerle el beneficio de un medicamento novedoso y esperanzador'' Cuaderno principal, folio 35.

   3.4. Expediente T-1.857.741

   Mediante Auto de veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007), el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali admitió la tutela de la referencia y ordenó su notificación a la entidad accionada para los fines pertinentes.

   - El Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca- comunicó al juez de conocimiento que el medicamento H. x 10 mg, requerido por la parte accionante, se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, luego su autorización se lleva a cabo a través del Comité Técnico Científico de la entidad, previa solicitud del interesado, lo que no ha ocurrido en el caso bajo estudio.

   En tal sentido, alega que el suministro de medicamentos excluidos del P.O.S. no puede se indefinido, ya que se trata de sustancias químicas cuyos efectos deben ser evaluados cada cierto tiempo, motivo por el que se requiere (i) formato de solicitud y justificación de uso de medicamento no P.O.S.; (ii) formato de reacciones adversas del INVIMA y (iii) especificación del término de administración del medicamento.

   De otro lado, indica que la justificación del medicamento debe provenir del médico especialista tratante y adscrito al ISS E.P.S., empero en el asunto concreto el fármaco fue prescrito por un médico general avalado por un Coordinador Médico y no por el especialista.

1. Expediente T-1.818.505

   1.1. El Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Bogotá, mediante providencia de primero (1) de noviembre de dos mil siete (2007) denegó el amparo deprecado por la señora N.R.L. en representación de su hijo J.G.B.R., sustentando su decisión en que no se reunían los requisitos para ordenar por vía de tutela el suministro de un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud, como quiera que el medicamento no fue ordenado por un médico adscrito a Humanavivir E.P.S-S.

   1.2. La accionante impugnó la decisión proferida, sin sustentar su posición.

   1.3. El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo de dieciocho (18) de diciembre de dos mil siete (2007) confirmó la decisión adoptada por el a-quo bajo sus mismos argumentos.

2. Expediente T-1.821.605.

   2.1. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Riohacha, en providencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007) negó el amparo solicitado por la señora C.P.S.H.. Consideró el juez de instancia, que la demandante pretendía la autorización de un medicamento no contemplado en el P.O.S. y ordenado por un médico particular en el año 2004, sin aportar concepto médico que sustentara la fórmula médica anexada.

   Así pues, sugirió a la accionante acudir al ISS E.P.S. -Seccional G.- y solicitar la atención médica requerida dentro del marco de la red de prestadores de servicios de esa entidad.

   2.2. La parte accionante impugnó la decisión, sin indicar los motivos de su inconformidad.

   2.3. La S. de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Riohacha, a través de sentencia de veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007), confirmó el fallo impugnado, pues adujo que el medicamento había sido ordenado por un médico no adscrito a el ISS -Seccional G.- y que la falta de justificación del servicio solicitado impedía a la S. determinar si existía amenaza a los derechos fundamentales de la accionante, máxime cuando ésta no acreditó padecimiento alguno.

3. Expediente T-1.850.360

   El Juzgado Dieciséis (16) Civil Municipal de Barranquilla, mediante sentencia de diez (10) de octubre de dos mil siete (2007), decidió denegar el amparo incoado por el señor L.A.A.P. como agente oficioso de su hija Y.M.A.D.. Consideró el juez de instancia que el concepto médico ofrecido por el doctor O.T. era evasivo y no le permitía concluir que el suministro del medicamento CITOCOLINA mejorara las condiciones de vida de la paciente, lo que aunado a que el uso terapéutico aprobado por el INVIMA para dicho fármaco no está relacionado con la patología presentada por la actora, impide acceder a sus pretensiones.

4. Expediente T-1.857.741

   4.1. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, en providencia de cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007), negó la protección impetrada por la señora Y.A.G. en representación de su hermano H.R.G.R.. Fundamentó su decisión en que dentro del expediente no existía constancia de que la accionante hubiese solicitado a la entidad demandada la autorización y suministro del medicamento H. x 10 mg ni de que éste hubiese sido ordenado por un médico especialista y se requiriera con urgencia.

