Sentencia de Tutela nº 213/03 de Corte Constitucional, 12 de Marzo de 2003

1. Hechos y Pretensiones

   JOSE ALONSO D.R., interpuso acción de tutela en nombre de su hijo B.A.D.R., menor de edad, contra SALUD ECOOPSOS A.R.S., por cuanto ésta negó la autorización para el tratamiento medico ordenado por el médico tratante adscrito a esa A.R.S., por encontrarse excluido del P.O.S-S.

   Para fundamentar su solicitud de amparo pone de presente los siguientes hechos:

   El niño B.A.D.R., quien cuenta con cinco (5) años de edad, padece de hipoacusia neurosensorial profunda bilateral congénita.

   El 11 de octubre de 2002, el doctor P.Q. recomendó ''remitir a un grupo de I.C. para estudio y posible inclusión en el programa''. Es decir que se le dictaminó al menor, la imperiosa necesidad de que se practique examen médico por parte de un grupo especializado, con el fin de dictaminar si un procedimiento quirúrgico habilitaría al menor a oír plenamente.

   La autorización para la evaluación médica que requiere el menor B.A.D.R. fue negada por Salud Ecoopsos A.R.S., mediante carta del 17 de octubre de 2002; la razón, dicho padecimiento (hipoacusia neurosensorial profunda bilateral congénita) y su evaluación, por parte de un grupo de especialistas, se encuentran excluidos del P.O.S-S.

   El señor D.R. considera que la falta de autorización para la realización de dicho examen, a su hijo, le vulnera los siguientes derechos fundamentales: Salud e igualdad.

   En consecuencia, solicita al juez de tutela le ordene a Salud Ecoopsos A.R.S., la autorización para que le sea practicado a su hijo la requerida evaluación médica lo antes posible.

   Por lo expuesto, el demandante considera que la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales de su menor hijo, a la salud e igualdad, motivo por el cual solicita su protección inmediata, ordenando a la A.R.S., la autorización de los servicios médicos requeridos.

2. Contestación de Salud Ecoopsos A.R.S.

   El doctor C.T.G., en su calidad de R.L. de ''SALUD ECOOPSOS A.R.S.'', en comunicación de octubre 30 de 2002, enviada al juzgado de instancia, manifestó ''Con Base en la Constitución Nacional, la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios, la Ley 344 de 1996, la Ley 715 de 2001, los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), los fundamentos fácticos descritos en forma precedente, la Doctrina y Jurisprudencia relacionada con los hechos en comento, nos permitimos reiterar que a ECOOPSOS no le corresponde legal ni contractualmente la prestación de los servicios solicitados por el tutelante por cuanto el Implante Colcear que requiere el menor BREYDY (sic) A.D.R., es única y exclusiva responsabilidad del Ente Territorial - Secretaría de Salud de Cundinamarca con cargo a los recursos del subsidio a la oferta a través de la Red Privada y Publica en Salud que debe tener contratada para ello, teniendo en cuenta que es su deber legal.'' Folio 17 del expediente.

3. Pruebas que obran en el expediente

   El peticionario presentó los siguientes documentos:

   Copia del dictamen médico mediante el cual se diagnostica la enfermedad que padece el menor; expedido por el Hospital San Rafael de la ciudad de Girardot -Cundinamarca-, de fecha 11 de octubre de 2002, a folio 6 del expediente.

   Copia de la respuesta de la A.R.S. Salud Ecoopsos a la solicitud de autorización de la evaluación médica por parte del Hospital de fecha del 17 de octubre de 2002, a folio 7 del expediente.

   Copia del carné de afiliación del menor B.A.D.R. al régimen subsidiado nivel II, a folio 4 del expediente.

   Copia del Registro Civil del menor representado, a folio 5 del expediente.

Conoció el Juzgado Primero Penal Municipal, que en sentencia del 7 de noviembre de 2002 , no tuteló los derechos fundamentales a la igualdad y a la salud del menor B.A.D.R., por considerar que en el Acuerdo 072 de 1997 del Ministerio de Salud en el articulo 1°, literal C, numeral 5° no incluye el tipo de servicio médico pretendido por el demandante.

Así mismo, aclaró el a - quo, que el artículo 4° de la citada norma dispone que cuando no se contemple y se requiera de servicios no incluidos en el POS-S el afiliado deberá ser atendido en forma obligatoria por las entidades públicas o privadas que tengan contrato con el Estado, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.

Competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada.

Problema jurídico.

Debe la Corte entrar a dilucidar si los derechos fundamentales a la salud e igualdad, del menor B.A.D.R., en su calidad de afiliado al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, han sido vulnerados por parte de la A.R.S. SALUD ECOOPSOS, ante la negativa de autorizar los servicios médicos necesarios para evaluar la posible recuperación de la audición del menor.

