Sentencia de Tutela nº 519/03 de Corte Constitucional, 26 de Junio de 2003

3. Manifiesta el señor R.E.A.U. que ingresó a trabajar con la Empresa de Teléfonos de Bogotá el 4 de noviembre de 1993, vinculándose con contrato de trabajo a término indefinido.

4. Señala que se venía desempeñando como asesor comercial con alta calificación de su rendimiento, hasta finales de 2001.

5. Indica el peticionario que, debido a la naturaleza de su trabajo, la cual le implicaba estar expuesto al sol, desde enero de 2002 empezó a sufrir de problemas de salud en la piel (''carcinoma basocelular en rostro y daño solar crónico''). Por tal motivo, el médico tratante le indicó que debía ser reubicado laboralmente y pasar a un cargo de oficina.

6. En virtud de la solicitud de traslado presentada a las directivas de la empresa, el 5 de septiembre de 2002 fue reubicado para desarrollar labores de oficina.

7. Sin embargo, el 1º de octubre de 2002 el empleador le dirigió una nota en la que le comunicaba el despido sin justa causa, forma de desvinculación señalada en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el artículo 19 a, literal c de la Convención Colectiva de Trabajo vigente.

8. Señala que si bien su despido se encuadra en apariencia dentro de lo legal, lo que hizo la accionada fue tomar esto como pretexto para despedirlo, puesto que en virtud de su enfermedad, él iba a implicar una carga para la entidad y ya no era tan productivo para ésta. Además señala que se le vulneró el debido proceso puesto que si la empresa consideraba que su productividad había bajado debió abrirle un proceso disciplinario en el cual él pudiera exponer las razones médicas de su baja de rendimiento y, si la encontraban injustificada, sancionarlo; todo dentro del respeto al derecho de defensa.

9. Agrega que estaba cercano a la edad de pensionarse puesto que tiene 50 años cumplidos y que en este momento, por su edad y por las condiciones de salud en que se encuentra, ninguna entidad va a brindarle oportunidades laborales. En esa medida se van a ver gravemente afectados el mínimo vital de él y de su familia integrada por dos hijos de 17 y 16 años y su esposa, y su derecho fundamental al trabajo.

10. Por tal motivo, solicita ser reintegrado a la empresa al cargo de oficina que venía desempeñando y que se ordene la integración de un comité disciplinario que juzgue la conducta del trabajador, en caso de que la accionada siga insistiendo en sus despido.

Respuesta de la entidad accionada

Señala la Empresa de Teléfonos de Bogotá (ETB) que ''haciendo uso de la facultad que confiera la Ley a los empleadores se dio por terminado el contrato de trabajo suscrito este ETB y el accionante, previa indemnización.''

Indica que la enfermedad que padece el señor A. no se puede achacar a la exposición a los rayos solares por su labor de asesor comercial, sino a otros factores como, por ejemplo, la pigmentación de su piel. Es decir, no es una enfermedad profesional. Agrega que una vez tuvo conocimiento del diagnóstico médico y la recomendación laboral le asignó nuevas funciones.

1. Primera Instancia

   El Juzgado 3º Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2002, negó la tutela por considerar que el caso era un típico litigio de índole laboral que debería ser solucionada a través de la vía ordinaria correspondiente.

2. Segunda instancia.

   El Tribunal Superior de Bogotá, S. Laboral, en fallo de, 18 de diciembre de 2002 confirmó la sentencia por las mismas razones del a quo. Añadió que los derechos de estirpe legal, como los que se exponían en el presente caso, no debían ser tratados a través de tutela.

3. Copia de diagnóstico médico del 1º de agosto de 2002 según el cual el señor A.U. padece de carcinoma basocelular en rostro, y daño solar crónico y, por tanto, debe tener protección solar estricta.

4. Comunicación del director de salud ocupacional de la ETB al director de ventas local del 9 de agosto de 2002. En ésta se señala que el peticionario sufre de una patología en la piel y que ''teniendo en cuenta que actualmente realiza labores en la calle'' solicita se adelanten los trámites para la reubicación laboral en oficinas.

5. Copia del correo electrónico enviado el 21 de agosto de 2002 por el vicepresidente comercial del mercado corporativo de la ETB al peticionario en al cual se informa que el resultado final de enero a junio de 2002 estaba debajo del promedio mínimo de rendimiento exigido por la empresa y se le pedía dar una explicación a tal comportamiento.

