Sentencia de Constitucionalidad nº 860/08 de Corte Constitucional, 3 de Noviembre de 2008

1. N. demandada

En ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano F.E.M.Q., presenta demanda de inconstitucionalidad parcial contra el parágrafo del artículo 2 de la Ley 721 de 2001 “por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968”, que dice (el aparte demandado se subraya y resalta en negrilla):

Ley 721 de 2001 [1]

“por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968”

“ARTÍCULO 2o. En los casos de presunto padre o presunta madre o hijo fallecidos, ausentes o desaparecidos la persona jurídica o natural autorizada para realizar una prueba con marcadores genéticos de ADN para establecer la paternidad o maternidad utilizará los procedimientos que le permitan alcanzar una probabilidad de parentesco superior al 99.99% o demostrar la exclusión de la paternidad o maternidad.

En aquellos casos en donde no se alcancen estos valores, la persona natural o jurídica que realice la prueba deberá notificarle al solicitante que los resultados no son concluyentes.

PARÁGRAFO. En los casos en que se decrete la exhumación de un cadáver, esta será autorizada por el juez del conocimiento, y la exhumación correrá a cargo de los organismos oficiales correspondientes independientemente de la persona jurídica o de la persona natural que vaya a realizar la prueba.

En el proceso de exhumación deberá estar presente el juez de conocimiento o su representante. El laboratorio encargado de realizar la prueba ya sea público o privado designará a un técnico que se encargará de seleccionar y tomar adecuadamente las muestras necesarias para la realización de la prueba, preservando en todo caso la cadena de custodia de los elementos que se le entregan”.

El demandante considera que la expresión acusada vulnera los artículos 29, 116 y 229 de la Constitución Política. Por ello solicita su inexequibilidad, y en su defecto, se declare la exequibilidad condicionada de la expresión "o su representante", bajo el entendido de que tal representante no puede ser otro que un juez comisionado, con las prohibiciones, limitaciones y requisitos previstos en las correspondientes normas de procedimiento.

En primer término, aduce el demandante que la exhumación de cadáveres para la toma de muestras, “no es, como mal podría pensarse, un mero acto de trámite dentro de un proceso judicial carente de contenido sustancial, sino todo lo contrario, una actuación probatoria judicial, referida al recaudo de muestras para la evacuación de un dictamen científico al que deben aplicarse las reglas propias de un dictamen pericial; precedida de una necesaria diligencia de inspección judicial”.

Al realizar una comparación normativa entre el texto acusado y el artículo 116 constitucional, concluye que la delegación autorizada en la norma atacada entraña una asignación de jurisdicción que bien podría recaer en un empleado, en representación del juez, modalidad no autorizada por la Carta Política. A su juicio, la actividad procesal judicial de exhumación de cadáver requiere por fuerza del acompañamiento y presencia del funcionario investido de jurisdicción y de su poder decisorio.

Añade que la delegación de funciones jurisdiccionales en empleados del despacho conculca también el acceso de los asociados a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P.), toda vez que constitucionalmente no está permitido trasladar la jurisdicción mediante una ley ordinaria, ya que sólo procede respecto de conciliadores y árbitros, y en forma transitoria.

Señala también como vulnerado el principio de inmediación en la actividad probatoria, y con ello la garantía constitucional al debido proceso (artículo 29 de la C.P.). En efecto, el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil, por el cual corresponde e incumbe al juez -y excepcionalmente a otro juez comisionado por el primero- ejecutar y participar activamente en el decreto y práctica de las pruebas que se arrimarán como soporte de una controversia jurisdiccional, es desconocido por el parágrafo del artículo 2º de la Ley 721 de 2001 que autoriza al juez a no comparecer en la diligencia de exhumación, y en su lugar envíe un "representante" que, con facilidad se deduce, sería persona distinta de un "juez comisionado", ya que si tal evento hubiere sido el buscado por el legislador habría sido innecesario anunciarlo en la norma, considerando la regla conocida y prevista en el art 181 del C.P.C

Concluye que al permitir la norma, en forma indeterminada, vaga e imprecisa que un juez envíe un representante suyo a la diligencia de exhumación de cadáveres para la toma de muestras, en juicios de indagación del estado civil de las personas, en donde por fuerza de las circunstancias deben tomarse importantes determinaciones judiciales, se vulneran flagrantemente los textos constitucionales referidos.

