Sentencia nº 11001-03-15-000-2010-01046-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 22 de Septiembre de 2011
| Fecha | 22 Septiembre 2011 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2010-01046-01 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., veintidos (22) de septiembre de dos mil once (2011)
REF: Expediente número: 110010324000 2006 00092 00
ACCION DE NULIDAD
Actor: D.L.G. LACOUTURE
El ciudadano, D.L.G.L., actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Numeral 5 del artículo 3º del Decreto 2280 del 16 de julio de 2004, por el cual se reglamenta el proceso de compensación interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, publicado en el Diario Oficial 45.611 del 16 de julio de 2004.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
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- El demandante considera quebrantados los artículos 2º, 13, 48, 58 y 154 de la Constitución Nacional.
1.2.- El concepto de la violación fue expuesto por el accionante en los siguientes términos:
Se plantea la existencia de una inconstitucionalidad por violación del derecho fundamental a la igualdad, ya que con la norma demandada se está dando un trato diferencial a dos situaciones que deberían ser tratadas con el mismo criterio.
1.2.1.Debe tenerse en cuenta que en el artículo 1617 del Código Civil los intereses de mora se encuentran estatuidos como un mecanismo de resarcimiento de perjuicios por el no pago de obligaciones dinerarias, que en el presente caso están representadas en los aportes, que están a cargo de los empleadores.
1.2.2.El derecho a la igualdad se rompe en la medida en que el numeral 5ª del artículo 3ª del Decreto 2280 de 2004 establece que los intereses de mora, se están dirigiendo a financiar la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando quien resulta directamente afectado con la mora, es la EPS a quien por ley le corresponde la prestación de los servicios de estos usuarios en mora, indistintamente si se ha generado o no el pago por parte del empleador, tal como lo ordena el artículo 48 de la Constitución Política y el artículo 43 de la Ley 789 de 2002.
1.2.3. Así las cosas para el actor es claro, que no sólo se rompe el derecho a la igualdad para todas las personas, sino que se está desconociendo un derecho adquirido, como lo es el reconocimiento de una indemnización por parte del empleador a los perjuicios causados a la EPS por el no pago oportuno de los aportes dentro de los términos previstos en la ley a costa de tener la EPS la obligación de mantener la continuidad en la prestación de los servicios.
1.2.4. Señala el demandante que el artículo 220 de la Ley 100 de 1993 establece claramente cuáles son los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA en la subcuenta de Compensación, la cual jamás contó con la financiación de los intereses de los aportantes.
Indica que el Gobierno Nacional respetó lo anterior durante casi 10 años tal como se observa en el artículo 9 del Decreto 1896 de 1994, el artículo 9 del Decreto 1283 de 1996 y el artículo 2 del Decreto 1013 de 1998 que reglamentó la operación de Compensación. Fue sólo con la expedición del Decreto 2280 de 2004 que derogó el Decreto 1013 de 1998, que se vino a irrespetar el principio indemnizatorio de toda mora .
1.2.5. Para el actor es claro que el legislador quiso que el acreedor de los derechos de mora por el no recibo oportuno de la cotización, fuera el concesionario, es decir la EPS que presta los Servicios de Salud. Por tanto, al modificar las condiciones a los concesionarios de la salud, vía decreto, viola la Constitución Nacional y configura un H. delP. , por cuanto se le están imponiendo condiciones que afectan la ecuación contractual, al imponerle la carga de prestar el servicio sin recibir la respectiva cotización, sin poder contar al menos con la posibilidad de resarcirle la carga impuesta, con la percepción de los intereses de mora, los cuales en este momento no recibe a causa de la aplicación de la norma demandada.
1.2.6. Señala el actor que dichos recursos tienen la finalidad específica de garantizar la prestación efectiva de los servicios de la población afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, lo cual se logra cuando la E.P.S. cuenta con los recursos suficientes para pagar a su red prestadora de servicios de salud en un tiempo adecuado, como también para que se reflejen en su estado financiero y poder pagar las obligaciones que tiene con las I.P.S. contratadas Y por tanto no se puede pretender que siga prestando los servicios de salud, a pesar de la mora del empleador, sin una retribución por los perjuicios causados por dicha mora, que en el caso de las obligaciones dinerarias es el reconocimiento de intereses de mora, tal como lo define el artículo 1617 del Código Civil.
1.2.7. Indica el actor que si la E.P.S. tiene que financiar la mora del empleador, va en detrimento de la universalización y optimización del servicio de seguridad social en salud, consagrados en el artículo 48 de la Constitución Nacional y que se puede reflejar en perjuicio de la población en general.