6. Copia del memorando del 5 de septiembre de 2002 en el cual se le informa al señor A. que iniciará labores de oficina.

7. Comunicación del 1º de octubre de 2002 del despido sin justa causa, en virtud de lo señalado en el articulo 6º de la Ley 50 de 1990 y el artículo 19 A de la Convención Colectiva del Trabajo de los empleados de la ETB. Seguidamente se señala que disponía de cinco días para la práctica de los exámenes médicos de retiro, según orden adjunta.

8. Certificado médico de retiro diligenciado el 3 de octubre de 2002 en la que se indica que el accionante tiene problemas en la piel hace cuatro meses (''carcinoma baso celular resecado en forma completa''). En el espacio en el cuál se pide al accionante señalar si tiene algún antecedente de trabajo o enfermedad profesional se indica ''cáncer de piel por exceso de sol.''

9. Copia de la liquidación laboral del peticionario hecha el 17 de octubre de 2002 por la ETB por un valor de veintinueve millones quinientos ochenta y tres mil treinta y ocho pesos.

10. Certificado del sindicato de trabajadores de la ETB según el cual el accionante ha estado afiliado desde 1999 al sindicato.

11. Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la ETB y el sindicato de trabajadores de la empresa. El literal c del artículo 19 a señala que:

    ''En caso de terminación unilateral de los contratos de trabajo sin justa causa comprobada por parte de la Empresa, ésta deberá pagar al trabajador las siguientes indemnizaciones:}

    (...)

3. Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10) se le pagarán veinticinco (25) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del numeral 1º, por cada uno de los años de servicio.''

3. Registro civil de nacimiento de el menor A.F.A.U. en el cual consta que éste es hijo de la accionante y la señora M. delP.U..

4. Registro civil de nacimiento de la menor P.A.A.U. en el cual consta que ésta es hija de la accionante y la señora M. delP.U..

5. Registro de matrimonio en el cual consta que M. delP.U.S. es cónyuge del peticionario.

6. Copia de cédula de ciudadanía en la cual consta que el accionante nació el 10 de noviembre de 1952.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2. Fundamentos

   Problema jurídico

   La Corte debe determinar si la desvinculación laboral del señor R.E.A.U., sin justa causa y con el pago de la indemnización laboral señalada por ley y convención colectiva, constituye una vulneración a sus derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, en cuanto al despido ocurrido después de que el peticionario se vio afectado por el cáncer.

   1. Improcedencia de la tutela, prima facie, para pedir reintegro laboral

      La Corte ha sostenido que la tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el reintegro laboral frente a cualquier tipo de razones de desvinculación. Solamente cuando se trate de personas en estado de debilidad manifiesta o mujeres en embarazo, prosperaría la tutela, observando el caso concreto. Dijo esta Corporación:

      ''Pues bien, la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad ''precaria'' (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.

      (...)

      No se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable.'' Ver sentencia T-576/98, M.P.A.M.C. (En esta ocasión, la Corte conoció de una tutela en la cual un exnotario había sido retirado del servicio sin que, según su criterio existiera justa causa para tal fin, y sin que se hubiera realizado el concurso reglamentario para ocupar el nuevo cargo. La Corte negó la existencia de un derecho fundamental a una estabilidad laboral, pero encontró que el acto administrativo mediante el cual había sido desvinculado el funcionario no estaba debidamente motivado. Por tal motivo tuteló el derecho fundamental al debido proceso y ordenó al gobierno proferir un nuevo acto administrativo en el que expusiera las razones para el retiro.)

   2. Estabilidad laboral reforzada -casos en que se presenta-

      2.1. Como antes se señaló, no existe un derecho fundamental a la conservación del trabajo o a permanecer determinado tiempo en cierto empleo. No obstante, en virtud de las particulares garantías que señala la Constitución, alguno sujetos tienen especial protección a su estabilidad laboral. En esa medida no se les puede desvincular laboralmente mientras no exista una especial autorización de la oficina del trabajo o del juez. Es el caso de las mujeres en estado de embarazo, los trabajadores aforados, las personas limitadas -por la debilidad manifiesta en que se encuentran -.

      Con respecto a este último grupo dijo la Corporación:

      ''Para la consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.

