Sentencia de Tutela nº 905/08 de Corte Constitucional, 18 de Septiembre de 2008

1. Solicitud.

   El señor J.R.M.M. promovió acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (Seccional Santander) y ECOPETROL S.A., con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital en conexidad con la vida, con fundamento en los siguientes,

2. Hechos.

   1. Expresa que en ejercicio del derecho de petición, el 17 agosto de 2007 solicitó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander, Departamento de Pensiones, que le exigiera a ECOPETROL S.A. la expedición de la certificación del bono pensional y relación del producido, desde febrero 26 de 1951 hasta el 31 de enero de 1962, como trabajador de la estatal petrolera, para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva.

   2. Indica que el 28 de agosto de 2007, el jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander, le informó que respecto al tiempo en el cual trabajó con ECOPETROL S.A., no le corresponde a dicha entidad asumir la liquidación de ese tiempo. En consecuencia debía acudir a dicha entidad para que se le reconozca y pague la indemnización sustitutiva que solicita.

   3. Indica que se presentó personalmente en la oficina de personal de ECOPETROL S.A, con el oficio del Instituto de Seguros Sociales y le indicaron que, por Ley, dicha institución no le corresponde liquidar el bono pensional.

   4. Afirma, pertenecer a la tercera edad por tener 77 años, no tener empleo, ser cabeza de hogar y no tener ningún ingreso económico.

   5. Agrega que el Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander no tiene en cuenta que ha hecho lo posible para obtener por parte de ECOPETROL S.A. el pago del porcentaje que le corresponde a esa entidad, ni tampoco cumple con la obligación de liquidar el bono pensional. Esta circunstancia lo coloca en una situación difícil en la cual no hay solución, ni encuentra proceso administrativo eficaz para obtener el pago del bono pensional o su equivalente por parte de ECOPETROL S.A.

3. Pretensiones del accionante.

   Con fundamento en los anteriores hechos, J.R.M.M. solicita la protección del derecho fundamental al mínimo vital en conexidad con la vida y seguridad social, por ser un sujeto de especial protección, pues pertenece a la tercera edad. En consecuencia, se ordene al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, que solicite a la empresa ECOPETROL S.A. el bono pensional y la relación de gananciales desde febrero 26 de 1951 hasta el 31de enero de 1962.

4. Actuaciones procesales.

   Mediante auto del dieciocho (18) de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja admitió la demanda interpuesta y dio traslado a las entidades demandadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.

5. Traslado y contestación de la demanda.

   1. ECOPETROL S.A.

      Aduce la representante legal de la petrolera, que el accionante confunde los conceptos indemnización sustitutiva y bono pensional, porque son instituciones independientes.

      Al respecto indica, que la indemnización sustitutiva opera cuando la persona cumple la edad para obtener la pensión de vejez, no tenga las semanas mínimas de cotización en el sistema y a su vez declare no tener capacidad para continuar. Mientras que el bono pensional corresponde a un aporte que contribuye a la conformación de un capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

      Señala que el Instituto de Seguros Sociales no se ha pronunciado sobre el asunto del señor M.M., porque no se les ha solicitado la confirmación de la información laboral. Sobre el punto dijo: ''no ha realizado liquidación del bono pensional o cobro alguno de la cuota parte respectiva, razón por la cual mi representada espera los trámites que en tal sentido se surtan para cumplir con sus futuras responsabilidades, las que necesariamente dependen de la efectividad del ISS y su aporte dentro del trámite administrativo a realizar.''

      Afirma que, de acuerdo con el inciso 2 del Decreto 876 de 1998, el Instituto de Seguros Sociales es quien debe reconocer y pagar la prestación social correspondiente, lo cual una vez se realice, los faculta para cobrar la cuota parte correspondiente a ECOPETROL S.A., quien estará dispuesta a hacerlo sí efectivamente le correspondiera. En la medida en que esa entidad por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no es una Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no tienen la obligación de efectuar reconocimiento de pensiones o indemnizaciones sustitutivas. Agrega que ''ninguna norma que regule el contenido de la Ley 100 de 1993 por obvias razones, le será aplicable a ECOPETROL S.A., pues por la ley el régimen que regula el tema pensional es excepcional.''

      Expresa que a la empresa ECOPETROL S.A. no la cobija la Ley 100 de 1993 y por tanto no puede reconocer al S.M.M. una indemnización sustitutiva, ya que dicha institución jurídica hace parte del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida que administra el Instituto de Seguros Sociales.