   4.2. La accionante presentó impugnación, sin manifestar los motivos de su inconformidad.

   4.3. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de octubre diecinueve (19) de dos mil siete (2007), confirmó la decisión adoptada por el juez de primera instancia, como quiera que, a su juicio, no se reúnen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para obtener, por vía de tutela, la autorización de un medicamento excluido del P.O.S. Así, manifestó que de lo expuesto por la parte actora, no era posible determinar si el medicamento solicitado podía ser o no reemplazado por uno incluido en el plan de beneficios, si su falta de suministro amenazaba la integridad de su hermano y si no contaba con capacidad económica para sufragar el costo del servicio de forma particular.

1. Competencia.

   A través de esta S., la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico.

   De conformidad con lo expuesto en el capítulo de antecedentes, se le atribuye a las entidades accionadas la vulneración del derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida de los demandantes, como consecuencia de su negativa a suministrar los medicamentos que sus médicos tratantes ordenaron para el manejo y control de las patologías que sufren.

   Así las cosas, esta S. de Revisión entrará a determinar si la conducta de las entidades promotoras de salud conlleva una vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes o si, por el contrario, se encuentra ajustada a los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales. Para tal efecto, se estudiará el tema del derecho a la salud como derecho fundamental y se analizarán los criterios definidos por esta Corporación para ordenar, por vía de tutela, la autorización y suministro de servicios excluidos de los planes de beneficios tanto del régimen contributivo como del subsidiado.

3. Atención en Salud. Procedencia de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

   La Constitución Política de 1991 en su artículo 49 dispone que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado que deberá garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud a toda la población. Por su parte, el artículo 48 consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas, cuya prestación está sujeta a los principios de eficiencia, progresividad, universalidad y solidaridad.

   De tales preceptos constitucionales, se deriva la naturaleza bidimensional de la salud: como servicio público y como derecho, bien sea económico-social, por regla general, o fundamental, de forma excepcional. Al respecto, la misma Carta Política establece que en el caso de los niños el derecho a al salud tiene un carácter fundamental (artículo 44), al igual que, haciendo una interpretación sistemática del cuerpo normativo mencionado, es posible derivar ese carácter tratándose de la atención en salud para personas de la tercera edad o de los disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, en razón de su estado de indefensión y debilidad manifiesta.

   Ahora, dado que, por regla general, el derecho a la salud no es fundamental salvo en casos excepcionales, esta Corporación ha indicado que la acción de tutela no resulta procedente para reclamar su protección, por cuanto ésta fue diseñada para garantizar la efectiva realización de derechos fundamentales, mas no prestacionales.

   No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta las directrices constitucionales, este Tribunal ha desarrollado una línea jurisprudencial en la que determina una serie de circunstancias excepcionales que tornan procedente el amparo, vía tutelar, de derechos prestacionales. Así, en Sentencia T-881 de 2007 se expuso lo siguiente:

   ''Sobre la salud, esta Corporación ha establecido que a pesar de que se trata de un derecho de carácter prestacional por lo que la acción de tutela es, por regla general, improcedente para su protección, existen casos excepcionales en los cuales el amparo se torna viable (...) i) cuando el derecho prestacional se halla en conexidad con un derecho de rango fundamental, de modo que la afectación del primero conlleva la del segundo, ii) cuando el sujeto del derecho es un niño, una persona de la tercera edad o un discapacitado sensorial, físico o psíquico y iii) cuando, como consecuencia del desarrollo legal o administrativo de una norma constitucional abstracta, el derecho prestacional se transmuta y adquiere raigambre fundamental'' M.P. R.E.G.

   Corresponde, entonces, al juez de tutela estudiar a fondo el asunto que se somete a su juicio, con el propósito de determinar si lo pretendido por el demandante es susceptible de discusión en la jurisdicción constitucional o si, simplemente, se circunscribe a controversias de tipo legal o administrativo cuya debate debe darse en la vía ordinaria.