      Tal seguridad ha sido identificada como una ''estabilidad laboral reforzada'' que a la vez constituye un derecho constitucional, igualmente predicable de otros grupos sociales como sucede con las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados, en la forma ya analizada por esta Corporación.'' Ver sentencia C-531/00, M.P.Á.T.G. (En esta ocasión se estudiaba la constitucionalidad del art. 26 de la Ley 361 de 1997 que consagraba una especial protección a los discapacitados, que en términos del demandante no era suficiente. La Corte encontró que tratándose de despido de personas discapacitadas por el hecho de ser tal, el empleador debía pedir siempre autorización a la oficina del trabajo y, además, pagar 180 días de salario devengado, sin perjuicio de la indemnización que le correspondiera por ley.)

      2.2. La norma analizada en la sentencia antes citada era el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que prescribe que:

      ''En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

      No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren''.

      Como se observa, lo que pretende garantizar la norma es la no discriminación laboral por la existencia de limitaciones físicas, garantizando así una estabilidad laboral mayor. El artículo 26 fue declarado exequible de manera condicionada toda vez que la Corte estimó que en todo despido por razón de la limitación de la persona deberían concurrir dos factores: la autorización de la oficina del trabajo y el pago de ciento ochenta días de trabajo. Estas dos cargas para el empleador son instrumentos previstos por el legislador para evitar que se presente de manera arbitraria el despido de la persona limitada.

      2.3. Además de la garantía de ley antes señalada, cuando se ha despedido de manera unilateral a una persona debido a su condición física limitada, la Corte ha encontrado que tal trato constituye una discriminación puesto que a las personas en estado de debilidad física manifiesta no se les puede tratar de igual manera que aquellas sanas. Dijo al Corporación:

      ''la empresa (...) dio a la actora un tratamiento discriminatorio, porque la trató como si fuera un empleado sano, al que basta indemnizar en los términos del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, para dejar cesante de manera unilateral, cuando esa firma sabía, por las incapacidades que el Instituto de Seguros Sociales le había otorgado a la actora, que ésta se encontraba disminuida físicamente, y merecía un trato diferente al que exige la ley para una persona en buenas condiciones de salud. De esa manera, la dejó expuesta a perder la atención médica que precisa, pues dejó de darle el trato que, de acuerdo con el artículo 13 de la Carta Política, debe otorgarse al que está en condiciones de debilidad manifiesta; al omitir considerar la situación de invalidez de su trabajadora, para dar por terminada la relación laboral de la manera más gravosa para la empleada, también vulneró la entidad empleadora el derecho de la accionante a un trabajo en condiciones dignas y justas y, en consecuencia, los argumentos que adujo no son de recibo.'' Ver sentencia T-943/99, M.P.C.G.D. (En esta ocasión la Corte concedió la tutela a una señora que sufría de artritis reumatoidea, lo que la había incapacitado laboralmente; al momento de volver a su trabajo una vez terminada la incapacidad, la empleadora le comunicó que había decidido poner fin de manera unilateral a la relación de trabajo, y le pagó la indemnización respectiva. La Corte encontró que la debilidad física manifiesta sumada al hecho de que la accionante era cabeza de familia exigían una especial protección a la peticionaria y en esa medida no podía ser despedida de manera unilateral en las condiciones que se encontraba. No se ordenó el reintegro porque la accionante estaba en incapacidad de laborar, pero sí la tramitación inmediata de la pensión de invalidez.)

      2.4. No obstante, no es suficiente el mero hecho de la presencia de una enfermedad o una discapacidad en la persona que el empleador decida desvincular de manera unilateral sin justa causa. Para que la protección vía tutela prospere debe estar probado que la desvinculación laboral se debió a esa particular condición. Es decir, debe haber nexo de causalidad probado entre condición de debilidad manifiesta por el estado de salud y la desvinculación laboral. Ha dicho la Corte:

      ''Para esta Corporación, como lo ha indicado la S. Plena, lo que resulta reprochable desde el punto de vista constitucional no es el despido en sí mismo -al que puede acudir todo patrono siempre que lo haga en los términos y con los requisitos fijados por la ley- sino la circunstancia -que debe ser probada- de que la terminación unilateral del contrato por parte del patrono haya tenido origen precisamente en que el empleado esté afectado por el virus o padezca el síndrome del que se trata (SIDA).

      (...)

