Sentencia de Tutela nº 479/14 de Corte Constitucional, 9 de Julio de 2014

Los peticionarios de los procesos que se estudian en la presente sentencia interpusieron acciones de tutela contra C., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, al habérseles negado el reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que con base en la fecha de estructuración, éstos no cumplían con el requisito de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la estructuración, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Los expedientes T-4262812 y T-4270826, hacen referencia a información que puede afectar el derecho a la intimidad de los actores, razón por la cual la S. decidió cambiar sus nombres por los nombres J., y A., respectivamente.

La S. Primera de Revisión advierte que durante el término de traslado de las acciones de la referencia, pese a haber sido notificada la Administradora Colombiana de Pensiones C., esta entidad guardó silencio sobre los hechos y las pretensiones incoadas por cada uno de los accionantes.

A continuación se hará una exposición detallada de cada uno de los procesos de la referencia.

1. Caso de B.N.H. contra C. expediente T-4255281

   1.1. Hechos

   1.1.1. La señora B.N.H. es una persona de cincuenta y ocho (58) años de edad,[1] que desde el primero (1°) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) se afilió como independiente al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil once (2011), completando un total de seiscientas cincuenta y un (651) semanas cotizadas.[2]

   1.1.2. En declaración rendida por la peticionaria el veintiocho de mayo de dos mil catorce (2014), manifestó que hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil once (2011) realizó aportes al sistema, por cuanto desde esa época su situación económica se dificultó al estar cada vez más enferma por la pérdida progresiva de la visión.[3]

   1.1.3. Debido al estado de salud de la peticionaria, solicitó ante el ISS que le fuera calificada la disminución de su capacidad laboral. El dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), la Vicepresidencia de Pensiones del ISS profirió dictamen en donde determinó una pérdida de la capacidad laboral de la accionante del (55.40%), con fecha de estructuración del doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).[4]

   1.1.4. La accionante manifestó que en su historia clínica no hay ninguna anotación que indique que el doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), ella presentara alguna afectación en su salud, concretamente, en su visión, para que fuera tal fecha la escogida para estructurar la invalidez.

   1.1.5. Adicionalmente, la señora H. indicó que los momentos en los cuales presentó complicaciones de salud por manifestaciones de sus problemas de su visión fueron: (i) el doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), cuando reportó “agudeza visual de cuenta dedos a 30 cms por ambos ojos y con nota de oftalmología en la que se reporta ceguera legal”,[5] (ii) el cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), cuando se le diagnosticó agudeza visual de 20/400, y (iii) el veintisiete (27) de junio de dos mil uno (2001), cuando se le definió que tenía “agudeza visual por ojo derecho de manos a 30 cms”.[6] Sin embargo, expresó que estos padecimientos le permitieron continuar cotizando como independiente hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil once (2011).

   1.1.6. El veintiocho (28) de junio de dos mil once (2011), B.N.H. solicitó a C. el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de origen común, sin embargo, mediante la resolución GNR 211220 del veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013) le fue negada la prestación económica, al considerar que la peticionaria no cumple con el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consistente en haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez.[7]

   1.1.7. Ante la decisión de C. de negarle el reconocimiento pensional, la accionante solicitó al juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, así como el reconocimiento definitivo de la pensión de invalidez.

   1.2. Sentencia de primera instancia

   En providencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013), el Juzgado Sexto de Familia de Medellín negó la protección de los derechos fundamentales de la accionante, al considerar que la peticionaria no interpuso ningún recurso en contra del dictamen de pérdida de capacidad laboral, pese a no estar de acuerdo con el mismo. Concluyó que la señora H. contaba con otros mecanismos de defensa para hacer valer sus derechos pensionales y no puede el juez de tutela entrometerse en asuntos que no son de su competencia.

   1.3. Impugnación

   El apoderado de B.N.H. impugnó la sentencia de primera instancia. En su concepto, C. está actuando de manera arbitraria en tanto la peticionaria cumple con los requisitos para que le sea reconocida la pensión de invalidez.