3.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

El apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar intervino en el presente proceso, en apoyo de la petición del actor.

En su escrito manifiesta inicialmente que la disposición acusada contiene la posibilidad real o presunta del Juez para delegar su labor en la diligencia de exhumación, lo que, a su juicio implica que el legislador no consideró que la presencia del juez es una garantía de legalidad de los procedimientos, que para la diligencia de exhumación se traduce en una labor que va desde la correcta identificación del lugar donde se hallan los restos, hasta asegurar la inviolabilidad, conservación y transporte de las muestras recogidas, actividades fundamentales para la toma de las decisiones de fondo.

Precisa que la norma acusada está lejos de posibilitar una simple modalidad de delegación judicial de orden estrictamente formal, ya que al disponer que el juez del proceso puede designar un "representante" para la diligencia en cuestión, da lugar a admitir que éste no sólo pueda ser otra autoridad con jurisdicción, el secretario del juzgado, o su oficial mayor, sino cualquier persona, lo que resulta contrario a la necesidad de brindar una certeza y seguridad jurídica para la práctica de una prueba que por su precisión científica parece llamada a convertirse en tarifa legal.

Añade que el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil confirma lo antes expuesto al afirmar que "El juez practicará personalmente todas las pruebas, pero si no lo pudiere hacer por razón del territorio, comisionará a otro para que en la misma forma las practique" (negrillas fuera de texto), y la norma resulta tan clara que sin duda la delegación a que se refiere la norma atacada debe entenderse respecto de otro juez y no simplemente cualquier tercero, ya sea empleado judicial o persona libremente determinada por la discrecionalidad del juez.

Resalta que la exhumación de cadáver para extracción de muestras de ADN es una diligencia donde se realiza la práctica de una prueba y aunque el juez, por sí mismo, no es quien la recauda, ni mucho menos quien realiza los exámenes científicos que determinan un resultado, lo cual corresponde al perito, esas circunstancias no implican que el juez sea prescindible para el desarrollo de la diligencia. Y si bien es cierto que el resultado del proceso estará supeditado al dictamen pericial (prueba genética), no es menos cierto que por la dinámica y trascendencia de la diligencia, ésta pueda suscitar situaciones que requieran la presencia del funcionario judicial, y no se podría predicar que la exhumación de un cadáver sea un acto meramente formal o "no fundamental" en la labor judicial de precisar una filiación, al punto que pudiese ameritar su delegación so pretexto de la descongestión judicial o de la celeridad de los procesos.

Acorde con lo expuesto, concluye que resulta más que lógico y necesario solicitar a esta Corporación declarar la inexequibilidad de la expresión "...o su representante" que trae la norma acusada, pues tal declaración evitaría ocasionar perjuicios al libre ejercicio de los derechos ciudadanos de quienes como sujetos procesales intervienen en los procesos de filiación, particularmente cuando existan niños, niñas y adolescentes, quienes potencialmente son llamados a ser usuarios de la norma en cuestión, cuyo derecho fundamental a ser reconocidos, con la carga de derechos personales y patrimoniales que ello implica, requiere ante todo que los procesos judiciales donde ellos se discuten y definen, sean declarados por un juez con la aplicación estricta del principio de inmediación.

El Procurador General de la Nación, en concepto número 4531 del 17 de abril de 2008, solicita a esta Corporación declarar la inexequibilidad de la expresión “o su representante”, contenida en el parágrafo del artículo 2 de la ley 721 de 2001, pues desconoce el artículo 116 de la Constitución y no garantiza la tutela judicial efectiva de los derechos de las personas involucradas en el proceso de filiación, especialmente cuando se trata de menores.