      En el presente asunto, al no hallarse la relación causal entre el padecimiento del accionante y la terminación del contrato de trabajo a término fijo, el juez constitucional se encuentra ante un asunto que no le compete resolver, por cuanto de lo aportado al proceso no se deduce la violación de los derechos fundamentales de aquél, en el sentido de que haya podido ser discriminado o estigmatizado por el patrono.

      En este orden de ideas, al no establecerse la vulneración del derecho a la igualdad del accionante, estima la S. que se trata de una controversia ordinaria, y que quienes están llamados a resolverla son los jueces laborales, en aplicación del principio de subsidiariedad que rige el amparo constitucional (art. 86 C.P.).'' Sentencia T-826/99, M.P.J.G.H. (En esta ocasión se negó la tutela de una persona que padeciendo de VIH había sido desvinculada de su trabajo por no encontrarse probado que la desvinculación se debiera a su enfermedad y fuera, por tanto, una forma de discriminación.) ver también sentencia T-434/02, M.P.R.E.G. (En esta ocasión se negó la tutela a una persona portadora de VIH a quien la empresa despidió unilateralmente. El motivo para la negativa fue que durante más de un año después de el aviso de la enfermedad la empresa solidariamente había apoyado al accionante, no obstante, en una reestructuración empresarial, el cargo del peticionario fue suprimido y no se probó que el despido de debiera a la enfermedad y no al reajuste de la accionada.) Similares hechos trató la sentencia T-066/00, M.P.A.B.S. (En esta ocasión, la accionante, portadora de VIH quien había sido despedida por la empresa solicitaba que ésta la continuara afiliando al Seguro Social. La Corte denegó la tutela por encontrar que no estaba probado que el motivo del despido hubiera sido la enfermedad, sino, al contrario, el indebido comportamiento de la accionante.)

      2.5. Cuando se comprueba que la causa del despido fue en realidad el estado de salud del accionante, la Corte ha encontrado que la desvinculación configura una discriminación, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección. Para justificar tal actuación no cabe invocar argumentos legales que soporten la desvinculación como la posibilidad legal de despido sin justa causa. Ha dicho esta Corporación:

      ''No existen actos humanos desprovistos de razón suficiente o de motivos. Tal hipótesis sólo se contempla en los casos de alienación mental. Cualquier despido laboral debe ser motivado; aun los que frente a la ley son "sin justa causa" o injustificados. En el caso de autos resulta evidente, como se desprende del material probatorio allegado, en especial de la comunicación del 14 de marzo de 1996, suscrita por el representante legal de la Corporación Gun Club, que la motivación de la desvinculación del trabajador fue precisamente el hecho de estar infectado con el virus V.I.H.

      Estima la Corte que si bien el trabajador inmerso en esta situación puede ser desvinculado de su empleo y no existe para el empleador una "obligación de preservarle a perpetuidad en su cargo", no puede ser despedido precisamente por su condición de infectado del virus, pues esta motivación implica una grave segregación social, una especie de apartheid médico y un desconocimiento de la igualdad ciudadana y del derecho a la no discriminación (Art. 13 C.P.). Con ello obviamente se vulneran estos derechos fundamentales, así como también el derecho a la dignidad.

      (...)

      la motivación que en sí misma es lesiva de derechos fundamentales, hace que la situación jurídica que en tal motivación toma pie no pueda surtir efectos, porque precisamente dichos efectos se erigen como la concreción material de la violación de los derechos mencionados.

      (...)

      No existe, pues, una libertad absoluta para terminar unilateralmente, por cualquier motivo una relación laboral. Si ese motivo resulta lesivo de derechos fundamentales, hace que el despido constituya un acto de atropello y no una situación jurídica que pueda ser reconocida como legal.'' Ver sentencia SU-256/96 M.P.V.N.M. (En esta ocasión, la Corte conoció de una tutela interpuesta por un portador de VIH a quien el empleador, al haber conocido su estado de salud, despidió, supuestamente, sin justa causa y luego indemnizó en los términos pactados por las partes en una conciliación, la cual fue cuestionada por el accionante con posterioridad. La Corte concedió la tutela al encontrar que no se trataba de un despido ''sin justa causa'' sino fruto de la discriminación de la empresa por el hecho de que el empleado era portador. La Corte encontró que a pesar de que la desvinculación se había dado como fruto de la discriminación, en el caso concreto el reintegro laboral no era la opción más favorable para el empleado, puesto que se podían presentar posteriores discriminaciones en el ámbito laboral debido al conocimiento del estado de portador de VIH. No obstante, como sí se había sufrido un daño en virtud de la desvinculación procedió a decretar la indemnización derivada de la vulneración de los derechos fundamentales.)