4. Régimen General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-. Servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.

   Las disposiciones constitucionales mencionadas en el capítulo anterior fueron desarrolladas en la Ley 100 de 1993, mediante la cual se crearon los regímenes contributivo y subsidiado y la categoría de participantes vinculados, al mismo tiempo que se fijaron reglas generales sobre los planes de beneficios, aportes o cotizaciones en salud, entidades promotoras de salud, financiación del sistema, deberes y obligaciones de los participantes del SGSSS, entre otras.

   En cuanto a los regímenes en salud, se estableció que al contributivo pertenecen los pensionados, servidores públicos, trabajadores dependientes e independientes y demás personas que cuenten con capacidad económica suficiente para realizar sus aportes; mientras que dentro del subsidiado se ubican quienes no poseen recursos económicos para cancelar mensualmente las cotizaciones que les permitan afiliarse al régimen contributivo.

   Por su parte, la categoría de participantes vinculados se diseñó con la finalidad de cubrir, temporalmente y mientras les es asignada una E.P.S-S, las necesidades en salud de aquellos que, sin contar con capacidad de pago suficiente para asumir el costo de las cotizaciones del régimen contributivo, no han podido acceder a los subsidios en salud.

   Ahora bien, la prestación de servicios de salud compete a las E.P.S. del régimen contributivo o del subsidiado, ya sea directamente o a través de las distintas I.P.S. con las que pueden celebrar convenios o contratos. Tales empresas están en la obligación de ofrecer a sus usuarios una atención en salud conforme a los parámetros establecidos en los planes de beneficios, que constan en la Resolución 5261 de 1994 (Manual de Actividades, procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud), el Acuerdo 228 de 2002 (Manual de Medicamentos) y el Acuerdo 306 de 2005 (Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado).

   De este modo, en principio, las E.P.S. únicamente están obligadas a ofrecer y suministrar aquellos servicios que estén incluidos dentro de los planes obligatorios arriba mencionados, correspondiendo a los afiliados asumir de forma particular los costos de tratamientos, medicamentos o procedimientos que excedan los planes. Sin embargo, estas entidades dentro de su estructura administrativa cuentan con un Comité Técnico Científico, cuya función principal es la de estudiar las solicitudes servicios que no están contemplados en el P.O.S., pero son requeridos por los afiliados para recuperar su salud. En tales casos, el comité debe analizar a fondo la solicitud y decidir si accede a ella o no, sustentando científica y técnicamente su posición. Ver Resolución 2933 de 2006, artículo 4.

   En distintas ocasiones, esta Corporación se ha pronunciado a propósito de la naturaleza de los comités técnico científicos y las decisiones que asumen frente a las solicitudes de fármacos excluidos del P.O.S. elevadas por el médico tratante. Al respecto, en Sentencia T-1063 de 2005 se dijo:

   ''Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) [que] su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS. Ver sobre esta cuestión las sentencias T-344 de 2002, M.P.M.J.C., y T-053 de 2004, M.P.A.B.S., entre otras.'' M.P.M.G.M.C..

   Es decir que, sin interesar si el trámite ante el comité técnico científico se agota o no, el afiliado puede acudir a la acción de tutela cuando, conforme a sus dolencias y al concepto e indicaciones brindadas por el galeno que lo atiende, considera que su salud está en riesgo si el medicamento no autorizado por la E.P.S. respectiva no es suministrado a tiempo. En tales circunstancias el servicio médico requerido será autorizado a través del mecanismo de amparo, siempre que se cumplan los requisitos que a continuación se citan:

   ''(...)1. Que la falta del medicamento excluido amenace los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física; 2. Que el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido; 3. Que el paciente no pueda sufragar el costo de lo requerido, y 4. Que el medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio T-171 de 2005. M.P J.C.T.. La Sentencia citada trae como notas de Fallo las siguientes: ''Al respecto pueden consultarse entre otras, las sentencias SU-480 de 1997 (M.P.A.M.C., SU-819 del 20 de octubre de 1999 (M.P.A.T.G.) y T-794 de 2004 (M.P.J.A.R.)''. Recientemente también T-227 de 2005. M.P J.C.T.; T - 236 de 2005. M.P.R.E.G.; T-270 de 2005. M.P.A.T.G..'' Corte Constitucional, Sentencia T-1126 de 2005. M.P.A.B.S..