Estima la vista fiscal que en los procesos de determinación de la filiación, la prueba de ADN se ha convertido en pieza esencial para las decisiones judiciales debido al alto porcentaje de certeza que arroja sin perjuicio de que el juez pueda utilizar otras pruebas para tomar la decisión en el proceso.

Precisa luego que en la realización de esta prueba pueden participar laboratorios públicos o privados debidamente certificados por autoridad competente, así como los órganos públicos autorizados para realizar la exhumación y los de intervención obligatoria en caso de menores.

Específicamente, recuerda que la regla general en la práctica de las pruebas es la aplicación del principio de inmediación, consagrado en el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil, y si bien la jurisprudencia constitucional ha admitido la delegación del juez en el oficial mayor y en el secretario de su Despacho dentro del principio de racionalidad que facilite su labor y garantice la eficiencia en la actividad del despacho judicial, también ha señalado que esta delegación no podrá hacerse de ninguna manera cuando se trate del cumplimiento de funciones judiciales, pues estas son privativas de los órganos investidos por la Constitución de la facultad de administrar justicia, los cuales están expresamente señalados en el artículo 116 superior.

Precisa luego que en la diligencia de exhumación es “el juez quien deberá tomar todas las decisiones relativas a las personas y procedimientos que se realizarán, incluidas posibles oposiciones, la suspensión de la diligencia, el decreto de pruebas o los autos interlocutorios a que pueda haber lugar, así como las medidas pertinentes a la garantía de la cadena de custodia de la prueba, etc., es decir, decisiones con consecuencias jurídicas”.

Conforme a las consideraciones expuestas, el Ministerio Público concluye que

la expresión demandada resulta contraria al ordenamiento constitucional, por cuanto otorga una autorización indeterminada, al señalar en términos generales que deberá asistir el juez “o su representante”, y porque dada la importancia de la prueba en el proceso de filiación debe aplicarse en su realización el principio de inmediación; puesto que si bien se trata de una prueba cuyos resultados serán suministrados posteriormente al juez, en el momento de la realización de la prueba debe verificarse “la identidad de los sujetos sometidos a ella, la identidad e idoneidad de quienes la practican y, asegurar que la cadena de custodia esté garantizada”.

1. Competencia.

   Por dirigirse la demanda contra una disposición que forma parte de una ley de la República, la Corte Constitucional es competente para decidir sobre su constitucionalidad, tal como lo prescribe el artículo 241-4 de la Constitución Política.

2. La materia sujeta a examen

   Corresponde a la Corte decidir si la expresión “o su representante” contenida en el inciso segundo del parágrafo del artículo 2º de la Ley 721 de 2001, al admitir la posibilidad de que el juez de conocimiento no haga presencia en la diligencia de exhumación y sea representado por otra persona -juez, funcionario judicial o administrativo, o aún particular- entraña una asignación o delegación de jurisdicción que excede los límites trazados por los artículos 116, 29 y 229 de la Constitución Política, referente a las autoridades que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, al derecho al debido proceso y al derecho de acceso a la justicia, respectivamente.

3. Vulneración de los artículos 116, 29 y 229 de la Constitución Política

   Por otra parte esta Corporación ha manifestado respecto de la posibilidad de que el juez delegue algunas diligencias en el oficial mayor o en el secretario de su despacho que:

   En la organización del poder público rige como principio el cumplimiento de la función judicial por funcionarios de la rama judicial. No obstante, como la Carta Política no postula la estricta asignación de funciones con base en la estructura orgánica, admite, con carácter excepcional, que autoridades ajenas a aquella rama del poder público puedan ser investidas de función judicial.

   En ese sentido, el artículo 116 de la Constitución dispone que, además de los jueces y corporaciones de la rama judicial y de la justicia penal militar, el Congreso de la República, determinadas autoridades administrativas y particulares podrán también cumplir determinadas funciones judiciales[2]. Indica lo anterior que servidores públicos diferentes a los funcionarios judiciales podrán cumplir función judicial siempre que atiendan las exigencias constitucionales fijadas para el efecto, entre ellas que sea atribuida por la ley en materias precisas.