      2.6. Esta protección especial se soporta, además del singular amparo brindado por la Constitución a determinadas personas por su especial condición, en el cumplimiento del deber de solidaridad; en efecto, en estas circunstancias, el empleador asume una posición de sujeto obligado a brindar especial protección a su empleado en virtud de la condición que presenta. Ha dicho la Corte con respecto a este deber:

      ''La construcción de la solidaridad humana y no la competencia mal entendida por sobrevivir, es el principio de razón suficiente del artículo 95 de la Carta Política y por ello, en lugar de rechazar a quien está en situación ostensible de debilidad, es deber positivo de todo ciudadano - impuesto categóricamente por la Constitución- el de socorrer a quien padece la necesidad, con medidas humanitarias. La acción humanitaria es aquella que desde tiempos antiquísimos inspiraba a las religiones y a las sociedades filantrópicas hacia la compasión y se traducía en medidas efectivas de socorro, que hoy recoge el derecho internacional humanitario. En el caso sub-judice, lo solidario, lo humanitario, lo respetuoso de los derechos fundamentales implicados era, se insiste, mantener al trabajador en su cargo o trasladarlo a otro similar que implicara menos riesgo hipotético.'' En la sentencia T-1040/01, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, la Corte conoció de un caso de características similares al presente. En esa ocasión, la accionante quien se desempeñaba como mensajera interna de la empresa accionada comenzó a sufrir de un fuerte dolor en sus rodillas, motivo por el cual el médico de la empresa le recomendó mantener quietud y solicitó a la empresa la trasladara a un cargo que no implicara tanto movimiento. Al comienzo, la empresa no atendió la solicitud de la empleada, motivo por el cual ella, debiendo mantener el empleo, se agravó de salud. Posteriormente se le trasladó de cargo, pero para esto no le dieron la suficiente capacitación; además, la nueva labor también le implicaba un esfuerzo físico perjudicial. Finalmente, la despidió sin justa causa pagándole la respectiva indemnización. La S., después de recordar que en estos casos se presentaba una estabilidad laboral reforzada, señaló que para que ésta se garantizara debería estar probado que el despido sin justa causa se debió a la limitación física presentada. Acto seguido afirmó que al estar probado que el despido sin justa causa se debía al problema de salud se había producido un abuso del derecho por parte del empleador.

      2.7. Por último, la Corte ha afirmado que de presentarse un despido sin justa causa que tenga como velada motivación las condiciones de debilidad manifiesta del trabajador se configura un abuso del derecho. Al respecto, ha dicho la Corporación:

      ''la falta de interés de la empresa por atender los particulares requerimientos de salud de la demandante, pese al conocimiento que tenía de su estado llevan a esta Corporación a la conclusión de que el despido se efectuó como consecuencia de que la empresa no quiso asumir correctamente el deber de reubicar y capacitar a la demandante en un puesto de trabajo con funciones aptas para su condición de salud y prefirió terminarle unilateralmente su contrato de trabajo, abusando de una facultad legal para legitimar su conducta omisiva.

      Esta Corporación no puede convalidar dicha conducta, so pretexto de garantizar la facultad del empleador para despedir sin justa causa a sus empleados. La protección constitucional de los derechos subjetivos -en este caso el del despido- está limitada por la proscripción del abuso de los derechos de las demás personas -en este caso se trata del derecho a un trabajo en condiciones dignas y a la protección de los disminuidos físicos -. Esta Corporación ha afirmado que el despido de trabajadores con fuero sindical, así se pague la debida indemnización, constituye un abuso del derecho consagrado por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo en cabeza del empleador. Al respecto ha afirmado: ''Como se evidencia, para dar por terminadas las relaciones laborales con los demandantes, la demandada se limitó a justificar su acción en lo dispuesto por el artículo 64 del C.S.T., esto es, en la facultad del patrono de dar por finalizado el vínculo laboral sin justa causa. Razón que, como ya se indicó, desde la perspectiva constitucional resulta inaceptable, pues esa facultad del patrono no es absoluta. El ejercicio de dicha atribución, como lo ha anotado la jurisprudencia de esta Corte, no puede aceptarse hasta el punto de ser utilizada para menoscabar el derecho de asociación sindical. Recuérdese que en nuestro ordenamiento está proscrito el abuso del derecho (artículo 95 C.P.), y que como lo sostuvo esta misma S. en una de las providencias antes citadas, no se puede permitir que mediante la indemnización, se "compre" la libre asociación sindical.'' Sentencia T-1757/2000 (M.P.J.G.H.G.).'' Ibídem

      2.8. Las medidas dispuestas por la Corte para proteger el derecho fundamental al trabajo y garantizar la especial protección a personas que se encuentran en debilidad manifiesta han llegado al reintegro del accionante y la orden de no hacer uso de la facultad de despido sin justa causa hasta cuando, según certificación médica se éste se encuentre en condiciones normales de salud para conseguir otro trabajo Ibídem.

      No obstante, para no establecer una total inamovilidad se ha especificado que en caso de presentarse una justa causa de despido podría terminar el vínculo laboral, con el respeto del debido proceso.

      2.9. En concusión se puede afirmar que (i) en principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (v) la tutela sí puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa causa podrán desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente.

En la presente ocasión, la S. Sexta de Revisión tutelará los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad del señor R.E.A.U. por encontrar que (i) está probada la debilidad manifiesta del peticionario por la presencia de carcinoma basocelular en rostro y daño solar crónico por lo cual se amerita una especial protección, (ii) la accionada bajo la figura del despido sin justa causa con indemnización, siendo la real causa la enfermedad, desvinculó laboralmente al peticionario configurándose una discriminación y un abuso del derecho, y (iii) el hecho de que aún no se haya determinado si el origen de la enfermedad es o no un riesgo profesional, ello no es óbice para brindar la protección especial en el campo de la tutela. Los anteriores planteamientos se sustentan en lo siguiente:

(i) Según certificado médico de dermatólogo tratante de la Clínica Colsánitas del 1º de agosto de 2002, el accionante padece de carcinoma basocelular en rostro y daño solar crónico. Esto llevó a que se le ordenara tener protección solar estricta y, por tanto ser trasladado a labores de oficina. Tal recomendación fue corroborada por el Director de Salud Ocupacional y Bienestar de la ETB según el cual el señor A. presenta una patología en la piel que lo obliga a evitar definitivamente la exposición directa a la luz solar.

La enfermedad que le impide seguir ejerciendo su actividad de asesor comercial, como hasta el momento lo hacía, lo pone en situación de debilidad manifiesta. En efecto, en términos médicos, el carcinoma basocelular es ''la neoplasia maligna más frecuente de la piel, de crecimiento lento y baja modalidad pero con ocasional gran poder de la piel, de crecimiento lento y baja mortalidad pero con ocasional gran poder destructivo que causa gran incapacidad laboral y social. (...) el carcinoma es un tumor maligno epitelial originado en las células basales de la epidermis y los apéndices cutáneos, y aunque raramente hace metástasis, su malignidad local y el compromiso en zonas muy visibles como la cara, lo hace muy importante desde el punto de vista estético. (...) Se presenta con mayor frecuencia después de los 50 años. (...) Quizás por ser una neoplasia maligna de baja mortalidad se le concede poca importancia, aunque se olvida que se presentan casos con gran poder destructivo que ocasiona gran morbilidad estética y funcional que llevan a incapacidad laboral y social.'' Ver http://www.unab.edu.co/editorialunab/revistas/medunab/pdfs/r514_ao_c1.pdf consultada el 12 de junio de 2003 (subrayas ajenas al texto)

Siendo estas las características de la enfermedad la S. estima acertado afirmar que el señor A.U. debe tener una especial protección en virtud del delicado estado de salud que se deriva de su enfermedad.

(ii) En la respuesta de la entidad accionada no se señala causa alguna para la desvinculación laboral del accionante; no contradice el dicho del accionante según el cual el verdadero motivo para desvincularlo fue la enfermedad que padecía. Sólo alega que efectuó el despido en virtud de ''la facultad que confiere la Ley a los empleadores''.

Esta afirmación, vacía de un motivo de despido diferente a la enfermedad, sumada al hecho de que se le desvinculó sólo dos meses después de haber informado a la empresa de su enfermedad y un mes después de que se le trasladara a trabajo de oficina - por recomendación médica de la dermatóloga del peticionario, confirmada por concepto médico de la Dirección de Salud Ocupacional de la ETB-, habiendo pasado nueve años de trabajo continuo, hace a la Corte concluir que el despido se debió a la discriminación ejercida sobre el accionante en virtud de su carcinoma. Como ya se dijo, el desvincular en virtud de la discriminación bajo la figura legal del despido sin justa causa con indemnización constituye un abuso de tal derecho por parte del empleador.

Vale la pena añadir que, siendo el motivo de desvinculación su estado físico, para la realización del despido no tuvo en cuenta los parámetros señalados en la ley 361 de 1997, artículo 26. Es decir no solicitó autorización de la oficina del trabajo y tampoco pagó los ciento ochenta días más en el momento de la liquidación.

(iii) La empresa accionada señala en su escrito de contestación que no está probado que la enfermedad que padece el accionante sea de origen laboral. Indica que si bien parte del anterior trabajo como asesor comercial era al aire libre, el carcinoma basocelular puede deberse a la pigmentación de la piel del accionante o a su lugar de origen -San Juan del Cesar, G.- en el cual pudo haber tenido alta exposición al sol.

La S. considera necesario indicar que independientemente la naturaleza de la enfermedad -laboral o común- la empresa ha debido brindar especial protección al accionante por su estado de debilidad manifiesta. Ni en la Constitución, ni en la jurisprudencia de esta Corporación, ni en ninguna norma de protección a los disminuidos físicos se ha fijado que la protección reforzada en el campo laboral se deba brindar únicamente cuando por causa del trabajo se empiece a padecer la dolencia.

En esa medida, si bien a futuro se tendrá que determinar si el carcinoma es de origen laboral o común, para a su vez señalar si es la ARP o la EPS la que debe asumir los servicios de salud en lo referente al tratamiento del carcinoma basocelular del señor R.E.A.U.; en el ámbito del juez de tutela se brindará la protección.

Es de aclarar que además de ofrecer la protección por el estado de debilidad manifiesta, no corresponde al juez constitucional entrar a definir el origen de la enfermedad del peticionario.

Así las cosas, habiéndose encontrado probada la vulneración a los derechos fundamentales del peticionario, para su protección la Corte ordenará el reintegro laboral, sin solución de continuidad, al cargo de oficina que venía ejerciendo al momento de la desvinculación. La ETB deberá respetar la permanencia en el cargo hasta que el accionante no se encuentre en condiciones de salud normales para obtener otro trabajo.

El estado de salud del señor A. será verificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez la cual certificará en qué momento ha recobrado su salud o si la incapacidad significa una pensión de invalidez. Lo anterior, en virtud de la señalado en el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2463 de 2001, a saber: ''Calificación del grado de pérdida de la capacidad laboral. Corresponderá a las siguientes entidades calificar el grado de pérdida de la capacidad laboral en caso de accidente o enfermedad:

1. Las juntas regionales de calificación de invalidez decidirán sobre las solicitudes de calificación de pérdida de la capacidad laboral requeridos por las autoridades judiciales o administrativas, evento en el cual, su actuación será como peritos asignados en el proceso. Las juntas de calificación de invalidez también actuarán como peritos en los casos de solicitudes dirigidas por compañías de seguros cuando se requiera calificar la pérdida de capacidad laboral.

No obstante, la orden de reintegro no permitirá una permanencia a perpetuidad del peticionario. Se le podrá desvincular en el momento en que se configure una justa causa de despido, siempre y cuando se cumpla con el debido proceso para despido de personas con limitaciones señalado en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 -es decir autorización de la oficina del trabajo e indemnización adicional de 180 días de salario -.'' Para un mejor conocimiento de los antecedentes médicos del peticionario, él deberá aportar a la Junta Regional de Calificación correspondiente el certificado médico de retiro al cual se hace referencia en el expediente a folios 84 a 86.

Con respecto a la indemnización ya recibida por el accionante en virtud del despido sin justa causa, la S. ordenará su compensación del monto de los salarios y prestaciones laborales dejados de percibir por el accionante desde el momento de su despido, sin aplicar indexación sin intereses al monto de la indemnización que se devuelva.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,