Prestación de Servicios Médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (P.O.S.S)

Con base en copiosa jurisprudencia de esta Corporación Ver entre otras sentencias la T-1087/01, T- 972/01, T-754/02, T-911/02 y T-410/02. y conforme a lo expuesto en la sentencia T- 632 de 2002 M.P.J.C.T., es posible afirmar que frente a los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas, prestar determinados servicios médicos o suministrar medicamentos, por no estar incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor puede llevarse a cabo de dos maneras: i) mediante la orden a la ARS para que realice la intervención, preste el servicio médico o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), o ii) mediante la orden a la ARS de coordinar con la entidad pública o con la privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. Dicha disyuntiva obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud: con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Un común denominador de las dos alternativas de solución parte de reconocer la vulneración o amenaza de un derecho fundamental del peticionario, generalmente del derecho a la salud o a la seguridad social en conexidad con los derechos fundamentales a la vida o a la integridad de la persona.

En relación con el primer tipo de solución, en la sentencia T-480 de 2002, se ordenó a la ARS que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, le suministre a la menor actora aquello que le fue prescrito por su médico tratante. En este caso se trataba de una niña de doce años de edad, que padece de una limitación física severa. En razón de ello su médico especialista le ordenó lo pertinente para corregir en parte dicha limitación, pero la ARS a la que está afiliada se negó a suministrar los implementos necesarios argumentando que no estaban incluidos en el plan obligatorio de salud. La S. en dicha sentencia, tuteló los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud y a la igualdad de la menor, y expresó que ''La justicia constitucional no puede permitir que, por estar excluidos del plan obligatorio de salud, no se le faciliten a una niña de doce años de edad con gravísimas limitaciones físicas y mentales, el corsé y el medicamento prescritos por sus médicos y observar impasible cómo progresa la deformidad de columna que padece y cómo se alteran, de manera fatal, sus funciones vitales. Por el contrario, sin desconocer el legítimo interés económico que le asiste a la entidad prestadora del servicio, su deber es remover los obstáculos que advierte con miras a proteger los derechos fundamentales vulnerados o en peligro de vulneración''.

En cuanto a la segunda alternativa de protección de derechos fundamentales, en la sentencia T-452 de 2001, se consideró que, ''En casos como el que ocupa la atención de la Corte, la jurisprudencia constitucional (en este caso se acude a la ya referida sentencia T-549 de 1999 M.P.C.G.D. Esta sentencia reitera a su vez los conceptos expresados en las sentencias T-752 de 1998 M.P.A.B.S. y T-231 de 1999 M.P.E.C.M..) ha estimado que, principios elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en situación de debilidad manifiesta (C.P., artículo 13) Este es el argumento al que reiteradamente ha acudido la Corte para brindar la protección demandada por ciudadanos situados en situaciones análogas al peticionario. Sobre el particular, bien pueden consultarse las sentencias T-752 de 1998 (M.P.A.B.S.); T-261 de 1999 (M.P.E.C.M.); T-549 de 1999 (M.P.C.G.D.); T-911 de 1999 (M.P.C.G.D.); T-517 de 2000 (A.T.G.); T-908 y T-910 de 2000 (M.P.A.M.C.. , imponen a la ARS el deber de informar, al afiliado que solicita la prestación de un servicio no incluido en el POS del régimen subsidiado, acerca de las posibilidades de acudir a otras instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado, en procura de los servicios requeridos. Adicionalmente, la S. considera que la entidad, además de la información antes señalada, debe sugerir al afiliado que se dirija a las autoridades municipales o distritales de salud con el fin de que éstas le informen qué instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se encuentran en capacidad de dispensarle el servicio de salud que requiere Esta posibilidad de involucrar expresamente a las autoridades municipales y departamentales con el objeto de asegurar la adecuada prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado ya ha sido contemplada por la Corte, particularmente por la S. Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional (Cfr. Sentencia T-911 de 1999 M.P.C.G.D.. '' Sentencia T-452 de 2001, M.P.M.J.C.E.. En la misma orientación está la decisión tomada en la sentencia T-921 de 2001, M.P.R.E.G., en la cual se indicó lo siguiente: ''Aparece demostrado en el proceso, que el actor mantiene desde hace más de un (1) año, persistentes dolores de cabeza, y por ello el médico neurólogo del Hospital San Pedro de Pasto le ordenó el examen de TAC CRANEAL SIMPLE Y CONTRASTADO, que la entidad demandada se niega a practicar por no encontrarse incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Conforme a la jurisprudencia proferida por ésta Corporación en sentencias que se anotaron, se ordenará a la Asociación Mutual De la Cruz E.S.S., que ponga en conocimiento del demandante las posibilidades que para la atención de su salud se derivan del régimen contemplado en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998 y al Instituto Departamental de Salud de Nariño, que informe al peticionario qué instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado tienen capacidad para prestarle el servicio médico que requiere''. .