      Por último alega que no le compete a la petrolera expedir un bono pensional sino al Instituto de Seguros Sociales, para que posteriormente ECOPETROL asuma su parte respectiva, si es del caso.

   2. Instituto de Seguro Sociales.

      El Instituto de Seguros Sociales (Seccional Santander) solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor M.M.. Aduce no ser competente, puesto que la empresa ECOPETROL es la responsable de reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez.

1. A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:

   Copia de la petición interpuesta el 17 de agosto de 2007, por el señor J.R.M.M. ante el Instituto de Seguros Sociales, en el cual solicita que se le exija a ECOPETROL certificación laboral para la expedición del Bono Pensional y la relación de gananciales desde el 15 de marzo de 1971 hasta el 2 de enero de 1979. Así mismo se pide la liquidación y reconocimiento de la indemnización sustitutiva y/o el Bono Pensional.

   Copia de la respuesta que el ISS dio al actor el 28 de agosto de 2007. En lo pertinente dijo:

   ''El Instituto de Seguros Sociales, no es la entidad competente para efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez por usted solicitada ya que respecto al tiempo laborado en ECOPETROL, es esta misma entidad quien debe reconocer y cancelar la correspondiente indemnización por el tiempo que estuvo vinculado, de conformidad con el Decreto 1730 de 2001 por medio del cual se reglamentan los artículos 37 , 45 y 49 de la Ley 100 de 1993, referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida, que en su artículo 2 expresa textualmente: ''Cada Administradora del Régimen de Prima Media con prestación definida a que hay cotizado el trabajador deberá efectuar el reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva, respecto del tiempo cotizado.''

   ''Teniendo en cuenta lo anterior y en cuanto su solicitud de reconocimiento de pagos efectuados a ECOPETROL, no le corresponde al ISS la liquidación de dichos tiempos, es decir que por el tiempo de servicio con ECOPETROL por lo que usted deberá acudir directamente ante esta la entidad competente de conformidad con la Ley, para lo concerniente al reconocimiento y posterior pago de la indemnización''

   Copia de la cédula de ciudadanía del señor J.R.M.M..

2. Pruebas practicadas por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja.

   En diligencia realizada el 25 de septiembre de 2007, en el despacho del juez de instancia, le tomo declaración a J.R.M.M.. En la cual afirmó lo siguiente:

   ''Preguntado: Por sus anotaciones personales y generales de ley.

   Contestó: ''Mi nombre es J.R.M.M., natural de Carolina del P. (Antioquia), tengo 77 años de edad, estado civil casado, estudios primero de primaria, actualmente pensionado del Seguro Social (...)''

   ''Preguntado: S. manifestar al despacho cual es su actual situación económica.

   Contestó: Tengo 77 años soy pensionado por el Seguro Social con $433.000 pesos, desde el 18 de septiembre de 1990, laboré a ECOPETROL desde el 26 de febrero de 1951 hasta enero 31 de 1962, era operador 1 de contra incendios sección procesos, después trabaje en transportes Barrancabermeja S.A. cotizando para el Seguro Social 824 semanas, allí me pensione, después por la edad y la enfermedad tuve que vender el carro de servicio público y me quede en la casa. Vivo en casa propia y tengo una cuenta en Bancolombia y la pensión la cobro en Colmena, tengo una compraventa que se llama el Recreo.

   ''Preguntado: S. indicar al despacho sus ingresos y gastos mensuales.

   Contestó: Mi ingreso es la pensión, lo que me deja la compraventa que es aproximadamente $150.000 mensual, en servicios públicos gastos $200.000 y el alimentación $25.000 diarios.

   ''Preguntado: S. manifestar al despacho que bienes componen su patrimonio.

   Contestó: Tengo una casa y el 50% de un apartamento en la carrera 24.''

1. Sentencia única de instancia

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja, mediante providencia del 1 de octubre de 2007, negó el amparo del derecho fundamental al mínimo vital en conexidad con la vida, igualdad y seguridad social, pues consideró que la tutela era improcedente.

Indicó que el derecho fundamental al mínimo vital no se afectó, pues el señor M.M. obtiene del Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez por un salario mínimo, además de lo que percibe de una compraventa. Entonces se desvirtúa la presunción de afectación al mínimo vital, por el no reconocimiento de la prestación que solicitó el actor.