   Así las cosas, dentro del régimen contributivo, una vez se reúnan los anteriores presupuestos, el juez de tutela deberá conceder el amparo y ordenará a la entidad promotora de salud accionada que asuma la prestación del servicio de salud requerido, aunque posteriormente pueda acudir a la figura del recobro para exigir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía el reembolso de aquellas sumas de dinero que no estaba en obligación de cubrir con cargo a los recursos que administra.

   Sin embargo, cuando la controversia se desata frente a una empresa promotora de salud subsidiada, la regla arriba mencionada varía un tanto, toda vez que en ese régimen por disposición legal los servicios excluidos del P.O.S-S deben solicitarse y tramitarse ante las entidades territoriales, específicamente, ante las Secretarías municipales y departamentales de salud, pues la Ley 715 de 2001, en su artículo 43.2.1, dispone como una de sus funciones ''Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas''.

   En tal sentido, generalmente son las entidades territoriales de salud las que deben asumir, con cargo a los recursos del Sistema de Participaciones, el costo de medicamentos o procedimientos no contemplados en el plan de beneficios del régimen subsidiado y prestar el servicio mediante I.P.S. con las cuales tengan convenios, siendo obligación de la E.P.S-S prestar la asesoría y acompañamiento que el usuario necesite para hacer efectivo su derecho ante la entidad pertinente. Corte Constitucional, Sentencia T-1089 de 2007, M.P.R.E.G.

   Por su parte, la regla excepcional, está dada en la medida en que el sujeto que requiera la atención médica no contemplada en el P.O.S-S sea de aquellos de especial protección estatal Acerca de los sujetos de especial protección estatal, en Sentencia C-707 de 2005 se dijo: ''Existe una protección especial reforzada, prodigada por el Constituyente a ciertas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad (...) esta clase de personas, hacen parte de un sector de la población, que por cuestiones que escapan a su control, se encuentran en circunstancias objetivas de marginación o de debilidad al momento de satisfacer sus derechos fundamentales, motivo por el cual, con la finalidad de hacer efectiva la igualdad material (art. 13 C.P.), son acreedores a una especial protección constitucional'' o cuando dicha atención se necesite de forma urgente para mantener estable la salud del paciente. En dichos eventos, la E.P.S-S será la encargada de proveer el servicio y ulteriormente estará facultada para repetir contra el Estado por los costos en que incurra. ídem

5. Los casos concretos.

   En líneas generales, dentro de las demandas de tutela de la referencia, los accionantes consideran que sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas o los de sus representados o agenciados, han sido vulnerados por las entidades promotoras de salud a las que se encuentran afiliados, como quiera que éstas se han negado a suministrar medicamentos que requieren para el restablecimiento de sus condiciones de salud.

   De otro lado, las E.P.S. demandadas alegan que los fármacos que solicitan los actores (i) no están comprendidos en los planes de beneficios; (ii) no han sido ordenados por médicos adscritos a estas entidades; (iii) no se requieren con urgencia; o (iv) no han sido aprobados por el INVIMA y, por consiguiente, su costo debe ser asumido por el afiliado o su grupo familiar.

   5.1. Preliminarmente y antes de iniciar el análisis de cada uno de las demandas objeto de revisión, es oportuno indicar que, una vez revisado el Acuerdo 228 de 2005, esta S. pudo constatar que todos las solicitudes, con excepción de la elevada por la señora Y.A.G. en su condición de curadora de su hermano H.R.G.R., versan sobre medicamentos que efectivamente están excluidos del P.O.S./P.O.S-S.

