Sentencia nº 11001-03-24-000-2000-6391-01(6391) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 29 de Noviembre de 2001
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2000-6391-01(6391) |
| Fecha | 29 Noviembre 2001 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre del dos mil uno (2001)
Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6391-01(6391)
Actor: J.A.M.S.
Referencia: ACCION DE NULIDADI.- DEMANDA
El ciudadano J.A.M.S., en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., mediante el trámite del proceso ordinario, solicita de esta Corporación que acceda a las siguientes
I.1. Pretensiones
Que declare la nulidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 7º, 8º, 10, 11, 14, 16, 18 y 22 de la Resolución Orgánica núm. 4959 de 28 de octubre de 1999, proferida por el Contralor General de la República, “Por la cual se expide el reglamento general sobre el Sistema Único de Control Fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios”.
I.2. Normas violadas y concepto de la violación
El demandante considera que las normas acusadas violan los artículos 6º, 121, 267, 268 y 365 de la Constitución Política; 14, 27.4 de la Ley 142 de 1994; 25, numeral 11, de la Ley 80 de 1993; 38 de la Ley 222 de 1995; 4º de la Ley 226 de 1995; 38 y 68 de la Ley 489 de 1998; 37 y 48 del Decreto Ley 266 de 2000; y 145 del Código de Comercio, sustentando así el concepto de violación:
PRIMER CARGO: El artículo 1º de la Resolución 4959 de 1999 viola los artículos 6º, 121 y 267 de la Constitución Política y 48 del Decreto Ley 266 de 2000, por las siguientes razones:
a.- Porque señala que el sistema único de control fiscal es aplicable a todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, esto es, oficiales, mixtas y privadas, cuando lo cierto es que el control fiscal tiene por objeto los fondos o bienes públicos. La naturaleza “pública” de un bien o recurso se define por la naturaleza jurídica del titular de los derechos que recaen sobre el mismo. En consecuencia, únicamente en aquellos casos en que cierto bien o recurso pertenece a una entidad pública, puede afirmarse que el mismo tiene naturaleza de público y, por ende, que está sujeto al control fiscal. Como la norma acusada no hace distinción alguna respecto de las empresas de servicios públicos privadas en las cuales el Estado participa y aquéllas cuyo capital pertenece completamente a los particulares, se arroga una facultad que no le ha sido conferida, desconociendo el principio de legalidad que impera en Colombia como Estado Social de Derecho.
b.- Porque el artículo 268, numeral 12, de la Constitución Política dispone que el Contralor General de la República está facultado para dictar normas generales para armonizar los sistemas de control de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial y, teniendo en cuenta que el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 establece que la rama ejecutiva del poder público está conformada, entre otras entidades, por las empresas sociales del Estado y por las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, disposición reiterada en el artículo 68 ibídem, que señala como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, se concluye que la norma demandada violó el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000, por cuanto extendió el ámbito de aplicación del sistema de control fiscal de las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas a las empresas de servicios públicos privadas, violando de paso los artículos 267 de la Constitución Política y 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, al pretender establecer un sistema de control fiscal para personas que no son entidades públicas.
SEGUNDO CARGO: El artículo 2º de la Resolución 4959 de 1999 viola el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, al definir como empresas de servicios oficiales o mixtas aquellas en las que el Estado participa indirectamente, ya que el concepto de “participación indirecta” no está definido en norma legal alguna aplicable a las empresas de servicios públicos o a las sociedades de economía mixta. En consecuencia, al extender el ámbito de sus funciones, el Contralor también contrarió los artículos 6º y 121 de la Constitución Política.
De otra parte, es inadmisible pretender que la Nación, las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, participan indirectamente en el capital de una empresa de servicios públicos cuando lo hacen a través de una entidad que legalmente no pertenece al sector descentralizado. Por tal razón, el artículo 2º que se demanda viola los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998.
Además, en parte alguna de la Ley 142 de 1994 o del Decreto Ley 266 de 2000 se establece que el control fiscal debe ejercerse respecto de aquellas entidades que tengan una participación indirecta del Estado.
El artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994 dispone que el control fiscal es aplicable a las empresas de servicios públicos en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de aquélla o de éstas tengan participación, la cual tiene que ser directa, en el sentido de que para que el control fiscal sea procedente alguna de estas entidades debe ser accionista de la empresa de servicios públicos.