1.2.8. Manifiesta que las sumas de dinero que dejan de percibir las EPS por intereses de mora, no son para nada despreciables y al no contar con ellas y tener la obligación de prestar los servicios de salud, genera un desequilibrio en la relación del Estado con los concesionarios particulares, una inequidad y una violación al principio de igualdad, además de poner en riesgo la estabilidad del sistema de seguridad social en salud.
1.2.9. Se refiere a la Sentencia de la Corte Constitucional C-177 de 1998 donde se estableció que de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución sólo la atención básica de salud debe ser gratuita para todas las personas, por ende es razonable que el incumplimiento de una obligación pecuniaria en este campo origine las consecuencias económicas que le garanticen, a la entidad que debe responder por el servicio, la estabilidad y el equilibrio del sistema (& ).
Por todo lo anterior, la corte considera que en aquellos casos en que el incumplimiento es imputable al patrono entonces no existe ninguna razón para que se lo excluya del pago de intereses, pues ello constituye una invitación a eludir el pago de esas contribuciones parafiscales.
1.2.10. Señala que desde el origen mismo del actual sistema de salud, se concibió que quienes administraban los distintos regímenes, eran los encargados de adelantar las acciones de cobro y para el caso específico de las pensiones, se determinó que los intereses que se recaudaran, eran para el trabajador y no para el respectivo Fondo, entendiendo tal vez el legislador, que el titular del perjuicio por la mora, era precisamente el trabajador y no la entidad recaudadora, lo cual no sucede en el caso de la salud, donde desde la misma Ley 100 de 1993 se dejaba este derecho en cabeza de la EPS.
Sobre el particular cita el artículo 5º de la Ley 828 de 2003 que establece la consecuencia administrativa para los evasores y elusores concluyendo que en consecuencia, si el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere financiamiento de recursos, lo que se debe propiciar es un incremento en la vigilancia y aplicación de la sanción a que se refiere el citado artículo de la Ley 828 de 2003, antes de pretender, según el actor en abierta violación de la Constitución Nacional, por medio de un Decreto, apropiarse de los intereses de mora, que pertenecen a las EPS.
1.2.11. Se refiere al artículo 57 del Decreto 1406 de 1999 indicando que la citada norma de manera expresa determinaba la forma como se debían contabilizar los intereses de mora, estableciendo así un reconocimiento de que esos recursos pertenecen a la EPS, toda vez que reconoce que dado el caso, debían ir a unas cuentas de orden y más adelante, establece que con relación a las cotizaciones atrasadas, se debían girar íntegramente al Fosyga, pero ya previamente se había reconocido que los intereses se registraban como cuentas de orden de la EPS, es decir, que era una plata que la EPS esperaba percibir, concluye que este criterio era acorde a la Constitución y a la Ley, pero de un momento a otro, sin que existiera un sustento jurídico de fondo, mediante un decreto se le desconoce a las EPS un derecho adquirido por la ley positiva y por normas que existieron desde que las EPS adquirieron la concesión.
1.2.12. Señala que la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, entre ellos la Sentencia C-828 de 2001 ha sido clara en defender la destinación específica de los recursos de la seguridad social, no solo en virtud del artículo 48 de la Constitución, sino porque los mismos implican el cumplimiento de los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiaros del sistema. Los ingresos que se destina a actividades inherentes a la propia prestación del servicio de salud son parte integrante de los mismos y en consecuencia la EPS debe honrar y dar cumplimiento al mandato constitucional y legal, pero de igual forma, la Ley debería garantizar a las EPS un adecuado equilibrio a las cargas que le han sido impuestas como concesionario, sin desconocerle los derechos adquiridos que por naturaleza tiene, como son los intereses de mora por las obligaciones dinerarias impagadas por el empleador.
1.2.13. Indica que en ningún momento se está negando que los intereses de mora pertenezcan al sistema, ni que sean parafiscales, pero no pueden quedarse en las arcas del Fosyga, pues no es allí donde se presta el servicio de salud al moroso, no es allí donde se materializa el perjuicio, sino el patrimonio de la EPS, que está obligada a prestar el servicio financiándolo, y por tanto el dinero de los intereses de mora está ligado a la prestación del servicio. Manifiesta que en ningún momento dentro del cálculo de la UPC, hay un rubro denominado o similar
prima de riesgo para morosos o provisión para la prestación de servicios a morosos , o algo similar.
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