   Dado lo anterior, la acción de amparo formulada por la señora G. contra el ISS E.P.S. no estará sujeta ala verificación de los requisitos establecidos para determinar si un servicio excluido de los planes de beneficios puede ser ordenado por vía de tutela, como quiera, que en virtud de la inclusión del medicamento H. x 50 mg en el Acuerdo 228 de 2002 (Manual de Medicamentos) Dentro del Acuerdo 228 de 2002, el medicamento H. x 10 mg aparece con Código Anatomofarmacológico N05A - H001 dentro de los Neurolepticos - antisicoticos o tranquilizantes mayores, se presenta la transmutación de un derecho prestacional, la salud, en derecho fundamental ''En materia de salud, el último supuesto fáctico [la transmutación] tiene ocurrencia cuando una persona solicita un servicio médico que, a pesar de estar incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, la E.P.S o E.P.S-S se niega a prestar. En tal caso, en virtud de la transmutación, la salud se convierte en un derecho fundamental autónomo que puede protegerse directamente a través de la acción de tutela e independientemente de la capacidad económica del sujeto, correspondiendo a la entidad promotora de salud cubrir la totalidad del servicio requerido sin posibilidad de recobro'' Ver Sentencia T-1089 de 2007 M.P.R.E.G..

   , siendo necesario probar únicamente que el servicio fue ordenado por un médico adscrito al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la se encuentra afiliado el señor G.R..

   Sobre este punto, vale la pena anotar que el I.S.S. E.P.S. no controvirtió el hecho de que la orden del medicamento hubiera sido expedida por un médico vinculado a esa entidad, pero indicó, sin ofrecer pruebas, que éste no tenía la calidad de especialista. Al respecto, la S. observa que el concepto del galeno es avalado en varias oportunidades por el Hospital Psiquiátrico del Valle E.S.E., de donde se infiere que el alegato de la entidad demandada no tiene mayor sustento.

   Así las cosas, se concederá el amparo invocado por la señora G., curadora del señor H.R.G.R. y, en consecuencia, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca- que autorice y suministre el fármaco H. x 10 mg que requiere el afectado para controlar la esquizofrenia que lo aqueja.

   5.2. Expuesto lo precedente, esta S. de Revisión entrará a determinar si, según lo dicho en capítulos precedentes, los casos objeto de estudio reúnen los requisitos para, que a través de la acción de tutela, se ordene el suministro de medicamentos excluidos de los planes obligatorios de salud del régimen contributivo o del régimen subsidiado.

1. Que la falta del medicamento excluido amenace los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física

   En este punto, la S. resalta que la concepción de la vida que importa al derecho constitucional abarca su dimensión biológica y ontológica, pues comprende no sólo la posibilidad de existir, sino de existir dignamente de modo que sea posible desarrollar actividades inherentes al ser humano, entre ellas, el ejercicio y goce de otros derechos de carácter fundamental. Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-823 de 2002. M.P.R.E.G. y T-1034 de 2001 M.P.M.G.M.C.H. esta consideración, se procede a estudiar el requisito en comento frente a las demandas de tutela presentadas.

   Respecto de la afectación del derecho a la vida digna del menor J.G.B.R. quien padece glomerulonefritis membranoproliferativa tipo I, encontramos que, en efecto, el medicamento CICLOSPORINA x 50 mg fue ordenado por el médico tratante con el fin de contrarrestar o estabilizar dicha patología. Ello aunado a que, conforme a fuentes consultadas, la enfermedad que aqueja al menor B.R. tiende a ser progresiva y desencadenar una insuficiencia renal, permite a esta S. de revisión concluir que en su caso, el derecho a la vida y a la integridad física está amenazado.