En síntesis, cuando la ARS no está obligada a practicar el procedimiento o prestar el servicio ordenado, ni a suministrar los medicamentos ordenados, por no encontrarse incluidos éstos ni aquellos en el POS-S, la protección constitucional del derecho a la salud, cuando adquiere el carácter de fundamental por conexidad con los derechos a la vida y la integridad personal, puede llevarse a cabo a través de una de las dos alternativas antes mencionadas. Pero tratándose de niños la Corte precisa que por mandato del artículo 44 de la Constitución es fundamental per se el derecho a la salud aunque no este en conexidad con la vida o la integridad.

El señor J.A.D.R., actuando en representación de su hijo B.A.D.R., busca mediante este mecanismo excepcional se protejan los derechos fundamentales de su hijo a la salud, y a la igualdad vulnerados por la A.R.S. SALUD ECOOPSOS al negar la autorización para que el menor recibiese los servicios médicos requeridos y ordenados por el médico tratante, aduciendo que éstos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

Conforme a las pruebas que obran en el expediente, se observa que se trata de un niño que cuenta con cinco (5) años de edad, a quien la A.R.S. SALUD ECOOPSOS le negó la autorización para acceder a la evaluación por parte de un Grupo de I.C., con el argumento de que dicho procedimiento está excluido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

Es indudable que en el caso bajo estudio están involucrados derechos fundamentales de un niño, y al respecto la propia Constitución ha consagrado un régimen de protección especial a los menores y por ello proclama que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. De igual manera ha resaltado la Corte (T-165 de 1995, T- 75 de 1996, T-556 de 1998 y T-514 de 1998, entre muchas otras) que, tratándose de los niños, la salud, la integridad física y la seguridad social, tienen reconocidos el carácter de derechos fundamentales, por expresa disposición del artículo 44 de la Constitución Política.

Al respecto la sentencia T-556 de 1998, expresó que ''El derecho a la salud, cuando se trata de niños, es derecho fundamental sin necesidad de que se establezca conexidad con el derecho a la vida. Los derechos de los niños, como lo expresa sin rodeos el artículo 44 de la Constitución Política, prevalecen sobre los derechos de los demás'' M.P.J.G.H.G..

La Corte Constitucional ha expuesto sobre el tema de la protección que el Estado debe a la salud de los niños en la sentencia T-1220 de 2001 M.P.A.T.G., lo siguiente Ver entre muchas otras las sentencias T-165 de 1995, Magistrado Ponente: V.N.M., T-75 de 1996, Magistrado Ponente: C.G.D., SU-819 de 1999, Magistrado Ponente: A.T.G., SU-043 de 1995, Magistrado Ponente: F.M.D., T-153 de 2000, Magistrado Ponente: J.G.H.G.:

... el derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños.

''... en el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de derecho fundamental porque el artículo 44 de la Carta así lo establece: ''Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud...''.

Esta decisión del Constituyente obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño.

Para la Corte resulta evidente, que en caso de aplicar la segunda opción planteada en el numeral 3º de la presente sentencia, se tendría que A. 1º literal C, numeral 5° del Acuerdo 072 de 1997 del Consejo de Seguridad Social en Salud (CNSSS) En relación a lo anterior el Acuerdo 077 de 1997, que en su artículo 22 establece:

''ARTICULO 22.- Deber de información de la A.R.S.. Las entidades administradoras seleccionadas, deberán informar a las personas interesadas, de manera amplia, sobre los planes de beneficios que ofrece la entidad, el régimen de copagos, red de servicios, el sistema de referencia de pacientes y los mecanismos con que cuenta para garantizar una atención en salud con eficiencia, calidad y oportunidad.'', es decir se estaría la A.R.S. frente a la obligación de coordinar e informar al petente qué gestiones debía realizar, con el fin de lograr la protección del derecho fundamental a la salud del menor. Así mismo, esta Corporación en copiosa jurisprudencia Consultar entre otras las sentencias T-261 de 1999, M.P.E.C.M., T-549 y T-911 de 1999, M.P.D.C.G.D., T-910 de 2000, M.P.A.M.C.. , ha señalado que las A.R.S., están sometidas a lo previsto en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, que a letra dice:

''A. 31.- Prestación de Servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera servicios adicionales a los incluidos en el POS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes''.