   1.4. Sentencia de segunda instancia

   La S. Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), confirmó la sentencia recurrida, aclarando que la accionante “no agotó los medios legales con que contaba y que eran eficaces frente a su inconformidad con la fecha de estructuración de su discapacidad, además porque no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 artículo 39”.[8]

2. Caso de J. contra C. expediente T-4262812

   2.1. Hechos

   2.1.1. El señor J. es una persona de cuarenta (40) años de edad,[9] que desde el tres (3) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997) empezó a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, hasta el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), completando un total de doscientas treinta y ocho (238) semanas.[10]

   2.1.2. El seis (6) de septiembre de dos mil once (2011), la Vicepresidencia de Pensiones del ISS profirió dictamen en donde determinó una pérdida de la capacidad laboral del accionante del (67.20%), con fecha de estructuración del veinticuatro (24) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994), debido a que padece VIH SIDA.[11]

   2.1.3. Manifestó el actor que desde el año dos mil once (2011) debido a su difícil situación de salud, se ve obligado a tomar muchos medicamentos que le generan debilidad, indisposición, pérdida del apetito, entre otros síntomas, que le impiden desempeñarse laboralmente. Dando lugar a que dependa económicamente de la caridad de sus familiares.[12]

   2.1.4. El veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013), el señor J. solicitó ante C. el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de origen común. Sin embargo, mediante la resolución GNR 6011del dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012),[13] le fue negada dicha prestación al considerar que no cumplía con el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exige haber cotizado por lo cincuenta (50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores al momento en que se produzca la invalidez.

   2.1.5. Decisión que fue recurrida por el peticionario y mediante resolución VPB 3742 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013),[14] fue confirmada por C. tras considerar que “el asegurado no cumple con el requisito de las 26 semanas de cotización con anterioridad a la fecha de estructuración, y así mismo se evidencia que el primer aporte realizado al Régimen de Prima media corresponde al periodo de febrero de 1996, motivo por el cual no hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada”.

   2.1.6. Ante la decisión de C. de negarle el reconocimiento pensional, el peticionario solicitó al juez de tutela el reconocimiento definitivo de la pensión de invalidez, para garantizar sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, teniendo en cuenta que es un sujeto de especial protección constitucional considerando la situación de vulnerabilidad en que se encuentra por padecer VIH SIDA.

   2.2. Decisión objeto de revisión

   El Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante fallo del veintiocho (28) de enero de dos mil catorce (2014), declaró improcedente la acción de tutela interpuesta, tras considerar que el accionante podía acudir a la vía judicial ordinaria para resolver en esa sede sus pretensiones.

3. Caso de A.D. contra C. expediente T-4263974

   3.1. Hechos

   3.1.1. El señor A.D. es una persona de cincuenta y tres (53) años de edad,[15] que desde mil novecientos noventa y cuatro (1994) se afilió al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, completando un total de trescientas ocho (308) semanas cotizadas. [16] El veintiocho (28) de agosto de dos mil seis (2006) sufrió un accidente cerebro vascular que le dejó como secuela una parálisis corporal.[17]

   3.1.2. Por lo anterior, el accionante en principio fue calificado por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, con una pérdida de la capacidad laboral del accionante (67.3%), con fecha de estructuración del veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007), por medio del dictamen No. 48-07.

   3.1.3. Con base en tal dictamen, el veinte (20) de junio de dos mil siete (2007), el señor A.D. solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, sin embargo, mediante la Resolución No. 7656 del dos mil siete (2007),[18] le fue negada la prestación económica. Lo anterior, al considerar que (i) no cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 38 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 860 de 2003, esto es haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, pues solo tenía treinta y tres (33) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores; y, (ii) su fidelidad al sistema no fue del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha en que por primera vez se calificó su estado de invalidez.

   3.1.4. No obstante, en el expediente reposa otra calificación realizada cuatro (4) años después del primer dictamen. En esta nueva calificación, la Vicepresidencia de Pensiones del ISS el siete (7) de diciembre de dos mil once (2011), determinó una pérdida de la capacidad laboral del accionante del (69.19%), con fecha de estructuración del treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006).[19]

   3.1.5. Ante la decisión de C. de negarle el reconocimiento pensional, el señor A.D. solicitó al juez de tutela el reconocimiento definitivo de la pensión de invalidez, con el fin de que le sea garantizado el goce efectivo de su derecho fundamental al mínimo vital y a la seguridad social.

   3.2. Decisión objeto de revisión

   El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de B., en sentencia del veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014), declaró improcedente la acción de tutela. Para tal efecto, señaló que el peticionario puede acudir a la jurisdicción ordinaria en su competencia laboral para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez.

4. Caso de A. contra C. expediente T-4273974

   4.1. Hechos

   4.1.1. A. es una persona de cuarenta y cuatro (44) años de edad,[20] que desde el seis (6) de julio del dos mil (2000) se afilió al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, hasta el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), completando un total de doscientas veintinueve (229) semanas cotizadas.[21]

   4.1.2. El veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), la Vicepresidencia de Pensiones del ISS profirió dictamen en donde determinó una pérdida de la capacidad laboral del accionante del (70.50%), con fecha de estructuración del siete (7) de junio de dos mil (2000), debido a que padece VIH SIDA.[22]

   4.1.3. El veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012), el peticionario solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de origen común. Sin embargo, mediante la resolución No. 15321 del cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012) le fue negada la prestación económica al considerar que el peticionario no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, al no tener semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración. Contra tal decisión, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, argumentando que para el reconocimiento pensional se deben tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración.