   En lo concerniente a la situación puesta de presente por la señora C.P.S.H., se anota que dentro del material probatorio obrante en el expediente no existen documentos en los que pueda constatarse qué enfermedad sufre la demandante, pues solamente apunta que sufrió un accidente de tránsito sin hacer mayores especificaciones. Tampoco aparece una justificación del fármaco requerido, TEGRETOL, por parte del médico que lo ordena, luego, dada la ausencia de datos, tanto en el escrito de tutela como en el de impugnación, no es posible establecer si la falta del medicamento señalado amenaza o vulnera su derecho a la vida en condiciones dignas. Tales circunstancias aunadas a que el medicamento fue prescrito por un médico particular, que la fórmula médica data del año 2004 y que la demandante no adujo su incapacidad económica para asumir el costo del medicamento prescrito, impiden a esta S. acceder a la pretensión formulada por la accionante.

   Finalmente, la señora Y.M.A.D. padece epilepsia e isquemia cerebral y su médico tratante le ordenó el medicamento denominado CITOCOLINA (CDP) x 500 mg, con el propósito de evitar o reducir la extensión del daño cerebral producido por la isquemia. Para la S. es patente que el derecho a la vida de la accionante se afecta con la falta de suministro del fármaco prescrito, dada la importancia del órgano comprometido y el fin perseguido con el medicamento, cual es evitar que la enfermedad progrese generando una disminución mayor de las capacidades físicas y psíquicas de la accionante.

   Así las cosas, se encuentra cumplido el primero de los requisitos en los casos del menor J.G.B.R. y de la señora Y.M.A.D., no ocurriendo lo mismo en el asunto de la señora C.P.S.H., ya que, según lo expuesto anteriormente, en su caso no convergen la totalidad de requisitos fijados por esta Corporación para ordenar la autorización y suministro de servicios excluidos del P.O.S. En consecuencia, la S. no tutelará los derechos invocados por la señora S.H. y las demás exigencias no se analizaran frente a su demanda, pues tal proceder resultaría inocuo.

2. Que el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido;

   Respecto de este requisito, la S. encontró lo siguiente en los expediente bajo análisis.

   - Humanavivir E.P.S-S (entidad accionada por N.R.L. en representación de su hijo) se limitó a informar a la usuaria que el medicamento CICLOSPORINA x 50 mg se encontraba excluido del plan de beneficios, sin indicarle si dentro de éste existían otros que, estando contemplados en el plan obligatorio de salud, pudieran reemplazar efectivamente al fármaco ordenado por el galeno tratante. Tampoco se halló en el expediente algún pronunciamiento o sugerencia del médico en cuanto a la existencia de medicamentos alternos al prescrito y excluido del P.O.S-S

   En consecuencia, en el asunto en comento el segundo requisito se halla cabalmente cumplido, puesto que quienes tenían la posibilidad de ofrecer alternativas para el tratamiento de la enfermedad, es decir la E.P.S. o el médico tratante, guardaron silencio, de donde inferimos que dentro del P.O.S-S no se incluyen medicamentos que puedan reemplazar al requerido.

   - Por su parte, Salud Total E.P.S., demandada por la señora A.D., comunicó a la accionante, a través del Acta del Comité Técnico Científico, que el medicamento CICTOCOLINA (CDP) X 500 mg excluido del P.O.S. podía ser reemplazado por el fármaco denominado DIHIDROERGOTOXINA MESILATO x 4.5 mg incluido en el Acuerdo 228 de 2002. Adicionalmente, en su escrito de contestación a la acción de tutela hizo hincapié en que, a pesar de que el medicamento ordenado por el médico tratante estaba autorizado por el INVIMA, dicha autorización limitaba su uso al control de patologías distintas a la presentada por la actora.

   Dicha información fue corroborada por el doctor O.T., médico tratante de la señora A.D., quien adujo que el uso de la CITOCOLINA para el control de la isquemia cerebral no estaba estandarizado y su eficacia había sido comprobada sólo en casos aislados, de forma que no podía garantizar que el suministro mejorara la calidad de vida de su paciente.

