Sentencia nº 1451 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 12 de Diciembre de 2002
| Número de expediente | 1451 |
| Fecha | 12 Diciembre 2002 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Bogota, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002)
Radicación número: 1451
Actor: MINISTRO DE MINAS Y ENERGIA
Referencia: Reanudación del proceso de enajenación de acciones de propiedad de la Nación y de la Financiera Energética Nacional FEN en ISAGEN S.A. E.S.P.
La señora Ministra de Minas y Energía y el señor Viceministro de Hacienda y Crédito Público encargado de las funciones de tal Despacho del anterior gobierno, formulan a la Sala consulta sobre los efectos de la suspensión transitoria del proceso de enajenación de acciones propiedad de la Nación y de la Financiera Energética Nacional-FEN-, en ISAGEN S.A. E.S.P. ordenada por la Corte Constitucional en sentencia SU-1193 de 2000. A. efecto se pregunta:
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¿Es legalmente procedente en la actualidad realizar las actuaciones previstas en el Reglamento de Venta y Adjudicación de Acciones, a las que se ha hecho referencia en el antecedente 19 del presente escrito, para perfeccionar la enajenación de la acciones adjudicadas en la primera etapa, esto es, publicar el aviso respectivo para que los adjudicatarios puedan desistir de perfeccionar el contrato y, en caso en que no se produzca dicho desistimiento, continuar el tramite ya citado relacionado con las acciones que les fueron adjudicadas?
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Teniendo en cuenta que la vigencia del Reglamento de Venta y Adjudicación de acciones emitidas por ISAGEN S.A E.S.P. estaba prevista hasta el día 30 de junio de 2001 y, que por efecto de la sentencia de tutela SU- 1193-2000 de la H. Corte Constitucional del 14 de septiembre de 2000, se suspendió el proceso de enajenación de la propiedad accionaria de la Nación y de la Financiera Energética Nacional - FEN - en ISAGEN S.A. E.S.P., una vez se decida por la jurisdicción contencioso administrativa lo que fuere pertinente en relación con los actos administrativos que motivaron la decisión de la H. Corte Constitucional y por esta causa se levante la suspensión de dicho proceso, ¿sería viable jurídicamente en un futuro continuar con el mismo y adelantar la segunda fase del programa de venta de conformidad con lo dispuesto en el respectivo Reglamento de Venta y Adjudicación?
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De ser afirmativa la respuesta al interrogante anterior, ¿Cómo se reanudan los términos?
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Por el contrario, ¿se debe considerar que pese a la suspensión del proceso, el mencionado Reglamento perdió fuerza ejecutoria como acto administrativo de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo?
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Si la respuesta al interrogante anterior es afirmativa y eventualmente en un futuro el Gobierno Nacional determina enajenar su propiedad accionaria en ISAGEN S.A. E.S.P. de conformidad con lo dispuesto en la Ley 226 de 1995, ¿deberá ofrecer nuevamente en una primera etapa sus acciones al sector solidario mediante una Oferta Especial de conformidad con la Ley 226 y adelantar un nuevo proceso de conformidad con la misma?
Mediante decreto 1738 del 7 de septiembre de 1999 [1] se aprobó el programa de enajenación de las acciones emitidas por ISAGEN S.A. ESP, de propiedad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Financiera Energética Nacional [2], FEN. En este decreto se estableció que el programa de enajenación se desarrollaría en dos (2) etapas:
Una primera etapa, de oferta pública de la totalidad de las acciones objeto del programa de enajenación a los destinatarios exclusivos de las condiciones especiales de que tratan el artículo 60 de la Constitución Política[3] y la Ley 226 de 1995, esto es, los trabajadores activos y pensionados de Isagen S.A., ESP, los trabajadores activos y pensionados de Hidromiel S.A., ESP, los ex trabajadores de Isagen S.A. ESP e Hidromiel S.A., ESP, salvo aquellos que hayan sido desvinculados por justa causa, las asociaciones de empleados o ex empleados de Isagen S.A., ESP, los sindicatos de trabajadores, federaciones y confederaciones de sindicatos de trabajadores, los fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión, los fondos de cesantías y pensiones, y las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa.
El procedimiento para la denominada "Oferta especial", era como sigue: la oferta pública tendría una vigencia de dos (2) meses, prorrogable antes de su vencimiento mediante adendo al Reglamento de Venta y Adjudicación. El plazo podría ser interrumpido mediante decreto de conformidad con lo establecido en la ley 226 de 1995. Para las aceptaciones de la oferta especial se exigió que estuvieran acompañadas de una consignación en monto del diez por ciento (10%) del valor de las acciones que el aceptante pretendía adquirir .