Señaló que, de causarse el derecho a la pensión o indemnización, le correspondería al ISS aplicar el Decreto 876 de 1998 y no el Decreto 1730 de 2001, en tanto que el primero es norma especial, el cual obliga reconocer a los trabajadores que estuvieron trabajando en ECOPETROL las prestaciones pertinentes y con base en ello efectuar el recobro de la parte respectiva.

Agrega que respecto al derecho a la indemnización sustitutiva, no le corresponde analizar si el contenido de las decisiones que tomaron las demandadas son acertadas o incorrectas, por ser el procedimiento de la acción de tutela breve y sumario, por lo cual la controversia debe resolverse a través de un proceso declarativo ante la jurisdicción ordinaria.

1. Pruebas practicadas en sede revisión por la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional.

   En auto del 9 de abril de 2008, la S. Sexta de Revisión ordenó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander allegara copia de la Historia Laboral del S.J.M.M. y la resolución que concede la pensión de vejez.

   El 29 de abril de 2008 la Secretaría General de la Corte Constitucional informó que la entidad no allegó la información, razón por la cual el 6 de mayo se le requirió el cumplimiento del auto de pruebas. No obstante el 20 mayo del año en curso, se informa al despacho que no se recibió documento alguno.

2. Documentos allegados por el señor J.R.M.M..

   a.) Copia del escrito del 22 de enero de 2001, que le dirigió la Cordinación de Relaciones Laborales Departamento de Personal y Servicios de ECOPETROL S.A. al señor J.R.M.M., en el cual indica que:

   ''una de las características para la expedición de su Bono Pensional se requiere que la persona se afilie al Sistema de Seguridad Social ya sea en el ISS, en un fondo privado o se vincule a una entidad exceptuada por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.''

   b.) Copia de una certificación laboral expedida por ECOPETROL S.A el 4 de enero del año 2000 con la siguiente información:

   ''Fecha de ingreso: Día- 26 Mes- 02 Año- 1951

   ''Fecha de retiro: Día -3 Mes-01 Año-1962

   ''Tiempo neto laborado: Diez años, once (11) meses y dos (2) días.''

   c.) Copia del escrito con fecha 12 de marzo de 2008 que dirige el Jefe de Departamento de Pensiones ISS (Seccional Santander), al S.J.R.M.M., en el que informa:

   ''Al estudiar el expediente se encuentra que el peticionario fue pensionado a través de la resolución 0184 de 1991 por los tiempos con Transportes Barrancabermeja comprendidos en 824semanas. A. nuevo certificado de tiempo laborados en ECOPETROL comprendidos el 26 de febrero de 1951 hasta el 31 de enero de 1962, estos tiempos nos dan 3935 días que comprenden 562 semanas, sumadas nos darían más de 1000 semanas.

   ''Al estudiar el régimen aplicable de la pensión encontramos que el instituto para la época en que se pensionó el peticionario concedía el derecho con tiempos privados y no con tiempos públicos ya que las cajas eran las encargadas de administrar las pensiones de los servidores públicos, la única excepción a la regla es la Ley 71 de 1988 que daba la facultad al Instituto de entregar pensiones con tiempos públicos y privados siempre y cuando los tiempos públicos hayan sido cotizados a las cajas o fondos y no dentro de la misma entidad.''

   4. Escrito dirigido por el S.J.R.M.M. el 13 de agosto de 2008 a esta Corporación con las siguientes precisiones:

   ''De manera respetuosa acudo a su despacho con el fin de comunicarle que existe efectivamente la obligación para el Seguro Social de efectuar la liquidación de la indemnización sustitutiva y luego remitirla a ECOPETROL cobrando la cuota parte de conformidad con el artículo 2 inciso 2 del Decreto 876 de 1998.

   ''El hecho de que reciba pensión del Seguro Social no impide al ISS efectuar esta operación. Se solicita indemnización sustitutiva y no reliquidación de pensión.

   ''Reliquidar la pensión con los tiempos de ECOPETROL no es favorable ya que bajaría el monto de la misma, por contera procede la solicitud de indemnización por los tiempos laborados a la estatal petrolera.

   ''Lo que se quiere es que el ISS liquide y pague la indemnización por tiempos laborados a la estatal cobrando la cuota parte respectiva a ECOPETROL.''

1. Competencia

   La S. Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia proferida el 1 de octubre de 2007 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja.