   Así las cosas, en el asunto en cuestión, el segundo requisito no se encuentra agotado, pues existiendo un medicamento P.O.S. que puede suplir a la CITOCOLINA (CDP) x 500 mg, es menester que sea aquél el que se autorice a la accionante. Por tal razón, esta S. no accederá a las pretensiones de la señora Y.A.D., no obstante lo cual ordenará a Salud Total E.P.S. que remita a la actora a una nueva valoración por parte de su médico, con el propósito de establecer si el fármaco sugerido por el Comité Técnico Científico puede contribuir a la recuperación de la afiliada, en cuyo caso, deberá suministrarse en el menor tiempo posible.

   Entonces, dadas las circunstancias los requisitos restantes únicamente se revisarán respecto del menor J.G.B.R. y su solicitud del medicamento CICLOSPORINA x 50 mg, puesto que de los hechos y pruebas obrantes en los demás expedientes sujetos a revisión, la S. constató que no cumplían con alguna de las exigencias que se confrontan.

3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.

   Frente a la falta de capacidad de pago de la señora N.R.L. para asumir el costo del fármaco que requiere su menor hijo en razón de la enfermedad renal que lo aqueja, encuentra la S. que la afiliada aseveró que su situación económica no le permitía ni a ella ni a su familia costear el servicio con recursos particulares, afirmación que no fue controvertida por Humanavivir E.P.S-S. De este hecho, la S. colige que el tercer requisito está agotado, máxime siendo la actora y su hijo beneficiarios del régimen subsidiado.

   Sobre la capacidad de pago de las personas afiliadas al régimen subsidiado, esta Corporación en providencia T-572 de 2006 con ponencia del Magistrado M.G.M.C. dijo:

   ''... respecto de las personas afiliadas al SISBEN esta Corporación ha establecido una presunción de incapacidad económica frente a los mismos, por cuanto hacen parte de la población más pobre y vulnerable de Colombia. En dicho sentido, en la sentencia T-908 de 2004, esta Corporación señaló:

   ''Cuando una persona ha demostrado que se encuentra clasificado en el nivel 2 del SISBEN, no tiene que presentar pruebas adicionales de que es incapaz de asumir el valor de las cuotas moderadoras correspondiente a un tratamiento de alto costo, como es el caso de quien padece un tumor maligno. En estos eventos corresponde a la contraparte desvirtuar dicha situación.''

   Lo anterior, resulta totalmente compatible con el objetivo perseguido por el régimen subsidiado de salud y el SISBEN, esto es, la efectividad del principio de solidaridad, puesto que dichas figuras se convierten en herramientas básicas para lograr el verdadero favorecimiento de los sectores más sensibles y desprotegidos, ya que persiguen hacer realidad el aprovechamiento del gasto social.

   Es preciso resaltar, que la vinculación al SISBEN es el resultado de un análisis ponderado de datos, mediante el mecanismo de encuesta, que da como resultado la ubicación en uno de los niveles de pobreza preestablecidos en tal sistema, lo cual tiene el objeto de canalizar las diversas ayudas que a dicha población deban otorgarse, que no es otra cosa que la simple aplicación de principios como el respeto de la dignidad humana y la prevalencia del interés general.''

   Corroborado el cumplimiento de la exigencia en mención, la S. procede a analizar el último de los requisitos,

4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.

   Dentro del expediente T-1.818.505, Humanavivir E.P.S-S, entidad de la cual es beneficiario el menor J.G.B.R., informó al juez de tutela que el medicamento CICLOSPORINA x 50 mg, había sido ordenado por un médico adscrito a la red pública de servicios integrados a la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá y que, por consiguiente, era esa entidad quien debía cubrir autorizar y asumir el costo del fármaco prescrito.