   Así mismo, en atención a lo dispuesto por los artículos 1, 2, 4, 113 y 116 de la Constitución, es legítimo que el legislador admita la delegación del juez en sus subalternos, con la condición que el objeto de la delegación no involucre la toma de decisiones de carácter judicial, las cuales están reservadas al funcionario judicial. Por ende, el legislador no podrá disponer que a través de delegación un funcionario judicial invista de jurisdicción a empleados de su despacho, quienes tampoco ostentan la calidad de autoridad administrativa”[3].

   Puestas de este modo las cosas es evidente que cuando el inciso 2º del parágrafo del artículo 2º de la Ley 721 de 2001 determina que en los casos en que se decrete la exhumación de un cadáver para la aplicación de la prueba de marcadores genéticos de ADN en dicha diligencia “deberá estar presente el juez de conocimiento o su representante” establece una regla que permite interpretar la norma en el sentido anotado por el actor, el Ministerio Público y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar consistente en dar a la norma el alcance de permitir al juez designar como su representante no a otro funcionario judicial mediante comisión, sino a cualquiera de los empleados del despacho o a un particular, y si bien la Corte ha reconocido al legislador una amplia capacidad de configuración en materia procesal, es evidente que ella no puede rebasar ciertos límites que impone la Constitución Política otorgando al juez la posibilidad de delegar la realización de actividades que, como la exhumación de un cadáver para la recolección de muestras que han de servir para la prueba de ADN tienen, como se dijo, consecuencias judiciales, en personas que, como ocurre con los empleados de los despachos judiciales o los particulares con las excepciones consagradas en el artículo 116 Superior, no están autorizadas por éste para ejercerlas, por lo que no es posible delegar en ellos la presencia del juez durante la diligencia de exhumación para la posterior realización del experticio con marcadores genéticos.

   La garantía constitucional al debido proceso obliga a que las actuaciones judiciales, para que sean legítimas, se ajusten a ciertos requisitos entre los cuales se encuentra el principio de inmediación que “significa que debe existir una inmediata comunicación entre el juez y las personas que obran en el proceso, los hechos que en el deban hacerse constar y los medios de prueba que utilicen”[4]. "Según este principio, en el proceso debe existir una comunicación directa entre las partes y el juez; pero básica y fundamentalmente esa comunicación directa se presenta entre el juez y la producción de la prueba, y es el juez quien en forma inmediata las practica, pues por medio de esa percepción directa puede formarse un mejor concepto sobre el valor y eficacia de la prueba, en orden a demostrar un determinado hecho"[5]

   Lo anterior permite afirmar que, como regla general, la prueba, o la parte de ella que no dependa del dictamen de un experto, debe practicarse en presencia del funcionario investido por la Constitución y la ley de funciones judiciales, que es quien ha de valorar la misma en el caso concreto, exigencia que no sólo tiene especial relevancia para la convicción a que pueda arribar el juez, sino que resulta especialmente importante en materia de filiación, si se considera la naturaleza fundamental de los derechos que de allí se derivan.

   Tratándose de la diligencia de exhumación para la toma de muestras que han de servir para las pruebas antropo-heredo-biológicas requeridas oficiosamente o a solicitud de parte en los procesos de filiación, si bien no es el juez quien realiza el experticio si es necesario que esté en contacto directo con los demás elementos que, unidos al resultado de la prueba de ADN, van a determinar la validez de ésta.