2. Problema Jurídico

   Teniendo en cuenta que al señor J.R.M.M. el 18 de septiembre de 1990 le fue reconocida una pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, la S. se ocupará de analizar, sí el Instituto de Seguros Sociales (Seccional Santander) y la empresa ECOPETROL S.A. vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital del actor, por negarle el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la que considera tener derecho porque laboró del 26 de febrero de 1951 hasta 31 de enero de 1962 en la empresa ECOPETROL S.A.

   Con el fin de dar solución al problema jurídico, esta S. estudiará la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de prestaciones sociales, y la incompatibilidad entre la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de pensiones. Reiteración de jurisprudencia

   La acción de tutela se creó como un mecanismo para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia y, como tal, el Decreto 2591 de 1991 la reglamentó y señaló las reglas básicas de aplicación. Es así como el artículo 6º de dicha normativa delimitó su procedencia para situaciones en las cuales no existieran recursos o mecanismos judiciales ordinarios, lo cual no obsta para que se analice en cada caso si el procedimiento correspondiente resulta eficaz de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas.

   La Corte Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que, en principio, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión o indemnización sustitutiva, en la medida en que no es fundamental, al no tener aplicación inmediata, puesto que necesita el lleno de unos requisitos definidos previamente en la ley.

   Sin embargo, este tribunal Constitucional ha contemplado de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento del derecho de pensión siempre y cuando el desconocimiento de aquel comprometa el núcleo esencial de un derecho fundamental. Recientemente la Sentencia T-043 de 2007 M.P.J.C.T. reiteró las tres condiciones concurrentes que deben darse en cada caso para que proceda esta acción:

   ''a. que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública;

   2. que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental;

   3. que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.''

   De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de la pensión puede adquirir una connotación de derecho fundamental cuando por conexidad ponga en peligro otros derechos de naturaleza fundamental, entre ellos la vida, el mínimo vital y la dignidad humana de las personas de la tercera edad. Bajo esa premisa, cuando se niegue el reconocimiento de una pensión y dicha condición involucre directamente a personas de la tercera edad, procede la acción de tutela. Al respecto en la sentencia T-668 de 2007 M.P.C.I.V.H.:

   ''En síntesis, la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que el conflicto planteado involucre personas de la tercera edad y se logre acreditar la afectación de garantías fundamentales que no puedan ser protegidas oportunamente a través de los medios de defensa previstos para el efecto, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica. En dichos eventos, le corresponde al juez constitucional evaluar, valorar y ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y todos los factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad de brindar una protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e igualmente, de determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección que se debe brindar.''

   En esa misma línea argumentativa, la Sentencia T -1013 de 2007 M.P.M.G.M.C. expresó:

   ''Así las cosas, es razonable deducir que someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios, a una persona cuya edad dificulta el acceso a la vida laboral y que sus ingresos son precarios para el sostenimiento personal y el de su familia, resulta desproporcionadamente gravoso porque le ocasiona perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar y se le disminuye su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha concedido en múltiples oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en forma definitiva, o transitoria, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.''

   Conforme a las consideraciones expuestas, la acción de tutela procederá para solicitar el reconocimiento de una pensión de vejez o de una indemnización sustitutiva siempre que la negativa implique conexidad con un derecho de naturaleza fundamental y esté de por medio la protección efectiva de los sujetos de especial protección. Los efectos de la protección podrán ser transitorios o definitivos, subordinados a las reglas que rigen el perjuicio irremediable o si se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente resulta ineficaz por las condiciones específicas de cada situación.

   En los casos en los cuales el solicitante o afectado sea de la tercera edad, Sentencia T-580 de 2005. ''Este Tribunal ha sostenido que la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de reconocimiento de pensiones, adquieren cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran en situación de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad. Para la Corte, la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales''. el juicio de procedibilidad de la acción de tutela debe ser riguroso, en tanto que debe someter a análisis las circunstancias apremiantes de la protección, más no debe ser tan estricto, pues la condición de pertenecer a la tercera edad implica, por sí misma, el incremento de la vulnerabilidad del individuo. En tal sentido la Corte dijo T- 668 de 2007 M.P.C.I.V.H.. En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T- 456 de 2004 M.P.J.A.R. y la T-789 de 2003 M.P.M.J.C.E.:

   ''...en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional -esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad''.

