Sentencia nº 1475 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 5 de Diciembre de 2002 - Jurisprudencia - VLEX 52568344

Sentencia nº 1475 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 5 de Diciembre de 2002

EmisorSala de Consulta y Servicio Civil
Número de expediente1475
Fecha05 Diciembre 2002
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002)Radicación numero: 1475

Actor: MINISTRO DE COMERCIO EXTERIOR

Referencia: FONDO NACIONAL DE GARANTIAS S.A. Asunción Parcial de planes de medicina prepagada. Efectos laborales y tributarios.

El señor Ministro de Comercio Exterior doctor J.H.B.A., encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Desarrollo Económico, a petición del Presidente del Fondo Nacional de Garantías S.A., formula consulta a la Sala acerca de la viabilidad de asumir la entidad, de forma parcial, el costo de los planes complementarios de medicina prepagada y los efectos laborales y tributarios que de ello se derivan. A. efecto pregunta :

  1. ¿ Es viable jurídicamente el acto por medio del cual se reconoció la prestación?

  2. De ser afirmativa la respuesta anterior, dicha prestación constituye un derecho adquirido y además sería predicable tanto a empleados públicos como a trabajadores oficiales?

  3. Es válida la orden de suspensión de la prestación a partir del 1° de abril de 2002 impartida por la Administración del FONDO NACIONAL DE GARANTIAS S.A.?

  4. Dado el tratamiento tributario que le otorgó al mencionado beneficio el cual se tenía como un ingreso de cada servidor, a efectos de calcular la respectiva base de retención en la fuente, esta situación podría dar lugar a que eventualmente los funcionarios del FONDO NACIONAL DE GARANTIAS S.A. reclamaran su restablecimiento por considerarla salario en especie o por tratarse de un ingreso ordinario entendido como pago indirecto proveniente de la renta de trabajo?

  5. Adicionalmente, de haberse llegado a afectar la tarifa del impuesto sobre la renta con incrementos en los “intervalos” y el “porcentaje de retención” y la consiguiente incidencia del aumento en relación con el “valor a retener” sobre pagos gravables respecto de algunos funcionarios del FONDO NACIONAL DE GARANTIAS S.A., de conformidad con las tablas de retención en la fuente que se aplicaron desde 1995 cuando la Junta Directiva aprobó la referida prestación extralegal hasta el 1° de abril de 2002 fecha a partir de la cual la misma se suspendió, facultaría a los trabajadores a exigir los correspondientes ajustes en nómina y/o para reclamar los reintegros de las sumas correspondientes al referido impuesto pagados en exceso?

Antecedentes

Señala la solicitud de consulta que la Junta Directiva del FONDO NACIONAL DE GARANTIAS S.A., en su sesión del 3 de agosto de 1995 (Acta No 192), aprobó la asunción por parte del Fondo del 70 % de los costos de los planes complementarios ofrecidos por empresas de medicina prepagada a los trabajadores y a sus familiares que de ellos dependen económicamente. Los funcionarios interesados se acogieron a este beneficio y asumieron el 30% restante de los planes de salud. El valor correspondiente al 70 % asumido por la entidad, se tenía en cuenta para fijar la base de retención en la fuente de cada servidor. La Administración del Fondo suspendió el beneficio a partir del 1° de abril de 2002.

La Sala considera

El Fondo Nacional de Garantías S.A. [1] es una sociedad anónima de naturaleza mercantil de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico, con aportes de capital de la Nación y sus entidades descentralizadas superior al 90 %, por lo que su régimen es el aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y, por tanto, conforme a la ley 489 de 1998, hace parte de la rama ejecutiva del poder público, sector descentralizado ( arts. 39 y 38.2.f. ).

Régimen prestacional.- El artículo 97 de la ley 489 de 1998 define las sociedades de economía mixta como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Sobre el régimen aplicable a sus servidores el parágrafo dispone :

“Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90 %) de su capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.” ( Negrillas de la Sala )

El régimen de tales servidores está previsto en el inciso 2° del artículo 5° del decreto ley 3135 de 1968, conforme al cual las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Sobre la competencia estatutaria para determinar las actividades que deban ser desempeñadas por empleados públicos, la Corte Constitucional en la sentencia C- 484 de 1995 sustenta la declaratoria de exequibilidad de este precepto en las siguientes consideraciones:

“Por el contrario, para la Corte, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley.

En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales.”[2]En el caso del Fondo, el artículo 70 de sus Estatutos dispone que todos los empleados del Fondo Nacional de Garantías S.A. serán trabajadores oficiales, a excepción del P. y del Jefe de Control Interno, quienes serán empleados públicos.

Al efecto, ha de establecerse cuál es régimen salarial y prestacional de sus servidores, precisando de manera previa la naturaleza del beneficio creado por la Junta Directiva.

La Junta Directiva del Fondo, decidió asumir a cargo de la entidad el 70 % de los costos de los planes complementarios de medicina prepagada, en lo términos ya señalados, de lo cual la Sala infiere que se trata del establecimiento de una prestación social para asumir el riesgo de salud del servidor y del grupo familiar dependiente de éste, y por ello no constituye un pago retributivo por sus servicios, como lo ha señalado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 12 de febrero de 1993:

“La prestación social, al igual que el salario nace indudablemente de los servicios subordinados que se proporcionan al empleador, pero a diferencia de aquél, - y en esto quizá estriba la distinción esencial entre...

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