TERCER CARGO: No es posible, como lo pretende el artículo 6º que se demanda, extender el objeto del control fiscal a toda la gestión empresarial de las empresas de servicios públicos, ni a todos los actos y contratos celebrados por las mismas, pues de esa forma se desconoce el ámbito fijado para el ejercicio del control fiscal por los artículos 27.4 de la Ley 142 de 1994 y 37 del Decreto Ley 266 de 2000.
El parágrafo primero del artículo 6º de la Resolución 4959 de 1999 dispone que las empresas de servicios públicos mixtas deben enviar a las autoridades de control fiscal los estados financieros de cada período contable. Por su parte, el artículo 37 del Decreto 266 de 2000 señala que la contraloría competente tendrá acceso exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista en los términos establecidos en el Código de Comercio para la aprobación de los estados financieros correspondientes. Sin embargo, la última parte de la disposición acusada establece que las empresas de servicios públicos mixtas deben enviar el plan de inversiones, los avances de los programas, el informe de gestión y resultados, así como la relación de la contratación, documentos estos que no están incluidos en la legislación mercantil.
CUARTO CARGO: El artículo 7º de la Resolución 4959 de 1999 es contrario a los artículos 38 de la Ley 222 de 1995 y 37 del Decreto Ley 266 de 2000, porque la función de dictaminar los estados financieros pertenece al revisor fiscal de la sociedad y no a su representante legal, ni a los demás administradores. Lo que corresponde al representante legal es certificar dichos estados, acto diferente del dictamen. En consecuencia, carece de sentido que la norma acusada establezca que las autoridades de control fiscal pueden solicitar información adicional a los representantes legales y a los órganos directivos con el fin de tener una mejor comprensión de los actos, mecanismos y procedimientos utilizados para dictaminar sobre los estados financieros.
Además, el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000 usa el adverbio “exclusivamente” para limitar el tipo de información a la que tienen acceso las autoridades de control fiscal en el ejercicio de sus funciones y, por lo tanto, no cabe duda de que el legislador ha prohibido que las autoridades de control fiscal conozcan información diferente a la allí establecida.
La misma observación puede hacerse en relación con la última parte del artículo 7º de la Resolución 4959 de 1999, según la cual las autoridades de control fiscal pueden “adelantar los programas de auditoría pertinentes para las verificaciones que consideren necesarias”, lo cual es abiertamente ilegal, pues habilita a dichas autoridades para requerir cualquier tipo de documento o información.
Por su parte, el parágrafo 1 del artículo 7º que se acusa, autoriza a las autoridades de control fiscal para practicar visitas a las empresas de servicios públicos domiciliarios con el propósito de desarrollar programas de auditoría tendientes “a la comprobación y verificación de la información que se considere pertinente”, incluyendo procesos automatizados y datos en medios magnéticos, lo cual es contrario al artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000, a menos que dicha información se refiera exclusivamente a la que la sociedad debe poner a disposición de sus accionistas para el ejercicio del derecho de inspección.
QUINTO CARGO: El artículo 8º cuya nulidad se demanda viola lo dispuesto en el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, al establecer que las empresas de servicios públicos deben informar a las autoridades de control fiscal acerca de la política de distribución de utilidades, pues de acuerdo con la norma legal en cita, el control fiscal debe ejercerse sobre los dividendos, es decir, sobre el derecho patrimonial concreto que adquieren los accionistas después de que las utilidades son distribuidas, luego lo que está haciendo la norma acusada es establecer un control fiscal sobre un bien que no le pertenece a los accionistas, sino a las empresas de servicios públicos.
Cabe anotar que la política de distribución de utilidades no es determinada por la empresa de servicios públicos sino por la asamblea de accionistas y, salvo que la decisión no haya sido tomada con los requisitos establecidos por la ley, los administradores están obligados a cumplirla, sin que de tal hecho pueda derivarse para ellos responsabilidad alguna. En este campo, el objeto del control fiscal debe limitarse a verificar que la empresa ha pagado a los accionistas que son entidades estatales los dividendos que les corresponden, en la época y forma que hayan sido determinados por la asamblea de accionistas.
SEXTO CARGO: El artículo 10 de la Resolución 4959 de 1999 establece que las autoridades de control fiscal deben evaluar la rentabilidad social...
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