Para la segunda etapa se dispuso que las acciones no adquiridas en la primera etapa fueran puestas en venta, con sujeción al Reglamento de Venta y Adjudicación, entre las personas nacionales o extranjeras, naturales o jurídicas con capacidad legal y estatutaria para participar en el capital de Isagen S.A., ESP, y que cumplan con las condiciones establecidas en el mencionado reglamento para garantizar la continuidad del servicio. Dichas acciones se adjudicarán al que ofrezca el mayor precio por acción. Se exige además que las ofertas de compra de la segunda etapa estén respaldadas por una garantía de seriedad de oferta por un valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor de las acciones que se pretende adquirir.[4]
Contempló además el mencionado decreto que en el reglamento de venta y adjudicación de acciones se señalarían los aspectos necesarios para llevar a cabo la venta, cuyas condiciones y procedimientos se fijaron en aquél, entre ellos, el procedimiento correspondiente a la primera y segunda etapa; la aplicación de las condiciones especiales de que trata el artículo 5° del decreto 1738 de 1999; las condiciones que deberán acreditar las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que pretendan adquirir acciones de Isagen S.A. ESP en la segunda etapa con el fin de asegurar la continuidad del servicio de generación eléctrica de las centrales de propiedad de Isagen S.A. ESP; los mecanismos necesarios para garantizar la continuidad del servicio de energía eléctrica prestado por Isagen S.A. ESP cuando la mayoría de las acciones de esta sociedad sean adquiridas por los destinatarios de la oferta especial; la indicación de la forma de pago de las acciones; los mecanismos para dirimir empates; el monto y la calidad de la garantía de seriedad de la oferta; los mecanismos de garantía necesarios para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, y en general, todos los aspectos que se requieran para concretar el programa de enajenación.[5]
El reglamento de venta y adjudicación así como sus modificaciones y aclaraciones se dispuso fueran aprobados por el Comité Técnico, creado por el decreto 1738 de 1999, integrado por tres (3) miembros con sus respectivos suplentes, designados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Minas y Energía y el Director del Departamento Nacional de Planeación, con sujeción a este decreto y a las directrices que fije el Comité de Participación Privada[6].
La vigencia del programa de enajenación contenido en éste decreto se previó hasta el 30 de junio del 2000, y su prorroga fue permitida por el Gobierno para un período máximo de un (1) año contado a partir de la fecha antes indicada (artículo 17).
Este decreto fue modificado por el decreto 1195 de 2000 en lo relacionado a la forma de pago del precio de las acciones y extendiendo la vigencia del programa de enajenación hasta el 31 de diciembre de 2000, agregando que, en todo caso, el Gobierno podría prorrogar la vigencia de dicho programa hasta el 30 de junio de 2001. Posteriormente, mediante el decreto 2621 de 2000, fue aprobada una modificación al programa de enajenación de las acciones, en igual sentido al anterior decreto, en lo relacionado con la forma de pago del precio de las acciones y se extendió nuevamente la vigencia del programa de enajenación hasta el 30 de junio de 2001, derogando expresamente el decreto 1195 de 2000.
De la documentación a disposición la Sala se desprende:
Conforme al “Acta de Adjudicación Primera Etapa de Oferta de Acciones al Sector Solidario”, de septiembre 6 de 2000, “se aceptan las ofertas presentadas en la primera etapa (...) con el siguiente resultado.
“1. Aceptación por diez (10) acciones presentada el día 30 de agosto de 2000 por Interservicios (...)
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Aceptación por dos (2) acciones presentada el día 30 de agosto de 2000 por F.R.M. (...), trabajador activo de Isagen.
En esta misma A. quedó consignado que a quienes les fueron aceptadas las ofertas de compra, de acuerdo con el numeral 3.11 del Reglamento de Venta y Adjudicación, deberían entregar, a más tardar, a las 3:00 p.m. del 14 de septiembre de 2000 los documentos que acreditaren el pago del saldo de las acciones aceptadas.
Interservicios en oficio del 23 de agosto de 2001 solicitó la expedición de los títulos correspondientes a la adjudicación de acciones, por haber cumplido los requisitos reglamentarios.
En curso el programa de enajenación, el 12 de noviembre de 1999 las Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. instauraron acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas, C. -, por considerar que su garantía al derecho a la igualdad de oportunidades en el proceso de enajenación estaba comprometida, en tanto se les impedía participar en las mismas condiciones de los demás interesados, quienes estaban en la posibilidad de adquirir el ciento por ciento de la propiedad de las acciones en venta al introducirse modificaciones encaminadas a excluir su participación en la proporción dicha, con lo cual se vulneraban sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y las libertades económica, de libre empresa y de asociación. Las EEPPM figuraban...
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