   3.1 Caso concreto. Procedencia de la acción de tutela en el asunto objeto de estudio.

   De acuerdo a las consideraciones hechas, la S. establecerá si en el caso objeto de revisión procede la acción de tutela para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

   El señor J.R.M.M. de 77 años, laboró para la Empresa ECOPETROL S.A. del 26 de febrero de 1951 al 31 de enero de 1962. Posteriormente trabajó en Transportes Barrancabermeja, empresa en la cual cotizó en el ISS 824 semanas y en consecuencia el 18 de septiembre de 1990 le reconocieron una pensión de vejez, correspondiente a un salario mínimo.

   El 17 agosto de 2007 el demandante solicitó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander, Departamento de Pensiones, que le pidiera a la empresa ECOPETROL S.A. la expedición de la certificación del bono pensional del 26 de febrero de 1951 al 31de enero de 1962, como trabajador de la estatal petrolera, para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva.

   Como respuesta a la petición, el 28 de agosto de 2007 el jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander, informa no ser responsable de asumir la liquidación por el tiempo que trabajó con ECOPETROL S.A. y, por tanto, debía acudir a ECOPETROL S.A, para que se le reconozca y se le pague la indemnización sustitutiva que solicita.

   Por lo anterior, el señor M.M. se acercó a la oficina de personal de ECOPETROL S.A. No obstante, le respondieron que por ley a dicha institución no le corresponde liquidar el bono pensional.

   Alega el actor que se vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales (Seccional Santander) se negó a reconocer la indemnización sustitutiva, al no ser ella la responsable de asumirla en la medida que ese periodo de tiempo lo laboró en ECOPETROL y su vez ECOPETROL S.A. se negó, puesto que dice que quien debe reconocer la indemnización sustitutiva es el Instituto de Seguros Sociales, para posteriormente solicitarles a ellos la cuota parte respectiva.

   En ese contexto resulta necesario recordar que la Ley 100 de 1993 en el artículo 37 define la indemnización sustitutiva como una opción, para las personas que pese a tener la edad necesaria no pudieron obtener la pensión de vejez por no reunir las semanas mínimas de cotización.

   ''ART. 37.- Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado''.

   Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-286 de 2008 M.P.M.J.C.E. precisó lo siguiente:

   ''La finalidad de la indemnización sustitutiva, no es otra que la de ''[p]ermitir a las personas que luego de haber llegado a la edad de pensión y que (i) no hayan alcanzado a generar la pensión mínima o (ii) no hayan cotizado al menos 1150 semanas El artículo 67 de la Ley 797 de 2003 prescribe al respecto: ''Artículo 14. El artículo 65 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 65. Garantía de Pensión Mínima de Vejez. En desarrollo de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, créase el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, como un patrimonio autónomo con cargo al cual se pagará, en primera instancia, la garantía de que trata este artículo. El Gobierno Nacional definirá el régimen de organización y administración de este fondo, así como la entidad o entidades que lo administrarán. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad, si son hombres, y cincuenta y siete (57), si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas tendrán derecho a que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión''., reclamar la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva de sus aportes. La hipótesis contraria implicaría que, aún cuando los cotizantes hayan alcanzado la edad en la cual ley presume la disminución significativa de la capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando, sin tomar en consideración las condiciones fácticas que impiden a los sujetos hacerlo.'' Sentencia C-375 de 2004, Magistrado Ponente: E.M.L..

   ''(...) Igualmente, ha señalado que el derecho al reconocimiento ''(...) de la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber el de garantizar a todos los habitantes "el derecho irrenunciable a la seguridad social''. Ver entre otras las sentencias T-888/01, T-609/02, T-259/03 y T-495/03.

   Sobre ese aspecto el artículo 1 del Decreto 4640 de 2005 reglamenta el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y fija las situaciones en las cuales procede el reconocimiento de la pensión de vejez. Entre esas el literal a) señala:

   ''a)(...) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;(...)''

   Así mismo el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 señala las incompatilidades de la indemnización sustitutiva de vejez en los siguientes términos:

   ''Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez.

   Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.''

   En esas condiciones la indemnización sustitutiva se reconoce a las personas que no cumplen con las semanas de cotización para obtener la pensión de vejez y manifiestan voluntariamente no continuar con la vinculación al sistema, para así poder reclamar dicha prestación. No obstante, la indemnización sustitutiva es lo contrario al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, entonces si una persona se le reconoce una indemnización sustitutiva no podría posteriormente pedir una pensión de vejez o viceversa, tal y como lo expresa el artículo 6 del Decreto 1730. Es decir que al efectuarse el pago y reconocimiento de la pensión, los aportes dados durante toda la vida laboral son los que garantizan el pago y por tanto no podría darse una devolución, en la medida que el sistema de seguridad social en pensiones lo rige el principio de solidaridad.