   4.1.4. Por medio de la resolución VPB 2315 del dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013),[23] C. confirmó la resolución apelada tras considerar que A. no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues no cuenta con las cincuenta (50) semanas cotizadas al sistema en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y los aportes efectuados con posterioridad a tal fecha no pueden contabilizarse para efectos del reconocimiento pensional.

   4.1.5. Con base en los hechos narrados, el peticionario solicitó al juez de tutela el reconocimiento de la pensión de invalidez, en aras de garantizar sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, teniendo en cuenta que es un sujeto de especial protección constitucional considerando la situación de vulnerabilidad en que se encuentra por padecer VIH SIDA.

   4.2. Decisión objeto de revisión

   El Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín, mediante sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), negó la protección de los derechos fundamentales del peticionario, al considerar que es el J.L. el llamado a resolver esta controversia y no el juez constitucional.

1. Competencia

   Esta S. de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los procesos de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento de los casos y problema jurídico

   2.1. Los accionantes consideran que C. vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social al no reconocerles el derecho a la pensión de invalidez, a pesar de que se les dictaminara una pérdida de la capacidad laboral superior al (50%), bajo el argumento de que no cotizaron las semanas exigidas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Por su parte, C. guardó silencio en todas las acciones de tutela de la referencia a pesar de que fue notificado de las mismas.

   2.2. Distintas S.s de Revisión de la Corte Constitucional han sostenido que la fecha de estructuración fijada en el dictamen médico de pérdida de capacidad laboral, debe coincidir con el momento en que la persona calificada pierde, efectivamente, las condiciones físicas y mentales que le permiten continuar trabajando y proveyéndose el sustento económico para suplir sus necesidades básicas. [24] En el caso de las enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en que la capacidad laboral se pierde de forma progresiva, la fecha de estructuración debe ser aquella en la cual hay una pérdida permanente y definitiva, de modo tal que no se fije la fecha arbitrariamente y, por el contrario, esta atienda a las circunstancias de salud del calificado, a partir de las cuales se estima que no está en capacidad de continuar laborando.

   2.3. Teniendo en cuenta estas consideraciones y los hechos que fundamentan las acciones de tutela de la referencia, la S. Primera de Revisión estima que se pueden extraer dos problemas jurídicos: uno común a tres (3) de los cuatro (4) casos y otro relativo al caso del señor A.D.. Esto es así, porque en este último asunto se negó el reconocimiento a la pensión de invalidez, por no cumplir con el requisito de fidelidad con el sistema.

   2.3.1. ¿Vulnera un fondo de pensiones (C.) el derecho fundamental al mínimo vital y a la seguridad social de unos afiliados (B.N.H., J. y A.) por negarles el reconocimiento de la pensión de invalidez, argumentando que no cotizaron las semanas requeridas antes de la fecha de estructuración de la invalidez, con fundamento en un dictamen de pérdida de capacidad laboral en el cual no se valoraron todas los circunstancias fácticas indispensables para determinar el momento de pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral de los interesados?

   2.3.2. ¿Vulnera un fondo de pensiones (C.) el derecho fundamental al mínimo vital y a la seguridad social de un afiliado (A.D.) al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque el actor no cumplió el requisito de fidelidad contenido en la versión original del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual fue declarado inexequible con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez del usuario?

   2.4. Para efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, la S., (i) estudiará la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se busca el reconocimiento y pago de un derecho pensional; luego, (ii) se hará una breve reseña de las normas y la jurisprudencia constitucional sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez; posteriormente, (iii) se analizará el tema de la estructuración en forma retroactiva del estado de invalidez de personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas. Finalmente, (iv) se analizará cada uno de los casos sometidos a consideración de la S..

2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez

   3.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En consecuencia, la procedibilidad de la tutela estará supeditada a que el actor no cuente con otro medio de defensa judicial; que el medio existente no sea idóneo o eficaz para la defensa de los derechos cuyo amparo se pretende, o, finalmente que se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela se concede de manera transitoria, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por la vía judicial ordinaria.