De conformidad con lo anterior, esta Corporación ha indicadoSentencias T-752 de 1998, T-261 de 1991 y T-910 de 2000 M.P.D.A.M.C. que de acuerdo con lo señalado por el artículo 13 de la Constitución Política, la A.R.S. tiene la obligación de informar a los afiliados que necesitan la prestación de un servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, las alternativas de atención que tienen de acuerdo con lo establecido por el citado artículo 31 del Decreto 806 de 1998, con el fin de prestar un tratamiento diferencial positivo, con el objetivo de preservar principios como la igualdad sustancial y el tratamiento especial a las personas en situación de debilidad manifiesta, como lo son los menores.

En el caso que nos ocupa, el procedimiento anterior no garantiza la efectiva protección de los derechos del menor B.A.D.R.. La entidad accionada respondió al juez de instancia (como se observa en los antecedentes de la presente sentencia), que su negativa a la prestación de los servicios demandados por el petente, obedecía a que éstos eran de responsabilidad de la Dirección Seccional de salud del Departamento, con recursos del subsidio a la oferta, siendo prioritaria su atención en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Constituyendo esto una respuesta insuficiente y poco concordante con los preceptos constitucionales y legales, señalados en inumerables ocasiones por esta Corporación, en el sentido que ''no es suficiente comunicarle al demandante que conforme a lo dispuesto en normas legales, no le pueden cubrir los servicios solicitados, ni basta con señalar que existen instituciones de carácter público o privado con las cuales el Estado tiene contrato de prestación de servicios, sin especificar claramente cuáles son, cómo se acude a ellas, etc. Esa escasa información, ha dicho la Corte vulnera efectivamente los derechos del peticionario desconociendo sus derechos fundamentales a la salud y su relación directa a la vida en condiciones dignas.'' T-1220 de 2001, M.P.A.T.G., haciendo referencia a la T-729 de 2001, M.P.R.E.G..

En síntesis, a juicio de esta S., la protección al menor, en el presente caso, es imperiosa por su condición física y por tanto, la solución indicada no es idónea para proteger los derechos fundamentales del menor, a la salud y a la vida digna.

Así las cosas es necesario aplicar la primera alternativa planteada, dado que es evidente que en el presente caso existe un menor necesitado de atención médica urgente y por ello la labor de información no es suficiente para garantizar el respeto a su derecho fundamental a la salud por conexidad con la vida digna, que en las particulares características del caso se hace tangible la necesidad de que sea examinado por un grupo especializado en el implante en consideración para recuperar la audición. Al respecto la Sentencia T- 488/01 M.P.J.A.R.. expresó ''Esta Corporación ha sostenido que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental por conexidad, cuando en casos concretos, su amparo incide directamente en la protección de otros derechos. Es por esto, que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con el derecho a una vida digna, ordenando la práctica o suministro de tratamientos, medicamentos o elementos excluidos del POS, en razón a que prima la norma superior que protege el mencionado derecho fundamental.

Para que proceda dicha protección debe tenerse en cuenta el cumplimiento de ciertos presupuestos, como son:

Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T-207 de 1995, T-042 de 1996

Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.

Finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico de la entidad prestadora de Servicios de Salud a la cual se halle afiliado el demandante''.

Así mismo, la sentencia T- 972 de 2001 M.P.M.J.C.. establece que ''que cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los médicos competentes, debe la E.P.S. a la cual está afiliado prestarle el tratamiento requerido, quedando la misma E.P.S. facultada para repetir en contra del FOSYGA.'' Este precedente ha sido reiterado por la sentencia T-1087 de 2001 (M.P.M.J.C.) en donde se resolvió ordenar a Metrosalud E.S.E. que en el término de 10 días, adoptara las decisiones necesarias para que se le practicara al menor la evaluación neurosicológica que requería, en una institución prestadora del servicio de salud con capacidad técnica adecuada para realizarlo. Esta sentencia, a su vez, fue reiterada a su vez por la sentencia T-280 de 2002 (M.P.E.M.L., en donde se ordenó a Comfenalco A.R.S. que autorizara en 48 horas la realización de dos exámenes con carácter de diagnóstico, que los médicos tratantes habían recomendado a la menor a la que se le tuteló su derecho..

Por todo lo anterior, se hace necesario ordenar a la A.R.S. Salud Ecoopsos que practique el examen médico requerido por el menor B.A.D.R. consistente en la evaluación especializada de la audición del citado menor, con el fin de determinar la necesidad y la posibilidad médicas de realizarle un implante coclear; y si con forme a la ley y a la reglamentación correspondiente es procedente, la A.R.S. Salud Ecoops repita el FOSYGA

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,