   Se trata de un presupuesto que, al asegurar la presencia del juez en la diligencia de exhumación, garantiza que una autoridad imparcial dispondrá lo pertinente para la intervención de quienes han de participar en la diligencia, entre ellos, el organismo oficial que llevará a cabo el procedimiento de exhumación y el técnico del laboratorio que seleccionará las muestras necesarias para la realización de la prueba, identificará plenamente la tumba, establecerá su estado de conservación antes y después de la exhumación, controlará su desarrollo y cabal cumplimiento, en especial, lo relativo a la selección y toma de muestras del cadáver, y adoptará todas las medidas necesarias para controlar la debida iniciación de la cadena de custodia de las mismas, actuaciones que generan consecuencias de carácter judicial, pues ellas pueden ser impugnadas por las partes a cuya consideración debe ponerse la prueba obtenida, especialmente si se considera que la recuperación, manejo y traslado de restos óseos, cuerpos en estado de descomposición y evidencias relacionados, requieren tratamiento especializado de expertos en el tema, tanto en la diligencia de exhumación, como en el envío al laboratorio[6], así como la correcta identificación de la tumba de la persona cuya filiación se disputa.

   De allí que artículo 181 del Código de Procedimiento Civil citado por el actor y todos los intervinientes le imponga al juez como fundado deber, practicar personalmente todas las pruebas, salvo cuando no lo pudiere hacer por razón del territorio, evento en el cual comisionará a otro para que en la misma forma las practique, al tiempo que le prohíbe comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial.

   Esta exigencia no puede considerarse como un simple capricho legislativo, sino como un principio rector en materia procesal, establecido para darle cumplimiento cabal a la garantía establecida en el artículo 29 de la Carta, que consagra el debido proceso como un derecho fundamental, por lo cual no puede dejarse al libre arbitrio del funcionario judicial su presencia o no en la diligencia de exhumación para la recolección de muestras dentro de un proceso tendiente a definir la verdadera filiación de una persona..

   Si bien no es cierto como lo afirma uno de los intervinientes que la prueba de

   ADN esté llamada a convertirse en tarifa legal[7], no puede desconocerse que el

   artículo 1º de la Ley 721 de 2001 ordena al juez decretar oficiosamente la práctica de los exámenes que científicamente determinen un índice de probabilidad superior al 99.9% y señala que mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del ADN con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza anotado.

   La importancia de la prueba de ADN impone entonces al juzgador el deber no solo de analizar cuidadosa e integralmente el dictamen respectivo, para determinar la calidad, precisión y firmeza del mismo, derivada de la aplicación de técnicas reconocidas para este tipo de experticias, así como de la competencia de los peritos, tal como lo requiere el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, sino de presenciar directamente la diligencia de exhumación y la toma de muestras para el citado peritaje, pues esto, unido al resultado del dictamen, hace parte de los elementos de juicio que le permitirán al juez determinar que la probabilidad de parentesco así obtenida es el producto de los exámenes practicados respecto de la persona cuya filiación se reclama.

   En este último sentido resultaría contrario a toda lógica que, tratándose de un medio de prueba tan importante como la prueba de ADN obtenida mediante la exhumación, se dejara la inmediación de obtención de las muestras para la misma y el cuidado sobre la iniciación de la cadena de custodia a funcionarios diferentes al juez, que es en últimas el responsable de establecer en materia de filiación los lazos de parentesco de las personas y a quien compete definir la fuerza de los medios probatorios que obren en el proceso respectivo para lograr la certeza legal que sus decisiones requieren.

   En consecuencia, la expresión “o su representante” contenida en el inciso segundo del parágrafo del artículo 2º de la Ley 721 de 2001 vulnera los artículos 29 y 116 de la Constitución Política al permitir delegar en los empleados de los despachos judiciales o en particulares, funciones de carácter judicial que comprometen además el principio de inmediación y por tanto la Corte declarará su inexequibilidad.

   Por otra parte la Corte estima que las afirmaciones plasmadas en el escrito de la demanda no evidencian la inexequibilidad que pudiera derivarse de la relación existente entre el texto acusado y la Constitución y obedecen primordialmente a apreciaciones subjetivas que no se derivan del contenido de la norma demandada, lo cual no es una prueba suficiente ni admisible de que ésta contraríe las normas constitucionales que se estiman violadas. Se trata de simples afirmaciones que no demuestran la existencia de oposición alguna entre el el aparte demandado del inciso segundo del parágrafo del artículo 2º de la Ley 721 de 2001 y el artículo 229 Superior.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,