   3.2. Bajo estas consideraciones, esta Corporación ha sido enfática en establecer que, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos pensionales, toda vez que la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada a la jurisdicción ordinaria en su competencia laboral, o a la jurisdicción contencioso administrativa, según el caso.[25]

   Sin embargo, la Corte Constitucional ha indicado que cuando se presenta una tutela para la protección de un derecho fundamental, basada en el reconocimiento de una pensión, sea ésta de vejez, sobrevivientes o invalidez, es preciso establecer si en el caso concreto, existe un medio de defensa judicial eficaz para proteger las garantías constitucionales del interesado. Asimismo, ha considerado que hay especiales condiciones que deben ser analizadas en cada caso concreto, para determinar la procedencia de la acción, por ejemplo: que la persona interesada sea sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas de la tercera edad; o a quienes por sus condiciones de vulnerabilidad económica, de salud o familiares, no les es exigible acudir a otra vía judicial para solicitar la protección de su derecho, habida cuenta del tratamiento preferencial que su condición exige. Al respecto ha indicado:

   “[C]uando la reclamación pensional se concreta en el reconocimiento de una pensión por invalidez, la jurisprudencia constitucional ha considerado que se trata de un derecho fundamental per se, susceptible de protección por vía del amparo constitucional, particularmente por coincidir dos elementos fundamentales: (i) por una parte, la calidad del sujeto que la reclama. Es claro que las circunstancias de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta de una persona declarada inválida, hacen necesaria la inmediata protección del derecho a la pensión de invalidez, asegurando de esa manera la garantía y respeto de derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la integridad física y el mínimo vital entre otros; (ii) En segundo lugar, porque la importancia de tal reconocimiento radica en el hecho de que en la gran mayoría de los casos, esta prestación se constituye en el único sustento económico con el que contaría la persona y su grupo familiar dependiente para sobrellevar su existencia en condiciones más dignas y justas”.[26]

   3.3. En los casos objeto de estudio, los accionantes disponen, en principio, de otros mecanismos de defensa judicial para solicitar el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, la S. Primera de Revisión considera que estos mecanismos no revelan la idoneidad suficiente para la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de los peticionarios, pues las circunstancias personales de cada uno, hace que requieran la protección inmediata de esos derechos.

   3.4. Con base en los hechos narrados y de la información obrante en los expedientes, la S. advierte que en los asuntos analizados en esta ocasión, los accionantes reúnen unas características personales similares y especiales que a la luz de los postulados constitucionales tornan la acción de tutela como el mecanismo judicial idóneo para buscar la defensa de sus derechos fundamentales. Se trata de personas que se encuentran gravemente enfermas, que dependen de terceros para realizar la mayoría de sus actividades cotidianas, que no cuentan con ingresos económicos suficientes para suplir sus necesidades esenciales y no tienen expectativas de recibir otros ingresos distintos a los que podrían percibir por concepto de la pensión de invalidez, debido al alto porcentaje de pérdida de su capacidad laboral.

   Además, en el caso de los señores J. y A. hay una particularidad relevante, consistente en que ambos padecen VIH SIDA. Por lo que debe tenerse en cuenta que al tratarse de personas con este padecimiento, son acreedoras de una protección constitucional reforzada, “debido a la gravedad de la enfermedad, su carácter progresivo y el agravante de que no ha sido posible encontrar una cura”.[27] Esta protección especial se ve reflejada en la procedencia de la acción de tutela de manera directa y definitiva para el reconocimiento de la pensión de invalidez.[28]

   De esta manera, lo que se busca con las acciones interpuestas es proteger el derecho que le asiste a los accionantes de gozar de un ingreso mensual autónomo, acorde con la noción de dignidad humana, que les permita fundamentalmente, cubrir sus necesidades más básicas y el acceso a los servicios de salud indispensables para el tratamiento de la patología que padecen. Estas circunstancias permiten a la S. concluir que las acciones objeto de análisis cumplen con el requisito de subsidiariedad, siendo necesario un pronunciamiento inmediato sobre la protección de los derechos fundamentales de estos sujetos que, adicionalmente, son titulares de una especial protección constitucional debido a la disminución en su capacidad física.

4. Régimen jurídico de la pensión de invalidez de origen común

   4.1. La pensión de invalidez puede generarse por enfermedades o accidentes de riesgo común o de origen profesional.[29] En lo que guarda relación con la pensión de invalidez por riesgo común, ésta exige además de la pérdida de la capacidad laboral certificada por cualquiera de las entidades competentes,[30] el cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual el afiliado para poder acceder a la pensión de invalidez debe reunir los siguientes requisitos:

   “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

   “b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

   Sin embargo, esta norma fue modificada por la Ley 860 de 2003,[31] que en su artículo 1° estableció:

   “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

   “1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

   “2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

   4.2. La Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009,[32] al estudiar la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, determinó que el requisito de fidelidad introducido por esta Ley evidenciaba una regresividad en el sistema pensional. La S. Plena de la Corte Constitucional consideró que al confrontar los textos normativos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el Legislador agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante, al exigir la demostración de su fidelidad con el sistema, exigiendo cotizaciones mínimas del (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Al respecto esta Corporación indicó:

   “El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez. En este caso no hay población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, y no se advierte una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos por la misma”.