   Tal fue el caso que analizó esta Corporación en la Sentencia T- 750 de 2006 M.P.C.I.V.H. , en el cual un señor que trabajó para la empresa ECOPETROL S.A. en forma temporal y en varias oportunidades, del 6 de marzo de 1975 hasta el 6 de junio de 1980 y solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva al Instituto de Seguros Sociales. En dicha ocasión la S. estableció que en virtud del inciso 2° del artículo 2° del decreto 876 de 1998 el Instituto de Seguros Sociales era el responsable de reconocerle la indemnización sustitutiva y exigirle a ECOPETROL S.A. la cuota parte respectiva, por cuanto el demandante no alcanzó a cumplir con las semanas necesarias de cotización y por la edad ya no seguiría vinculado al sistema de seguridad social en pensiones.

   En el mencionado fallo se concluyó lo siguiente:

   ''Como resultado, la S. considera que debe ser el Instituto de Seguro Social el que de conformidad con el inciso 2° del artículo 2° del decreto 876 de 1998 pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez del tiempo laborado en ECOPETROL por la suma de $2.624.307 pesos, reconocida por el mismo ISS mediante la resolución 2161 de 2005, con la facultad de cobrar a ECOPETROL la cuota parte respectiva.

   ''En el presente caso se halla vulnerado el derecho al mínimo vital, el señor A.S. afirma que, por su avanzada edad, 71 años, la falta de recursos económicos y al darse cuenta que no podía continuar cotizando con el fin de cumplir con el mínimo de semanas exigidas por la Ley para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, tuvo que solicitar al ISS, el 11 de mayo de 2001, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. La cual como se ha advertido no se ha pagado.''

   Ahora bien, como se analizó, la acción de tutela procede excepcionalmente para estos casos, solo si el desconocimiento del derecho de pensión o la indemnización sustitutiva, que es de tipo prestacional, vulnera por conexidad un derecho de tipo fundamental, como son el mínimo vital y la dignidad humana de una persona que por pertenecer a la tercera edad está catalogada como un sujeto de especial protección.

   Con los documentos que obran en el expediente y de las pruebas practicadas por el Juez de instancia se constató que el caso del S.M. no se pueden aplicar los argumentos expuestos en la Sentencia T- 750 de 2006 M.P.C.I.V.R., puesto que a pesar de ser casos similares, en el presente existe ya un reconocimiento de una pensión de vejez desde el 18 de septiembre de 1990, lo cual impide que el mismo Instituto de Seguros Sociales reconozca también la indemnización sustitutiva por el periodo de tiempo que laboró el accionante para la empresa ECOPETROL S.A. En efecto, el artículo 6 del Decreto 1073 de 2001dice: ''las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez.''

   Así las cosas resulta impropio pedir una indemnización sustitutiva, en la medida que aquella es una opción para quienes no accedieron a la pensión de vejez y no para los que por el contrario sí gozan de dicha prestación pensional.

   Ahora bien, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece la acumulación de semanas cotizadas, en los siguientes términos:

   ''para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio''.

   En esas condiciones, el tiempo que laboró el señor M. en ECOPETROL S.A. del 26 de febrero de 1951 al 31 de enero de 1962 y posteriormente en la empresa Transporte Barrancabermeja, es compatible y por tanto cabría la reliquidación de la pensión.

   No obstante, el demandante solicitó explícitamente a esta S. de Revisión Folio 51 del cuaderno de revisión. , no querer la reliquidación de la pensión, porque la considera desfavorable para él, puesto que bajaría el monto de la pensión. Por lo tanto esta S. se abstiene de entrar a estudiar lo referente a ese tema.

   Es pertinente precisar que tampoco opera la expedición del bono pensional por cuanto aquel se da cuando el afiliado se traslada del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida que administra el ISS, al de Ahorro Individual que administran los distintos fondos de pensiones, cosa que no ocurre en el presente asunto.

   En conclusión, no se afectó el derecho fundamental al mínimo vital porque el accionante posee bienes inmuebles y tiene un negocio de compra y venta, todo lo cual le genera ingresos mensuales que sumados a su pensión de vejez le permite subsistir.

   Por todo lo anterior, al no haber vulneración del derecho fundamental al mínimo vital y no ser compatibles la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva de acuerdo al artículo 6 del Decreto 1073 de 2001, se confirmara la decisión de instancia en cuanto negó el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución