Sentencia de Tutela nº 449/13 de Corte Constitucional, 12 de Julio de 2013

1. Competencia.

   La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[24].

2. Admisibilidad de la demanda de tutela.

   2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental: Los actores consideran que las providencias del 8 de febrero y del 6 de junio de 2012, proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al definir que corresponde a la jurisdicción ordinaria investigarlos y juzgarlos por la posible comisión de los delitos de desaparición forzada y de homicidio, vulnera sus derechos a un debido proceso, a la defensa, a la libertad y a la igualdad.

   2.2. Legitimación por activa: Los ciudadanos J.M.D.D., R.D.N., J.L.D.W., A.D.W. y O.D.W., están legitimados para presentar la acción de tutela en su condición de miembros del Resguardo Unificado E.C. del Municipio de Mistrató, de enjuiciados en el proceso penal que adelanta la jurisdicción ordinaria y de directamente afectados por las providencias proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

   2.3. Legitimación por pasiva: La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en tanto es quien profiere las dos providencias objeto de la acción de tutela, está legitimada en el proceso.

   2.4. Inmediatez: Dado que las decisiones objeto de la acción de tutela son del 8 de febrero y del 6 de junio de 2012, y que la correspondiente acción se presentó el 10 de septiembre de 2012, es decir, poco más de tres meses después de haberse proferido la última de ellas, sin descontar el tiempo correspondiente a su notificación, se satisface el requisito de inmediatez.

   2.5. Subsidiariedad: Entre otras, en las Sentencias T-806 de 2000[27] y T-002 de 2012, se advirtió que las decisiones que definen un conflicto entre jurisdicciones, tomadas por el órgano competente para ello, además de ser vinculantes para las partes como para las autoridades, tienen el carácter de definitivas, inmodificables e inmutables. En vista de que contra estas decisiones no procede recurso alguno, si se pretende cuestionarlas por incurrir en vía de hecho o en graves defectos, la Corte precisa que el medio idóneo para hacerlo es la acción de tutela.

3. Problema Jurídico.

   La Sala Segunda de la Corte Constitucional resolverá si las providencias del 8 de febrero y del 6 de junio de 2012, proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al definir que le corresponde a la jurisdicción ordinaria investigar y juzgar a los actores, por la posible comisión de los delitos de desaparición forzada y de homicidio, se enmarcan dentro de los parámetros de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por vulnerar sus derechos a un debido proceso, a la defensa, a la libertad y a la igualdad.

4. Cargo: vulneración de los derechos a un debido proceso, a la defensa, a la libertad y a la igualdad.

   4.1. Concepto de inconstitucionalidad en la demanda.

   La demanda de tutela señala que las providencias en comento incurren en dos defectos. El primero consiste en que se desconoce el precedente constitucional dado en la Sentencia T-617 de 2010, en el cual, pese a ser la víctima del hecho punible un menor, la Corte consideró que, al tratarse de victimarios indígenas y haberse cometido el delito dentro del ámbito territorial de un resguardo, la tarea de investigar y juzgar esta conducta correspondía a la jurisdicción indígena. El segundo es el de que se hace una interpretación errónea del artículo 246 de la Carta, al que se considera como incompatible con el artículo 44 ibídem, sobre la base de estimar que los derechos del menor y de las víctimas del delito no tendrían garantías suficientes y adecuadas en la jurisdicción indígena.

   4.2. Parámetros normativos.

   Para juzgar este caso, es menester considerar los siguientes parámetros (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales (arts. 86, 241 C.P.); (ii) la jurisdicción indígena en la Ley Estatutaria sobre Administración de Justicia (arts. 11 y 12); (iii) el sentido, alcance y límites de la jurisdicción indígena (art. 246 C.P.); (iv) y la prohibición explícita de que los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada sean juzgados por jurisdicciones especiales (artículo 93 de la Constitución Política y artículo 9 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada por la Ley 707 de 2001).

   4.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

   En repetidas oportunidades[29] este tribunal ha reiterado que la acción de tutela procede contra providencias judiciales. Este aserto se funda en el artículo 86 de la Constitución, al tenor del cual la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública cuando se haya vulnerado o se amenace con vulnerar derechos fundamentales. Como intérprete autorizada de la Constitución y guardián de su integridad (art. 241 C.P.), la Corte ha desarrollado una consistente doctrina sobre esta materia, sobre la base de un equilibrio adecuado entre los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, por una parte, y la prevalencia y efectividad de los derechos constitucionales, por otra.

   La acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo idóneo para garantizar la primacía y la efectividad de los derechos constitucionales, de manera acorde con lo previsto en la Constitución (art. 86) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), en tanto constituye un recurso efectivo para su protección[32]. Esta acción, además, permite el ejercicio de una función imprescindible en un Estado Democrático y Social de Derecho, como es la de unificar la jurisprudencia constitucional sobre los derechos fundamentales. Esta unificación permite precisar el alcance y sentido de los derechos y, al hacerlo, asegura la aplicación igual de las normas que los reconocen, con la seguridad jurídica y la justicia material que de ello se sigue.

   Como se dejó en claro en la Sentencia C-713 de 2008, al analizar la exequibilidad del proyecto que a la postre sería la Ley 1285 de 2009, modificatoria de la Ley 270 de 2006, Estatutaria de la Administración de Justicia, la acción de tutela procede “contra todo tipo de providencias judiciales, en particular contra las sentencias de los órganos máximos de las jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa y jurisdiccional disciplinaria”. Frente al argumento de que la acción de tutela vulnera los principios de seguridad jurídica y de autonomía funcional del juez, este tribunal puso de presente, a partir de lo dicho en la Sentencia C-590 de 2005, que:

   “El argumento según el cual la tutela contra sentencias de última instancia afecta la distribución constitucional de competencias entre las altas Cortes y, en particular, la naturaleza de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como “órganos de cierre” de la respetiva jurisdicción, es falso, pues el juez constitucional no tiene facultades para intervenir en la definición de una cuestión que debe ser resuelta exclusivamente con el derecho ordinario o contencioso. Su papel se reduce exclusivamente a intervenir para garantizar, de manera residual y subsidiaria, en los procesos ordinarios o contencioso administrativos, la aplicación de los derechos fundamentales, cuyo intérprete supremo, por expresa disposición de la Constitución, es la Corte Constitucional.”

   De manera acorde con el equilibrio adecuado entre principios, al que se alude atrás, este tribunal ha forjado una doctrina sobre causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[34]. El temor que existe ante el posible riesgo que genera la acción de tutela contra providencias judiciales a los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, manifestado por algunos operadores jurídicos, es infundado. Y lo es, porque parte de una visión incompleta de la jurisdicción constitucional. En efecto, este tribunal ha distinguido dos sentidos de la jurisdicción constitucional: el orgánico y el funcional. Según el primer sentido, la jurisdicción constitucional está conformada sólo por la Corte Constitucional. Según el segundo sentido, la jurisdicción constitucional está conformada por todos los jueces de la República, sean individuales o colegiados, en tanto tienen competencia para conocer de acciones de tutela y pueden ejercer el control de constitucionalidad difuso de las normas infra constitucionales, por medio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.). La acción de tutela contra providencias judiciales y, por tanto, la actuación de la jurisdicción constitucional se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos fundamentales, y no a problemas de carácter legal.

   Las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se concretan en dos tipos de exigencias o requisitos, conforme se señala y se precisa en la Sentencia C-590 de 2005, y según pasa a verse enseguida.

   El primer tipo de exigencias o requisitos, denominado requisitos formales o causales genéricas, está integrado por seis elementos, a saber: (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional[37]; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir a la acción de tutela, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la acción se presente de manera inmediata en el tiempo, conforme a criterios de razonabilidad y de proporcionalidad; (iv) que, si se trata de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que vulnera los derechos fundamentales, valga decir, que su efecto sea crucial o determinante; (v) que el actor identifique de manera razonable los hechos que generan la violación y que, en caso de haber sido posible, esta circunstancia haya sido alegada al interior del proceso; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

   El segundo tipo de exigencias o requisitos, denominado requisitos sustanciales o materiales o causales específicas, está integrado por ocho elementos, a saber: (i) defecto orgánico: se presenta cuando el juez que profirió la providencia carezca absolutamente de competencia para ello; (ii) defecto procedimental absoluto: ocurre cuando el juez se aparta por completo del procedimiento establecido[44]; (iii) defecto fáctico: surge cuando la aplicación del supuesto legal en el cual se sustenta la decisión carece de apoyo o soporte probatorio; (iv) defecto material o sustantivo: se configura en aquellos casos en los cuales el juez decide con base en normas inexistentes o inexequibles, o cuando las providencias judiciales presenten una evidente y grosera contradicción entre sus fundamentos y su decisión; (v) error inducido -conocido también como vía de hecho por consecuencia-: acontece cuando a pesar del obrar razonable y ajustado a derecho del juez, su decisión se afecta por el engaño de terceros, por fallas estructurales en la Administración de Justicia o por ausencia de colaboración entre los órganos del poder público; (vi) decisión sin motivación: se da cuando el juez incumple su deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan su decisión; (vii) desconocimiento del precedente constitucional: aparece cuando la Corte establece el alcance de un derecho fundamental y el juez aplica la ley limitando de manera sustancial dicho alcance; (viii) y violación directa de la Constitución: se realiza cuando el juez da alcance a una disposición normativa contraria a la Constitución, o cuando el juez no ejerce el control de constitucionalidad difuso, vía excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente la inconstitucionalidad de la norma aplicable y a que lo haya solicitado alguno de los sujetos procesales.

   4.3.1. Breve caracterización de la causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente constitucional.

   En numerosas ocasiones este tribunal se ha ocupado de la jurisprudencia constitucional como fuente de derecho en el ordenamiento jurídico colombiano y sobre el rol del precedente judicial en el ejercicio de la función administrativa y judicial[45]. Para fines de caracterizar la causal específica de procedencia de la acción de tutela por desconocimiento del precedente judicial, conviene hacer varias precisiones, como se hace enseguida.

   De las tres clases de elementos que conforman una decisión judicial: decisum, ratio decidendi y obiter dicta, este tribunal precisó en la Sentencia SU-047 de 1999, y reiteró en la Sentencia T-292 de 2006, que sólo los dos primeros tienen valor normativo. En este contexto, el precedente judicial se define como “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.

   En la Sentencia T-1317 de 2001, reiterada en las Sentencias T-1093 y T-1095 de 2012, se señala que una sentencia antecedente o previa es relevante para resolver un caso, cuando presenta alguno de los siguientes aspectos (o todos ellos): (i) su ratio decidendi contiene una regla relacionada con el caso posterior; (ii) esta ratio debió servir de base para resolver un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante a la que se estudia en el caso posterior; (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que debe resolverse en el caso posterior. Frente al precedente judicial es necesario aplicar la técnica de la distinción, valga decir, si se está ante situaciones similares, pero sus hechos determinantes no concuerdan, el juez puede considerar como no vinculante el precedente.

   Tanto en las decisiones de constitucionalidad como en las decisiones de tutela este tribunal, en tanto guardián de la Carta y garante de su supremacía normativa, interpreta el texto de la Constitución con efectos vinculantes.

   El decisum de los fallos de constitucionalidad tiene efectos erga omnes y genera cosa juzgada constitucional, de suerte que el contenido normativo que se declara inexequible no puede reproducirse por ninguna autoridad (art. 243 C.P.). La ratio decidendi de estos fallos, contenida en su parte motiva, en tanto corresponde al fundamento con arreglo al cual se resuelve los problemas jurídicos estudiados, debe ser atendida por todas las autoridades, pues se trata del parámetro constitucional relevante, como se advierte, por ejemplo, en los casos en los que se configura el fenómeno de cosa juzgada material[46].

   Respetar la ratio decidendi de los fallos de tutela es un presupuesto necesario para asegurar la igual aplicación de las normas jurídicas; constituye una exigencia del principio de confianza legítima; implica la garantía adecuada del carácter normativo de la Constitución y de la efectividad de los derechos fundamentales; y asegura la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico[47].

   En este contexto, la Corte ha precisado que el carácter vinculante del precedente constitucional puede desconocerse de cuatro maneras: (i) al aplicar normas declaradas inexequibles en fallos de constitucionalidad; (ii) al aplicar disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) al contrariar la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad; y (iv) al desconocer el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte en la ratio decidendi de sus sentencias de tutela[49]. No obstante, este tribunal reconoce que el juez puede apartarse del precedente jurisprudencial, siempre y cuando advierta su existencia y justifique separarse de él con razones fundadas, que satisfagan la carga argumentativa de demostrar que el precedente, en todo o en parte, es contrario a la Constitución.

   4.3.2. Breve caracterización del defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La interpretación irrazonable como causa del defecto sustantivo.

   El defecto sustantivo se presenta cuando la providencia judicial incurre en un yerro trascendente, cuyo origen se encuentra en el proceso de interpretación y de aplicación de las normas jurídicas. No se trata, pues, de un yerro cualquiera, sino que es menester que sea de tal entidad que pueda obstaculizar o lesionar la efectividad de los derechos fundamentales[50].

   En la práctica judicial, este tribunal ha encontrado cuatro hipótesis en las cuales se configura el defecto sustantivo, a saber: (i) cuando la norma aplicable es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el juez[52]; (ii) cuando la decisión se apoya en una norma claramente inaplicable, sea por haber sido derogada, sea por haber sido declarada inexequible, sea porque resulta claramente inconstitucional y el juez no dejo de aplicarla en ejercicio del control de constitucionalidad difuso, por medio de la excepción de inconstitucionalidad, o sea por no adecuarse a los supuestos de hecho del caso; (iii) cuando la providencia judicial desconoce sentencias con efecto erga omnes; y (iv) cuando la aplicación de la norma jurídica, derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable.

   La última de las hipótesis es la más restringida, pues la interpretación de la ley corresponde de manera principal al juez del caso, en ejercicio de los principios de independencia y autonomía judicial. Si bien estos principios son muy importantes, en todo caso no son absolutos[53]. Y no lo son porque existen otros principios, como los de la supremacía de la Constitución, la primacía de los derechos humanos, la eficacia de los derechos fundamentales, la legalidad y la garantía del acceso a la justicia, que ameritan un ejercicio ponderado y, cuando se trata de una interpretación abiertamente irrazonable, activan la competencia del juez constitucional.

   La ley no puede interpretarse de manera aislada a la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse a partir y conforme a la Constitución, que es la norma suprema y, en tanto tal, la que da unidad y coherencia al ordenamiento jurídico[56]. La hermenéutica jurídica es una disciplina compleja, que admite respecto de ciertos textos lecturas razonables diversas. Sin embargo, existen ciertas hipótesis, en las cuales la interpretación resulta irrazonable, al punto de configurar un defecto sustantivo. Estas hipótesis son: (i) cuando, de manera protuberante, se otorga a la disposición jurídica un sentido y un alcance que no tiene, valga decir, se pretende desprender una norma jurídica de un contenido normativo que no la prevé, de manera contraria a la lógica y a las reglas de la experiencia; y (ii) cuando se le da a la disposición jurídica un sentido y un alcance que sí puede tener, pero que en realidad resulta contraria a la Constitución o conduce a resultados desproporcionados.

   4.4. La jurisdicción indígena en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

   El artículo 11 del texto original de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, relativo a los órganos que constituyen la Rama Judicial del Poder Público, incluye a la jurisdicción de las comunidades indígenas en su literal e). Este texto no fue modificado por la Ley 585 de 2000 ni por el Decreto 2637 de 2004 –que fue declarado inexequible en la Sentencia C-672 de 2005-. No obstante, al estudiar el proyecto que a la postre será la Ley 1285 de 2009, que modifica la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en la Sentencia C-713 de 2008, este tribunal declaró inexequible el referido literal e), por considerar que:

   “6. En cuanto a la jurisdicción de las comunidades indígenas, cabe reconocer que sus autoridades están constitucionalmente avaladas para administrar justicia. Ello se finca en el reconocimiento de su autonomía para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, es decir, “de conformidad con sus propias normas y procedimientos” (art. 246 CP), en la diversidad étnica y cultural (art. 7 CP) y en el respeto al pluralismo y la dignidad humana (art. 1 CP).

   Desde el punto de vista funcional la jurisdicción indígena hace parte de la rama judicial; por ello no sólo es razonable sino jurídicamente exigible que el Consejo Superior de la Judicatura promueva labores de divulgación y sistematización de asuntos relativos a la jurisdicción indígena.

   Sin embargo, la Corte considera necesario precisar que las autoridades indígenas no pertenecen a la estructura orgánica de la Rama Judicial del poder público, como en repetidas oportunidades lo ha puesto de presente la jurisprudencia de esta Corporación[57]. En consecuencia, deberá declarar la inexequibilidad del literal e) del numeral I del artículo 3º del proyecto, pues la norma está referida a la estructura orgánica de la rama judicial.”

   Ante la circunstancia de que la jurisdicción indígena sí hace parte de la Rama Judicial, pero no pertenece a su estructura orgánica, es menester precisar de qué manera la jurisdicción indígena hace parte de la Rama Judicial. La respuesta la brinda el inciso segundo del artículo 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que regula el ejercicio de la función jurisdiccional por la Rama Judicial, al prever, de manera acorde con la propia Constitución[58], que la jurisdicción indígena es una jurisdicción especial, junto a las jurisdicciones penal militar y de paz. Este inciso fue declarado exequible en la Sentencia C-713 de 2008, bajo el entendido de que “la competencia residual de la jurisdicción ordinaria no comprende los asuntos de orden constitucional que por su naturaleza corresponden a la Corte constitucional. Así mismo, en el entendido de que la Fiscalía General de la Nación ejerce excepcionalmente función jurisdiccional, y que la penal militar y la indígena ejercen función jurisdiccional pero no hacen parte de la rama judicial”.

   Antes de haber sido modificado por el artículo 5 de la Ley 1285 de 2009, el texto del artículo 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia contenía otro inciso: el quinto, que también era relevante para establecer el rol de la jurisdicción indígena dentro de esta ley. Dicho inciso decía:

   “Las autoridades de los territorios indígenas previstas en la ley ejercen sus funciones jurisdiccionales únicamente dentro del ámbito de su territorio y conforme a sus propias normas y procedimientos, los cuales no podrán ser contrarios a la Constitución y a las Leyes. Estas últimas establecerán las autoridades que ejercen el control de constitucionalidad y legalidad de los actos proferidos por las autoridades de los territorios indígenas.”

   Al examinar la constitucionalidad de este inciso que hacía parte del proyecto que luego será la Ley 270 de 1996, en la Sentencia C-037 de 1996, dijo la Corte:

   “En cuanto al ejercicio de la función jurisdiccional por parte de las autoridades de los territorios indígenas de que trata el inciso quinto del artículo bajo examen, la norma no hace sino reiterar lo consagrado en el artículo 246 de la C.P., en concordancia con los artículos 86 y 287 de la misma, precisando que dicha función se ejerce únicamentedentro del ámbito de su territorio. Dentro de ese orden de ideas, puede decirse entonces que, de acuerdo con lo establecido por esta Corporación, tanto el juez de la República como la autoridad indígena adquieren por igual la responsabilidad de respetar, garantizar y velar por la salvaguardia de los derechos de las personas que intervienen en el proceso, sin importar el sexo, la raza, el origen, la lengua o la religión.

   De igual forma, considera la Corte que la distribución de competencias entre las autoridades que pueden administrar justicia es, en principio, atribución exclusiva del legislador ordinario, salvo que el Constituyente, de manera expresa, haya reservado el conocimiento de algunos asuntos a ciertas corporaciones judiciales. En consecuencia, es dentro de estos términos que debe interpretarse la facultad que le asigna el inciso quinto del artículo bajo examen a las autoridades indígenas para ejercer el control sobre los actos que ellas profieran.

   Bajo estas condiciones, el inciso quinto será declarado exequible.”

   4.5. Sentido, alcance y límites de la jurisdicción indígena. Reiteración de jurisprudencia.

   4.5.1. La decisión de castigar el delito de hurto, cometido por un indígena, con su expulsión y la de su familia, tomada por la comunidad de la que forma parte, brinda a este tribunal una de las primeras oportunidades para ocuparse de la jurisdicción indígena, como lo hace en la Sentencia T-254 de 1994. Al analizar la compleja relación entre el régimen unitario y la autonomía indígena, que se armoniza bajo el concepto de diversidad en la unidad, la Corte advierte que la autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas se debe ejercer “de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley (CP arts. 246, 330), de forma que se asegure la unidad nacional”. Desde esta sentencia la Corte advierte que “el ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionado a la expedición de una ley que lo habilite”.

   La existencia de una jurisdicción especial indígena plantea un problema en las fuentes del derecho entre la jerarquía de la ley y la de las costumbres y usos indígenas. Este problema se resuelve por la Corte con la condición de que dichas costumbres y usos no pueden ser contrarios a la Constitución y a la ley. Para resolver en la práctica los problemas de aplicación normativa, este tribunal planteó los siguientes criterios: (i) a mayor conservación de los usos y de las costumbres, mayor autonomía[62]; (ii) los derechos fundamentales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural; y (iv) los usos y costumbres de las comunidades indígenas priman sobre las normas legales dispositivas.

   4.5.2. En la Sentencia C-139 de 1996, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890, se señala que la jurisdicción indígena se funda en el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural, que es propio de una visión participativa y pluralista. Al analizar el artículo 246 C.P., se encuentra cuatro elementos centrales de esta jurisdicción, a saber: (i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas; (ii) la potestad de estos pueblos para establecer normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de esta jurisdicción, de estas normas y de estos procedimientos a la Constitución y a la ley; y (iv) la competencia del legislador para señalar las formas de coordinación entre esta jurisdicción y el sistema judicial nacional.

   4.5.3. En la Sentencia T-496 de 1996 se hace un recuento de la situación de los indígenas en nuestro derecho, desde la Ley 11 de 1821 hasta el Código Penal vigente en ese año: el Decreto Ley 100 de 1980, en los siguientes términos:

   “2.3. El Indígena ante el Régimen Penal

   2.3.1. Antecedentes legislativos

   Tradicionalmente, el indígena era considerado como un menor de edad, un salvaje que por su clara posición de inferioridad ante el hombre blanco debía ser civilizado y sometido a una tutela paternalista. Dentro de esta perspectiva fueron promulgadas normas como la Ley 11 de 1821 que lo exoneraba de los costos que suponía un proceso, asimilándolo "a los demás ciudadanos considerados en la clase de miserables"; o la Ley 153 de 1887 que establecía, entre otras disposiciones, que los "bárbaros" que hubieran sido condenados a pena corporal y durante el cumplimiento de ésta fueran catequizados y bautizados, podrían pedir rebaja de pena.

   La ley 89 de 1890, reafirmó la idea de minusvalía de estos pueblos, pero abrió la posibilidad de una legislación especial para los indígenas "que fueran reduciéndose a la vida civilizada". Para ello creó un fuero legislativo especial, cuya titularidad correspondía al gobierno y a la autoridad eclesiástica. Por lo tanto, se entendía que las leyes de la república no serían aplicadas a los indígenas, si no que estas comunidades debían quedar sujetas al régimen de misiones y a los convenios que celebraran el gobierno y la autoridad eclesiástica. Además se otorgó competencia a los cabildos indígenas para sancionar con penas correccionales, las faltas que cometieran sus miembros contra la moral.[63]

   Posteriormente fue expedida la ley 72 de 1892, que delegó a los misioneros facultades extraordinarias para ejercer autoridad civil, penal o judicial frente a los indígenas que fueran abandonando el estado "salvaje".

   Ahora bien, frente a estas dos últimas leyes surgió un conflicto de interpretación, pues como las únicas conductas que podían juzgar las autoridades indígenas (cabildos), eran los actos contra la moral (art. 5 de la Ley 89 de 1890), se entendía que los indígenas responderían por los delitos comunes ante los jueces ordinarios. Sin embargo, de acuerdo con el art. 1 de la Ley 89 de 1890 y art. 2 de la Ley 72 de 1892, en estos casos las conductas no debían ser analizadas a la luz de las leyes penales, pues éstas no podían ser aplicadas a los indígenas, sino a través de los regímenes de misiones y convenios del Gobierno con la autoridad eclesiástica.

   Otro conflicto surgió con la expedición del anterior Código Penal (Ley 95 de 1936), que establecía la aplicación de la ley penal a todos los habitantes del territorio nacional, y dentro de ellos, obviamente se entendían incluidos los indígenas. Las inconsistencias señaladas, llevaron a la Corte Suprema de Justicia a emitir decisiones encontradas. Por ejemplo, en julio de 1948, admitió la competencia de los misioneros para juzgar a los indígenas, argumentando que tanto la ley 89 como la ley 72 se encontraban vigentes; y en fallo de mayo de 1970, señaló que no existía autoridad para juzgarlos y que no cabría la aplicación de la ley penal, ni la de ninguna otra norma.

   Ahora bien: en los proyectos previos al Código de 1980, era evidente la preocupación del legislador por regular la conducta de quien siendo indígena, cometiera un hecho delictuoso, debido a su particular cosmovisión. Sin embargo, la solución se inclinaba a declarar al indígena como inimputable. Por ejemplo, el anteproyecto de 1974 sostenía la inimputabilidad del indígena, en una norma penal especial, independiente de las categorías de trastorno mental e inmadurez sicológica, pero limitando esta calificación del sujeto a las circunstancias particulares del caso. El proyecto de 1976, en cambio, estableció una presunción general, en el sentido de que todos los indígenas no integrados a la colectividad debían ser considerados como inimputables.

   Aunque en el texto del actual Código Penal no se establecieron precisiones casuísticas sobre los sujetos que debían ser considerados como inimputables, en el artículo 96 se hizo una única referencia concreta a los indígenas: ... "Cuando se tratare de indígena inimputable por inmadurez sicológica, la medida consistirá en la reintegración a su medio ambiente natural". (N. fuera del texto).”

   En esta sentencia se propone la noción de fuero indígena, como una expresión del derecho colectivo de las comunidades indígenas a mantener su singularidad. Este derecho colectivo “puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta”. Del hecho de que un indígena esté involucrado en una conducta criminal no se sigue, de manera necesaria, que sea la jurisdicción indígena la competente para conocer de ella. En vista de esta circunstancia, la Corte señala que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: (i) el personal, según el cual el indígena debe ser juzgado con las normas y por las autoridades de su propia comunidad; y (ii) el geográfico, según el cual la comunidad indígena puede juzgar las conductas que ocurran dentro de su territorio.

   4.5.4. En los años siguientes la doctrina se fue consolidando a partir de múltiples decisiones de tutela[65] y de constitucionalidad. Del amplio grupo de sentencias referidas, por su relevancia para el caso, se traerá a cuento más en detalle las Sentencias T-009 de 2007, C-882 de 2011 y T-523 de 2012.

   4.5.5. En la Sentencia T-009 de 2007, al estudiar una acción de tutela contra una providencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior, se puede ver como la doctrina sobre fuero indígena se desarrolla, a partir de sentencias como la T-552 de 2003 y la T-1238 de 2004, para considerar tres elementos, un ámbito, un factor y una condición. Los elementos son: (i) el humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable en razón de su origen étnico y de la persistencia diferenciada de su identidad cultural; (ii) el orgánico, dado por la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan funciones de control social en el seno de las comunidades; y (iii) el normativo, conforme al cual la comunidad debe regirse por un sistema jurídico propio, a partir de sus usos y costumbres tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental. El ámbito es el geográfico, relativo al territorio. Y el factor es el de congruencia, en la medida en que el orden jurídico de las comunidades no puede ser contrario a la Constitución o a la ley. La condición es la de que la comunidad indígena manifieste su voluntad de conocer el caso.

   4.5.6. En la Sentencia C-882 de 2011, la jurisdicción indígena se analiza a partir de tres preguntas: (i) ¿cuáles son las normas y procedimientos propios de las comunidades indígenas?, valga decir, ¿qué es el derecho propio?; (ii) ¿en qué casos las comunidades indígenas pueden administrar justicia?; y (iii) ¿cuáles son los límites del ejercicio de la jurisdicción por las comunidades indígenas? La respuesta a las anteriores preguntas fue:

   “2.6.2.1. La noción de derecho propio

   El concepto de derecho propio es mucho más amplio que el concepto de Derecho de la tradición jurídica occidental; como señalan algunos doctrinantes, pues “(…) el fenómeno jurídico [indígena] está integrado por una realidad más amplia: el papel de los sueños, los ritos, los mitos, los consejos, el arreglo directo entre las partes, el ejemplo, la conciliación, las mediaciones chamánicas son, entre otros, elementos de la experiencia jurídica indígena (…)”.[66]

   En un comienzo, la Corte adoptó una concepción restringida del derecho propio indígena que ignora la dinámica de las culturas. Así, en la sentencia T-254 de 1994[67], identificó el derecho propio únicamente con la normativa ancestral, es decir, las reglas de tiempo atrás que una comunidad utiliza para dirimir sus conflictos; por ello la Corte ligó el grado de autonomía en temas jurisdiccionales al grado de mantenimiento de usos y costumbres ancestrales por las comunidades indígenas y fijó la siguiente regla: “A mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía”.

   En sentencias más recientes, la Corte ha ampliado su concepción del derecho propio; el derecho propio ahora es entendido por la Corte como la normativa que surge en el seno de las comunidades, por oposición al derecho que se les impone desde afuera. Esta idea de derecho propio puede abarcar construcciones jurídicas influenciadas por el derecho estatal y otras tradiciones jurídicas, en virtud del reconocimiento del carácter dinámico de la cultura.[68]

   (…)

   2.6.2.2. Criterios para determinar en qué casos las comunidades indígenas pueden administrar justicia

   En relación con el alcance de la jurisdicción especial indígena, la Corte se ha enfocado en la definición de los casos en los que las comunidades pueden ejercer jurisdicción y los límites del ejercicio de jurisdicción.

   Sobre la primera cuestión, es decir, los casos en los que las comunidades pueden ejercer jurisdicción, la Corte ha acudido a los tres criterios tradicionales empleados en el derecho para determinar la competencia: (i) el criterio personal, (ii) el criterio territorial y (iii) el criterio objetivo o de la materia. En cada caso es necesario examinar la presencia de alguno o varios de estos criterios –aunque no es necesario que siempre concurran los tres- y la importancia que el factor cultural tiene.[69]

   Con el factor personal se determinan los sujetos de juzgamiento y de la relación procesal, activa y pasiva. La Corte ha señalado que las comunidades indígenas deben ocuparse del juzgamiento de sus propios integrantes. Es más, para la Corte, la pertenencia a una comunidad otorga a sus miembros un fuero especial conforme al cual deben ser juzgados por sus propias autoridades y según el derecho propio. El fuero de jurisdicción garantiza el respeto por la particular cosmovisión de las comunidades indígenas.[70] No obstante, es necesario aclarar en relación con este elemento, que no es suficiente con que el sujeto haga parte de la comunidad, es preciso además que esté integrado a ella y viva según sus usos y costumbres.

   El factor territorial, de otra parte, permite que cada comunidad juzgar las conductas cometidas en su ámbito territorial y aplicar su sistema jurídico dentro del mismo.[71] La jurisprudencia ha considerado que este elemento se refiere de manera concreta a la existencia de una comunidad indígena organizada, con vocación de pertenencia sobre la tierra que ocupa y con su convivencia regida por su cultura.

   El factor objetivo, finalmente, hace referencia a las materias sobre las que versan las controversias que deben ser dirimidas. La Corte ha sostenido que las comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia que suscite la aplicación de su derecho propio.[72]

   Sin embargo, estos criterios no son absolutos; por ejemplo, (i) en casos de conductas realizadas en el territorio de una comunidad, pero que causan daños a terceros ajenos, es posible que el asunto deba ser juzgado por la jurisdicción ordinaria.[77] (ii) De igual forma, como en el caso analizado en la sentencia T-496 de 1996, es posible que pese a que una conducta reprochada por una comunidad haya sido cometida por uno de sus miembros dentro de su territorio, el caso deba ser remitido a la jurisdicción nacional debido a la no pertenencia de la víctima a la comunidad y al grado de integración del infractor a la cultura mayoritaria. (iii) También es posible, como en el caso examinado en la sentencia T-1238 de 2004, que una falta que tuvo lugar fuera del territorio, deba ser sometida a la jurisdicción de la comunidad por haberse realizado contra un miembro de la misma.

   2.6.2.3. Límites del ejercicio de la jurisdicción por las comunidades indígenas

   En relación con la tercera cuestión, esta es, los límites de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha adoptado varios criterios:

   En primer término, ha defendido una teoría de mínimos en términos de derechos humanos que no pueden librarse a la autonomía de los pueblos indígenas. Estos mínimos también han sido denominados núcleo duro de los derechos humanos.[79] Una de las primeras oportunidades en las que la Corte se pronunció sobre tales mínimos fue en la sentencia T-349 de 1996, al revisar la tutela interpuesta por un miembro de la comunidad indígena embera-chamí contra las autoridades del cabildo, por imponerle una pena de 20 años por el homicidio de otro indígena, en su concepto, con desconocimiento del debido proceso. La Corte consideró en este fallo que la jurisdicción especial indígena y la posibilidad de gobernarse por leyes propias encuentran límites en “(…) lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre.” En el caso bajo revisión, la Corte estimó que la comunidad había excedido sus facultades jurisdiccionales y desconocido el debido proceso del actor -uno de los derechos mínimos que limitan la jurisdicción especial indígena- por imponerle una sanción no prevista de antemano por el derecho propio de la comunidad, es decir, una sanción no previsible.

   Reiterando la sentencia T-349 de 1996, en la SU-510 de 1998[80], cuyos antecedentes ya fueron reseñados, la Corte precisó que aquellos bienes más preciados para el hombre y que representan el límite de la jurisdicción especial indígena están constituidos “(…) por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29).” Al respecto, la Corte explicó:

   “En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas.”

   La Corte ha tutelado en varias ocasiones este núcleo duro de derechos humanos vulnerados a miembros de comunidades indígenas. La jurisprudencia ha sido particularmente numerosa en materia de debido proceso. Por ejemplo, en la sentencia T-048 de 2002[82], la Corte conoció de un caso en el que el tutelante era un indígena de la comunidad Los Ángeles - Las Vegas del municipio de Natagaima, quien alegaba que el Cabildo le había vulnerado su derecho al debido proceso al expulsarlo de la comunidad a raíz de un proceso que nunca conoció y en el que no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa. La Corte determinó que el Cabildo había vulnerado su derecho al debido proceso, ya que “(…) lo sancionó i) sin seguir el procedimiento que para el efecto prevé su propio reglamento interno-requerimiento, amonestación y decisión unánime de la asamblea-por su inasistencia a las reuniones y los trabajos comunitarios-, ii) sin investigar las nueve acusaciones que le fueron formuladas, por faltas que habría cometido en ejercicio de su cargo de gobernador del cabildo, y iii) sin haberle dado la oportunidad de explicar su conducta.” La Corte reiteró las reglas ya establecidas sobre los límites a la jurisdicción indígena, en cuanto al respeto a la legalidad de los procedimientos internos de cada comunidad.

   Posteriormente, en la sentencia T-811 de 2004[84], la Corte revisó el caso de un indígena que alegaba que se le había vulnerado su derecho al debido proceso, ya que –aseguraba- había sido condenado por el homicidio de otro indígena, pese a que su conducta, empezar una riña, no constituía un delito penalizado ni en su comunidad ni el la jurisdicción ordinaria. La Corporación encontró que las autoridades sí habían violado el derecho al debido proceso al condenar al tutelante por un acto que no cometió y reiteró que el derecho a la legalidad de los procedimientos constituyó un límite al ejercicio de la jurisdicción indígena.

   No obstante, en materia de debido proceso, la Corte también ha establecido que no puede exigirse al derecho propio de las comunidades estructurarse igual que el derecho nacional en términos de las exigencias de los principios de tipicidad, legalidad del procedimiento y la sanción, y juez natural. Para la Corte, estos principios se garantizan si las conductas sancionables, el procedimiento y las sanciones a imponer son previsibles. Por ejemplo, en la sentencia T-552 de 2003[86], la Corte conoció la tutela que el Gobernador del Resguardo de Caquiona (etnia Yanacona) de Cauca interpuso contra el Consejo Superior de la Judicatura, bajo el argumento de que había violado los derechos al debido proceso, al juez natural, a la igualdad y a la diversidad étnica y cultural de la comunidad, al dirimir un conflicto de competencias a favor de la justicia ordinaria en el proceso que se seguía contra un miembro de la comunidad por los delitos de porte ilegal de armas y homicidio. El Consejo Superior de la Judicatura consideró que la jurisdicción competente era la ordinaria, a pesar de que el sindicado era indígena, el delito se había cometido contra otro indígena y en territorio de la comunidad, debido a que la comunidad no contemplaba en su derecho propio esas conductas como delitos ni tenía un procedimiento establecido de antemano para juzgarlas. La Corte consideró que dicha decisión constituía una vía de hecho por indebida aplicación de la ley.

   Luego, en la sentencia T-009 de 2007[87], la Corte precisó que no es necesario que las comunidades tengan jueces especializados –como los jueces laborales- para dirimir las controversias que se suscitan a su interior. En este fallo, la Corte conoció el caso de un indígena que laboró como conductor de un camión de la comunidad y que a la finalización de su contrato interpuso una demanda contra la misma por el pago de las acreencias laborales. El Tesorero del Cabildo propuso un conflicto de jurisdicciones para que el asunto fuera remitido a la Jurisdicción Especial Indígena. La petición fue negada por el juez de instancia y se ordenó continuar con el trámite del proceso, por cuanto consideró que la comunidad no contaba con una jurisdicción laboral especial. La Corte afirmó que la posición del juzgado de reprochar que en el Cabildo no existieran jueces especializados en lo laboral para dirimir el conflicto ni tampoco tribunales autónomos y con independencia de la asamblea de la comunidad, imponía la visión jurídica occidental, al igual que las formas de organización y control occidentales.

   En relación con la prohibición de tortura y de penas y tratos crueles e inhumanos, la jurisprudencia constitucional ha sido restringida y se ha inclinado por proteger la autonomía de las comunidades para fijar sanciones. En pocas ocasiones se han concedido tutelas por violación de esta garantía. Por ejemplo, en la sentencia T-254 de 1994[90], la Corte tuteló los derechos de un indígena de la Comunidad de El Tambo y su familia, quienes habían sido condenados a expulsión por la “supuesta” comisión del delito de hurto por el primero, y despojados de una parcela adjudicada por la misma comunidad. A juicio de la Corte, un límite constitucional explícito al ejercicio de la potestad punitiva por parte de las autoridades de los pueblos indígenas, lo constituye la prohibición de imponer penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. Luego, en la sentencia T-030 de 2000, la Corte tuteló el derecho de dos niños gemelos de la comunidad U’WA, quienes habían sido entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por sus padres porque los U’WA repudian los nacimientos múltiples, ya que consideran que “contaminan” su comunidad. La Corte ordenó a la institución de protección familiar continuar el proceso de definición de la situación de los niños.

   En la mayoría de los casos, la Corte ha avalado las sanciones impuestas por las comunidades a sus miembros. En la sentencia T-1294 de 2005[91], la Corte conoció el caso de un indígena de la comunidad de Pioyá que había sido condenado por la comunidad a 40 años de prisión por el delito de homicidio. El tutelante consideraba que se le había violado su derecho a una pena justa y razonable al no imponérsele una pena que se encontrara dentro de los límites de la legislación colombiana. La Corte reiteró el principio de maximización de la autonomía y de minimización de las restricciones, y consideró que la pena impuesta por el Cabildo no había vulnerado derecho fundamental alguno del demandante y que su actuación se encontraba ajustada a los límites impuestos al ejercicio de la jurisdicción indígena, al igual que a los usos y costumbres de la comunidad.

   En segundo término, la Corte también ha indicado que constituye un límite de la jurisdicción especial indígena “la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.”[93] Como se indicó en la sentencia T-514 de 2009, el concepto de derechos fundamentales es distinto al de “núcleo duro de los derechos humanos”, que son solamente los delimitados en las sentencias antes analizadas. El limite que ahora se explora se refiere a los contenidos que no pueden ser limitados de todos los derechos fundamentales de los miembros de las comunidades indígenas. La definición de los contenidos no limitables depende de la ponderación que se lleve a cabo en cada caso, como se explicó en la sentencia citada en líneas anteriores:

   “Los derechos fundamentales constituyen un límite que debe establecerse a través de un ejercicio de ponderación en cada caso concreto, en la medida en que un conflicto entre la autonomía, la integridad o la diversidad cultural y un derecho fundamental determinado es un conflicto entre normas constitucionales de igual jerarquía. En estos conflictos, sin embargo, los derechos de la comunidad gozan de un peso mayor, prima facie, en virtud al principio de ‘maximización de la autonomía’”.

   4.5.7. En la Sentencia T-523 de 2012, una de las más recientes sobre esta materia, la Corte retoma los criterios para resolver en la práctica los problemas de aplicación normativa[94], y plantea los siguientes criterios: (i) maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y minimización de sus restricciones; (ii) mayor autonomía a mayor conservación de los usos y costumbres propios; (iii) mayor autonomía para la decisión de los conflictos internos; (iv) primacía de los derechos fundamentales constitucionales en tanto mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (v) primacía de las normas legales imperativas de la República si protegen un valor constitucional al de la diversidad cultural; (vi) primacía de los usos y costumbres indígenas sobre las normas legales dispositivas; y (vii) necesidad de adoptar un enfoque casuístico que responda a las especificidades de cada caso concreto.

   4.6. Prohibición explícita de que los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada sean juzgados por jurisdicciones especiales.

   4.6.1. La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Belén do Pará el 9 de junio de 1994 y aprobada por la Ley 707 del 28 de noviembre de 2001, dispone en su artículo IX lo siguiente:

   “Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar.

   Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares.

   No se admitirán privilegios, inmunidades, ni dispensas especiales en tales procesos, sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.”

   4.6.2. En la Sentencia C-580 de 2002 este tribunal declaró exequibles tanto la convención como su ley aprobatoria. Al analizar el artículo IX de la convención, en cuanto atañe a las jurisdicciones especiales y, dentro de ellas, a la jurisdicción indígena, dijo la Corte:

   “El artículo 9 establece que los hechos constitutivos del delito no podrán considerarse cometidos en ejercicio de funciones militares y que las personas acusadas de desaparición forzada sólo podrán ser juzgados por la justicia ordinaria, y prohíbe que lo sean por parte de cualquier jurisdicción especial, particularmente la militar.

   (…)

   Aun así, podría encontrarse reparo a la norma, pues no sólo se refiere a la justicia militar, sino que extiende la prohibición a toda jurisdicción especial. Ahora bien, aparte de las autoridades administrativas y de los particulares que cumplen funciones jurisdiccionales de manera transitoria, las jurisdicciones especiales que consagra la Constitución son aquellas que no hagan parte de la jurisdicción ordinaria. En particular, la jurisdicción penal militar, la jurisdicción indígena y los jueces de paz.

   (…)

   En relación con la proscripción de la jurisdicción indígena para conocer del delito de desaparición forzada, tampoco observa la Corte que exista reparo de constitucionalidad, pues según el artículo 246 constitucional, corresponde precisamente al legislador establecer “las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

   Por lo anterior, la exclusión de las demás jurisdicciones especiales tampoco merece reproche constitucional.”

   En la sentencia en comento, al estudiar de manera general el convenio, también se analizó si las garantías adicionales de la convención, “que no estén expresas en la Carta Política o adscritas directamente a ella”, hacen parte del bloque de constitucionalidad. El análisis de esta cuestión se presentó en los siguientes términos:

   “Por otra parte, vale la pena resaltar que la Convención, si bien no pretende propiamente definir o regular el contenido y alcance de tales derechos, sí impone ciertos deberes a los Estados, como sujetos obligados a protegerlos. Por otra parte, la misma Convención afirma que los Estados no pueden eximirse de cumplir tales deberes en ningún caso, y que el delito no es aceptable ni siquiera durante los estados de excepción.

   A pesar de que la presente Convención no constituye en estricto sentido un tratado de derechos humanos sino más bien un mecanismo de erradicación del delito, comparte con aquellos el mismo fin protector de los derechos esenciales de las personas.[95] En tal medida, puede afirmarse que desde un punto de vista teleológico la Convención reconoce los derechos humanos y establece mecanismos que contribuyen en gran medida a su protección.

   Por lo tanto, de conformidad con el artículo 93 de la Carta,[100] en concordancia con el artículo 94, aquellas garantías adicionales de la Convención, que no estén expresas en la Carta Política o adscritas directamente a ella, hacen parte del bloque de constitucionalidad latu sensu. Es decir, constituyen parámetros para la interpretación de los alcances del artículo 12 constitucional.”

   Además de la referida convención interamericana, se debe tener en cuenta la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006 y aprobada por la Ley 1418 del 1 de diciembre de 2010[101]. Esta norma no contiene una prohibición explícita similar a la del artículo IX de la convención interamericana, pero tampoco resulta incompatible con ella. En su redacción no se busca regular el tema del conflicto interno entre las jurisdicciones sino el trabajo coordinado entre las jurisdicciones de varios Estados, al punto de fijar pautas precisas en materia de extradición y de juzgamiento del delito.

   4.7. Caso concreto.

   Para resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar es menester verificar las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En caso de superarse esta verificación, se debe proceder a verificar las dos causales específicas de procedibilidad indicadas por los actores: la de haberse desconocido el precedente constitucional y la de haberse incurrido en un defecto sustantivo, por interpretación irrazonable de la Constitución.

   4.7.1. Verificación de las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: Las seis causales genéricas de las que se dio cuenta atrás[102], se verifican así:

   (i) El asunto sub examine tiene relevancia constitucional en tanto y en cuanto se trata de definir la aplicación de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, para efectos de dirimir un conflicto entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena;

   (ii) Contra las providencias de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que dirimen el conflicto en comento, proferidas el 8 de febrero y el 6 de junio de 2012, no procede recurso alguno[103];

   (iii) La acción de tutela se presentó poco más de tres meses y cuatro días después de la fecha de la última providencia que controvierte, sin descontar lo correspondiente a su notificación, valga decir, se presentó en un término razonable[104].

   (iv) Al no señalar ningún defecto procesal, sino otras causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, no es menester señalar ninguna irregularidad procesal, ni su trascendencia.

   (v) Los hechos que generan la violación ocurren en la decisión misma, y no se podían alegar al interior del proceso que conduce a dirimir el conflicto entre jurisdicciones.

   (vi) Las dos providencias que son objeto de la acción de tutela, no son sentencias de tutela.

   4.7.2. Verificación de la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales de desconocimiento del precedente constitucional: de las cuatro maneras posibles de desconocer el carácter vinculante del precedente constitucional[105], la demanda de tutela se enmarca en la cuarta, valga decir, en desconocer el alcance de los derechos fundamentales fijados por la Corte en la ratio decidendi de sus sentencias de tutela. De ahí que se traiga a cuento, con insistencia, la Sentencia T-617 de 2010.

   Los hechos relevantes de la Sentencia T-617 de 2010 son: un adulto que pertenece a la comunidad indígena del Resguardo de Túquerres incurrió en la conducta de abuso sexual de una menor de 14 años, que pertenece a la misma comunidad indígena.

   Si bien esta sentencia parecería ser prima facie relevante para decidir el caso sub examine, hay varias circunstancias que permiten afirmar lo contrario. Dos circunstancias son obvias y surgen de bulto en los hechos: (i) la diferencia de los delitos, en el primer caso abuso sexual de menor de 14 años y en el segundo desaparición forzada y homicidio; y (ii) la diferencia de la víctima, en el primer caso indígena y en el segundo no haber prueba de que sea indígena, y no haberse alegado esta circunstancia en el proceso. Si bien ambas víctimas son menores de edad, el tipo de delito y la condición de la víctima generan serias discrepancias entre los casos.

   La circunstancia de que el delito cometido sea el de desaparición forzada, que tiene una especial connotación en el derecho internacional de los derechos humanos y en el derecho internacional humanitario, y que puede ser objeto de la jurisdicción de tribunales internacionales, implica la necesidad de considerar y aplicar, incluso para dirimir conflictos de competencia, normas como la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada[106], aprobada por el Congreso de la República por medio de la Ley 707 de 2001 y declarada exequible por este tribunal en la Sentencia C-580 de 2002.

   El inciso primero del artículo IX de la convención en comento, dispone de manera explícita que “Los presuntos responsables de los hechos constitutivos de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar”.

   El precitado inciso tiene un doble énfasis: de una parte señala que este tipo de hechos sólo pueden ser juzgados por la jurisdicción común u ordinaria y, de otra, prohíbe o excluye cualquier jurisdicción especial, como es, merced a la propia Constitución y a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia[107], la jurisdicción indígena.

   No es necesario ahondar en el análisis de la circunstancia de que la víctima no sea indígena, pues incluso en el evento de serlo, si se trata de juzgar hechos constitutivos de desaparición forzada de personas, el asunto corresponde de manera exclusiva a la jurisdicción ordinaria, con exclusión de la jurisdicción especial indígena.

   Al no ser relevante para el caso la Sentencia T-617 de 2010, no se verifica la causal específica de desconocimiento del precedente constitucional vinculante.

   4.7.3. Verificación de la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales de defecto sustantivo por interpretación irrazonable: de las cuatro maneras posibles de incurrir en defecto sustantivo[108], la demanda de tutela se enmarca en la cuarta, es decir, en la de que aplicar la norma jurídica, derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable.

   Esta hipótesis es la más restringida, ya que en virtud de los principios de independencia y autonomía judicial, la interpretación de la norma aplicable a cada caso corresponde al juez del caso. Para ilustrar este cargo, la demanda vuelve a traer a cuento la Sentencia T-617 de 2010, que no es relevante para el caso, por las razones que se acaban de exponer, e incurre en una injustificable reducción argumentativa, al afirmar que la única razón por la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto entre jurisdicciones en favor de la ordinaria, fue la de que la víctima era un menor.

   Basta leer las providencias objeto de la acción de tutela[109], para advertir que, además de la circunstancia de que la víctima era un menor, se tuvo en cuenta tanto la circunstancia de tratarse de delitos de desaparición forzada y de homicidio como la circunstancia de que éstos, por su finalidad y connotación “permiten inferir que los procesados participan de la cultura mayoritaria”. Incluso se llegó a decir que el delito atroz de la desaparición forzada reniega de excepciones en materia de jurisdicción.

   La argumentación de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es más compleja de lo que asumen los actores, y no se limita a interpretar los artículos 44, 246 y 256 de la Constitución de manera abiertamente errónea o irrazonable, valga decir, no le otorga a esta disposición un alcance que no tiene, de manera contraria a la lógica o a las reglas de la experiencia, ni le reconoce un sentido que sí puede tener, pero que es contrario a la Constitución o conduce a resultados desproporcionados.

   Al tratarse de una interpretación razonable de la Constitución, dado que se hace de manera coherente con lo dispuesto en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, aunque sin mencionarla de manera expresa, no se verifica la causal específica de defecto sustantivo por interpretación irrazonable.

5. Razón de la decisión.

   5.1. Síntesis del caso.

   No se concede el amparo a los actores por no haberse podido verificar las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales de desconocimiento del precedente constitucional vinculante y de defecto sustantivo por interpretación irrazonable, ya que el precedente alegado no es relevante para el caso y la interpretación de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es coherente con la disposición explícita y unívoca del inciso primero del artículo IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada.

   5.2 . Regla de decisión.

   Solamente la jurisdicción ordinaria puede juzgar a los presuntos responsables de hechos constitutivos de desaparición forzada, con exclusión de cualquier jurisdicción especial, sea la jurisdicción penal militar o sea la jurisdicción indígena.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,