   En virtud de lo anterior, esta Corporación concluyó que el requisito de fidelidad permitía apreciar una regresividad en el sistema pensional colombiano, razón por la cual declaró inexequible la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.[33]

   4.3. Los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C-428 de 2009 cobija aquellas situaciones en las cuales la fecha de estructuración de la invalidez del afiliado es posterior a la de expedición de la sentencia, esto es, el primero (1) de julio de dos mil nueve (2009), pues las situaciones en las cuales la fecha de estructuración es anterior, deberán regirse bajo los requisitos exigidos por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 en su versión original.

   Sin embargo, en reiteradas sentencias de tutela, diferentes S.s de Revisión han sostenido que los efectos de la sentencia C-428 de 2009 también son aplicables a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial, por cuanto el texto del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en su redacción original, y en cuanto al requisito de fidelidad, es contrario al principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social, y lo que hizo el estudio de constitucionalidad fue “corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución”.[34]

   Igualmente, en la sentencia T-822 de 2009,[35] al estudiar el caso de un persona con (59.54%) de pérdida de la capacidad laboral por padecer cáncer de colon y fecha de estructuración de la invalidez el veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007), a quien el ISS le negó el derecho a la pensión de invalidez por no cumplir con el requisito de fidelidad del artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Esta Corporación reiteró, que la sentencia C-428 de 2009 corrigió una situación que desde siempre fue inconstitucional, por lo tanto, el pronunciamiento contenido en la misma providencia, tiene un efecto declarativo y no constitutivo.

   Además, agregó que por la vigencia del principio pro homine, el juez constitucional debía proferir la interpretación más garantista del derecho a la pensión de invalidez de los afiliados “[…] de manera que también en este caso se estaría ante la misma conclusión, en el sentido de exigir única y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a la Constitución, en cuanto no incurrían en limitaciones ilegítimas de los derechos”. Así, en ambas oportunidades esta Corporación concluyó que tendrá derecho a acceder a la pensión de invalidez el afiliado (i) que tenga una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y (ii) que haya cotizado como mínimo cincuenta (50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

   Por su parte, en la sentencia T-924 de 2009,[36] la S. Novena estudió el caso de una persona con pérdida de capacidad laboral del (61.23% y fecha de estructuración de invalidez el tres (3) de octubre de dos mil siete (2007), a quien, inicialmente, se le negó el derecho a la pensión por no cumplir el requisito de fidelidad del artículo 1º de la Ley 860 de 2003. En esta sentencia la Corte consideró:

   “[L]a reclamación que por vía de tutela hizo la accionante en procura de la protección de sus derechos fundamentales, en especial en lo atinente al reconocimiento de su pensión de invalidez, y cuyo amparo solo se podía alcanzar por vía de la mencionada excepción de inconstitucionalidad, ahora, se puede reclamar con la seguridad de que tal prestación sería reconocida con el cumplimiento de los únicos requisitos exigidos para tal efecto: (i) una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, y (ii) haber cotizado cuando menos 50 semanas en los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez”.

   4.4. La S. concluye que cuando la fecha de estructuración de la invalidez es previa a la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, para acceder al reconocimiento pensional, el interesado sólo debe acreditar el cumplimiento de dos (2) requisitos: (i) ser inválido, es decir, tener una pérdida de capacidad laboral superior al (50%), y (ii) haber cotizado como mínimo cincuenta (50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Y en ese mismo sentido, resulta inadmisible que el fondo de pensiones niegue el acceso a la pensión de invalidez a una persona, al exigir requisitos que por demás resultan inconstitucionales, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación y las normas vigentes sobre la materia.

5. En el caso de las enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, la fecha de estructuración de la invalidez debe ser aquella en la cual hay una pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral, de forma tal que no se fije la fecha arbitrariamente

   5.1. Como se dijo en el acápite anterior, respecto de las contingencias derivadas de la invalidez por riesgo común, el sistema general de pensiones consagró el reconocimiento de la pensión de invalidez para aquellas personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a saber; (i) ser una persona inválida, es decir, sufrir una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al (50%), y (ii) haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

   5.2. Sobre el segundo requisito, esta Corporación ha señalado que las personas cuya pérdida de la capacidad laboral es producto del padecimiento de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, tienen derecho a que la fecha de estructuración de la invalidez se fije en relación con el momento en que se pierde efectivamente la capacidad laboral. Entendiendo la pérdida de la capacidad como la incapacidad de seguir ofreciendo la fuerza de trabajo en el mercado laboral y, en consecuencia, la imposibilidad de proveerse autónomamente un sustento económico, así como de continuar efectuando cotizaciones al sistema general de seguridad social.

   Ha entendido la Corporación que por tratarse de enfermedades cuyos efectos se manifiestan de forma progresiva, la capacidad para trabajar va perdiéndose poco a poco y, por ello, a pesar del deterioro de la salud y de lo que señala el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, la persona mantiene su capacidad productiva y continúa cotizando a la seguridad social, hasta un momento en que debido a que su condición de salud se agrava, no puede hacerlo más.

   5.3. Es necesario analizar entonces, la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de aquellos supuestos en los que la causa de la invalidez se deriva de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, en los que la fecha de estructuración se establece en un momento anterior al dictamen, pues en algunos casos, se ha determinado que ese dictamen vulnera el derecho a la seguridad social de los afiliados al sistema. Es así como la fecha en la cual se pierde la capacidad para trabajar puede ser diferente a la de la estructuración de la invalidez que indica el dictamen, cuando para establecerla no se han tomado en cuenta todas las circunstancias fácticas que indican el momento en que hubo una pérdida permanente y definitiva.[37]

   5.3.1. En la sentencia T-699A de 2007[38] la S. Cuarta de Revisión conoció del caso de una persona que sufría de VIH Sida, a quien el cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004) le fue diagnosticada una pérdida de la capacidad laboral del cincuenta y tres punto veinticinco por ciento (53.25%), con fecha de estructuración el veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003). Con fundamento en la anterior calificación, el accionante solicitó a la entidad responsable que le reconociera la pensión de invalidez. En comunicación del trece (13) de abril de dos mil cuatro (2004), el Fondo respondió negativamente la solicitud, argumentando que no cumplía con el requisito previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, de haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

   En una segunda calificación se señaló que la pérdida de la capacidad laboral del peticionario era de sesenta y un punto cero cinco por ciento (61.05%), con la fecha de estructuración establecida en el primer dictamen. En el dictamen final, expedido por la Junta Nacional de Calificación, se estableció que la fecha de estructuración correspondía al cinco (5) de junio de dos mil tres (2003). Pero la solicitud de reconocimiento de la pensión fue nuevamente negada, por cuanto la entidad insistió en que la persona no reunía las semanas mínimas de cotización. A propósito de esta situación, la S. se pronunció en el siguiente sentido:

   “[E]n razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez.

   “En consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión.

   “En este contexto, debe tenerse en cuenta que, dado que la pensión de invalidez tiene la finalidad de sustituir los emolumentos dejados de percibir, el solicitante solo tendría interés y necesidad en reclamarla cuando sus condiciones de salud le impidan continuar laborando y por tanto percibiendo ingresos. Así, cabría cuestionarse si es procedente que la respectiva A.F.P. desconozca las cotizaciones realizadas desde la fecha de estructuración hasta el momento de la calificación, cuando efectivamente se pudo establecer el estado de invalidez”.

   5.3.2. En la sentencia T-710 de 2009[39] la S. Primera de Revisión conoció el caso de un hombre que sufría de VIH Sida, quien cotizó antes y después de la fecha de estructuración de la invalidez. Dijo la Corporación que en aplicación del principio de solidaridad, el fondo de pensiones debía contabilizar las semanas que fueron cotizadas por el peticionario después de la fecha de estructuración de la invalidez, pues a pesar de que médicamente se estableció que la persona había perdido la capacidad laboral, el hecho de continuar cotizando al sistema mostraba que la mantenía sus facultades físicas y mentales. Sostuvo en concreto la S.:

   “[C]on todo, a pesar del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad que padece el señor XXX, se advierte que éste pudo conservar sus capacidades funcionales y continuó trabajando y aportando al sistema de seguridad social por dos años y cuatro meses después de la fecha señalada como de estructuración de la invalidez, bajo la vigencia de la Ley 860 de 2003. Lo anterior demuestra que a pesar de las manifestaciones clínicas del actor, éste se mantuvo activo laboralmente, cotizando a la seguridad social y solo ante el progreso de la enfermedad, se vio en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez y de someterse a la calificación de su pérdida de capacidad laboral. Y fue en este momento, 11 de octubre de 2006, cuando el fondo de pensiones fija una fecha de estructuración anterior, de la que desprende el no reconocimiento de pensión de invalidez solicitada”.

   5.3.3. Asimismo, en la sentencia T-561 de 2010[40] la S. Sexta de Revisión analizó una acción de tutela, en la cual se debatía si resultaba procedente reconocer la pensión de invalidez para garantizar los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de una persona que había perdido su capacidad laboral, porque se había agravado su diagnóstico de esquizofrenia esquizo-afectiva. La peticionaria solicitó al Seguro Social, en el año dos mil cuatro (2004), después de cotizar durante dos (2) décadas, el reconocimiento de la pensión de invalidez cuando su condición se agravó. Sin embargo, la entidad fijó como fecha de estructuración aquella en la cual la actora había pasado por una situación clínica compleja en mil novecientos ochenta y tres (1983). En esta oportunidad, la Corte determinó que debía considerarse como fecha de estructuración, el día en que se realizó el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez. Al respecto la S. advirtió:

   “En efecto, el proceso de aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez o muerte exige el cumplimiento de algunos requisitos, pero el sistema no puede desconocer las circunstancias particulares de un caso como el que se revisa, para negar el reconocimiento de una pensión por invalidez, cuando está demostrado más que suficientemente que la interesada pudo cotizar a pensiones hasta el año 2004, muy a pesar de la supuesta condición de invalidez que se habría estructurado desde 1983. Por tal motivo, entiende la S. que sólo en el año de 2004 se consolida en la accionante una verdadera situación de invalidez, por lo que serán las normas y las situaciones fácticas de ese momento las que en efecto han de ser tenidas en cuenta para una adecuada valoración y calificación de su invalidez y del efectivo cumplimiento o no de la condición de persona inválida”.

   5.3.4. En el mismo sentido, en la sentencia T-103 de 2011[41] la S. Sexta de Revisión estudió el caso de una persona diabética, con pérdida de la capacidad laboral superior al sesenta por ciento (60%), a la que se le negó el derecho a la pensión de invalidez por no haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. La fecha de estructuración se fijó en un momento muy anterior (año 2002) a aquel en que se originó la situación que le impidió al actor continuar trabajando, es decir, cuando sufrió la amputación de su pie derecho en el año dos mil ocho (2008). Se sostuvo al respecto:

   “[H]a resaltado esta Corporación que: “una persona es inválida cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la disminución sustancial de sus capacidades físicas e intelectuales para desarrollar una actividad laboralmente remunerada”. Igualmente […] la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió que una persona es declarada inválida “desde el día en que le sea imposible procurarse los medios económicos de subsistencia (Casación de 17 de agosto de 1954, citada en Constaín, M.A.. Jurisprudencia del Trabajo volumen II, edit. Temis, Bogotá 1967. P.. 725). También esa Corte expresó: “como la invalidez es un estado que tiene relación directa con el individuo y con la sociedad en la cual se desenvuelve, el criterio de evaluación debe tener patrones científicos que midan hasta qué punto el trabajador queda afectado para desempeñar la labor de acuerdo con las características del mercado laboral.” (S. de Casación Laboral sentencia 17187 de noviembre 27 de 2001 MP G.V.S.).” Y concluyó: “[s]e colige de lo expuesto que un elemento definidor del estado de invalidez, es el hecho de que la persona por sí misma no puede procurarse los medios para una vida digna y decorosa, medios que se adquieren normalmente de una actividad laboral remunerada; presumiéndose, en principio, que el momento clave de la estructuración de la invalidez está íntimamente ligado con aquel en que la persona no pudo seguir laborando como consecuencia de condiciones físicas o mentales”.

   Agregó la S. que si bien en los años anteriores a la amputación de su pie, el actor había sufrido deterioro de su salud, tal situación no se constituía en el momento de pérdida de la capacidad laboral, porque a pesar de ello el tutelante continuó desempeñándose como empleado agropecuario. Se sostuvo que la entidad accionada desconoció el derecho fundamental al mínimo vital del peticionario al negarle el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez sobre la base de una fecha de estructuración establecida sin sustento en el desarrollo de su enfermedad, resultando este proceder también violatorio del principio de favorabilidad en materia de seguridad social por cuanto desconocía cinco (5) años de cotizaciones que efectuó el actor al Sistema General de Pensiones. En consecuencia, ordenó al fondo de pensiones que reconociera al tutelante la pensión de invalidez tomando como fecha de la estructuración la fecha de amputación de su pie derecho, momento a partir del cual no pudo continuar laborando.