   Empero, esta información nunca fue puesta en conocimiento de la señora N.R.L. como se observa de lo expuesto en el escrito de tutela y del formato de negación de servicios y/o medicamentos adjuntado por la accionante, en donde aparece como justificación para la negación de la CICLOSPORINA ''servicio no contemplado en el Acuerdo 306 de 2005'', sin que se haga mención alguna a la falta de vinculación o convenio con la I.P.S. que hace la solicitud o con el médico que ordena el medicamento.

   Tales aseveraciones tienen especial relevancia en este asunto, como quiera que si bien esta Corporación ha sido enfática al afirmar que para que un servicio no P.O.S. sea ordenado por vía de tutela debe haber sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la que pertenece quien solicita el fármaco, también ha sido explícita al señalar que si ésta es la razón esgrimida para justificar la negación, así debe indicársele al afiliado en cumplimiento del deber de acompañamiento e información, pues de lo contrario el acceso a los servicios de salud se obstaculiza. Corte Constitucional, Sentencia T-110 de 2007, M.P. R.E.G.

   Igualmente, es de resaltar que está en discusión el derecho a la salud de un menor de edad y nuestra Carta Política da prevalencia a estos sujetos en razón de su vulnerabilidad e indefensión, más aún tratándose de personas de escasos recursos económicos, quienes finalmente no acudieron a un médico particular sino a un médico adscrito a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.

   Expuesto lo precedente, esta S. de Revisión considera que el último de los requisitos se encuentra cumplido en la demanda de tutela examinada, de modo que concederá el amparo deprecado por la señora N.R.L. en representación de su menor hijo J.G.B.R. y ordenará a Humanavivir E.P.S-S que autorice y provea el fármaco CICLOSPORINA x 50 mg que necesita el infante para controlar su afección renal, aunque posteriormente pueda ejercer el recobro correspondiente ante la Secretaría Distrital de Salud o ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, conforme a lo expuesto en el numeral tercero del presente capítulo.

   5.3. Conclusiones.

   Para esta S. de Revisión, resulta evidente que conforme a los supuestos fácticos contenidos en los expedientes T-1.818.505, siendo la accionante la señora N.R.L. en representación de su hijo G.B.R., y T-1.857.741, actuando como demandante la señora Y.A.G. en representación de su hermano H.R.G.R., el amparo del derecho a la salud debía concederse, en el primero de los casos, en virtud de la verificación y cumplimiento total de los requisitos dispuestos para el efecto y, en el segundo, por cuanto se trataba de un derecho fundamental autónomo en razón de la transmutación.

   Así las cosas, Humanavivir E.P.S-S deberá suministrar el medicamento CICLOSPORINA x 50 mg que requiere con urgencia el menor G.B.R., aunque estará facultada para solicitar el reembolso ante la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, por cuanto se trata de un servicio excluido del P.O.S-S. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca- deberá proporcionar al señor H.R.G.R. el fármaco H. x 10 mg con cargo a los recursos que administra y sin hacer uso de la figura del recobro ante el FOSYGA, por tratarse de un medicamento incluido en el P.O.S.

   Respecto de los expedientes T-1.821.605 y T-1.850.360, donde actúan como accionantes la señora C.P.S.H. y el señor L.A.A.P., agente oficioso de Y.M.A.D., respectivamente, la S. anota que el amparo del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas no puede concederse, debido a que no se cumplieron cabalmente los requisitos para el acceso a un servicio excluido del P.O.S.

   En efecto, en el caso de la señora S.H. no fue posible determinar si la falta del medicamento Tegretol x 400 mg afectaba su salud y por contera su vida, ya que no comentó qué enfermedad padecía ni aportó documento alguno donde se explicitara su situación médica, simplemente obra una fórmula médica del año 2004. En cuanto a la señora Y.A.D., constató la S. que era posible reemplazar el medicamento CITOCOLINA (CDP) x 500 mg por uno contemplado dentro del P.O.S. Empero, dado que dicha sugerencia fue brindada por el Comité Técnico Científico de la E.P.S. se considera pertinente ordenar una valoración por parte del médico tratante, en aras de determinar si el medicamento sugerido puede ser suministrado a la accionante.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,