   5.3.5. También, en la sentencia T-671 de 2011[42] la S. Octava de Revisión amparó el derecho a la pensión de invalidez de una persona que fue calificada con el sesenta y cuatro punto sesenta y cuatro por ciento (64.64%) de pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de esa invalidez se fijó para el trece (13) de marzo de mil novecientos ochenta y uno (1981), momento en el que le fue diagnosticada por primera vez la enfermedad que padecía y que fue la causa de su invalidez, y no el día en que perdió de forma definitiva y permanente. La entidad de pensiones responsable negó el derecho a la pensión porque en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez la persona no registró semanas cotizadas. Al respecto dijo la Corporación que:

   “[C]omo la referida resolución tomó como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que se manifestó por primera vez la enfermedad de la agenciada, y esto constituye una afrenta al derecho a la seguridad social de aquella, esta S. tomará, de acuerdo con los lineamientos expuestos en el acápite sexto de esta providencia, el 27 de febrero de 2007 como fecha de estructuración de la invalidez, dado que este fue el día en que el galeno de medicina laboral del ISS la determinó”.

   En la sentencia citada, la S. constató que era una práctica de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, señalar como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que se diagnosticó la enfermedad o aparecieron los primeros síntomas de la misma, lo cual se consideró como una violación del derecho fundamental a la seguridad social por varias razones. En primer lugar, porque en las enfermedades crónicas o degenerativas, la pérdida de la capacidad laboral es gradual, por lo que las personas, en ocasiones, pueden seguir trabajando y cotizando al sistema. En segundo lugar, porque no se tienen en cuenta los aportes realizados por el trabajador con posterioridad a la fecha de estructuración. Y en tercer lugar, porque se desconoce el Decreto 917 de 1999,[43] el cual define esta fecha como aquella “en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva”. Al resolver el caso concreto en la sentencia citada, se sostuvo que el considerar como fecha de estructuración de la invalidez, el día que el Seguro Social calificó por primera vez la enfermedad, “constituye una afrenta al derecho a la seguridad social de la peticionaria”.

   5.3.6. En igual sentido se pronunció la S. Primera de Revisión en la sentencia T-209 de 2012.[44] En el caso concreto se tomó como referencia para establecer la fecha de estructuración de la invalidez la de la última cotización realizada por el actor al sistema de pensiones. Se trató del caso de una persona que padecía de artrosis severa e insuficiencia renal crónica y fue calificada con pérdida de la capacidad laboral del setenta y seis punto veinticinco por ciento (76.25%), con estructuración el diez (10) de junio de mil novecientos ochenta y seis (1986), sin que para esa época estuviera impedido para seguir laborando. Indicó:

   “[L]a invalidez de una persona se determina cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral por la disminución sustancial de sus capacidades físicas, intelectuales o ambas, para desarrollar una actividad, situación que le impide seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En el presente caso es claro que la invalidez del actor no se configuró en el año de 1986, tal como lo establece el ISS, ya que éste continuó laborando y realizando los respectivos aportes al Sistema, por lo que se desvirtúa la presunta invalidez que lo afectó durante todo el tiempo en que efectuó tales aportes, esto es, hasta el año 2011 cuando su estado de salud le impidió continuar laborando”.[45]

   Precisó la S. que una entidad administradora de pensiones vulnera las garantías constitucionales de una persona que sufre una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, especialmente su derecho al mínimo vital, cuando niega el reconocimiento de la pensión de invalidez sin antes verificar que la fecha de estructuración de la invalidez coincida con el momento en que la persona efectivamente deja de ser apta para continuar en el mercado laboral.

   5.4. En este orden de ideas, la Corte ha sostenido que un fondo de pensiones debe tener en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. Esta postura parte de la consideración de que, aunque la fecha de estructuración se haya fijado en un momento determinado, en ciertos casos es posible que con posterioridad a esa fecha, la persona conserve una capacidad laboral residual que, sin que se advierta ánimo de defraudar al sistema de pensiones, le haya permitido seguir trabajando y cotizando hasta que llega a un punto en que la incapacidad se vuelve total.

   5.5. En suma, esta Corporación, dependiendo del caso concreto, ha admitido como fecha de estructuración de la invalidez (i) un momento posterior al definido en el dictamen médico de pérdida de capacidad laboral, y (ii) un momento anterior al definido en el mismo dictamen. Ambas situaciones tienen fundamento en la concepción constitucional de la invalidez, que, como ya se advirtió, se explica como la imposibilidad de la persona para continuar proveyendo el sustento económico que le garantice su mínimo vital, y la subsecuente afiliación a la seguridad social. Así las cosas, para establecer el momento en que se pierde efectivamente la capacidad laboral cuando se trata de personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, el dictamen de pérdida de capacidad laboral debe incorporar las razones objetivas de dicha pérdida, y en ocasiones, el contenido del dictamen se debe armonizar con el momento en que el estado de invalidez se exteriorizó, de forma tal que le impidió al usuario continuar realizando una labor o actividad económica para su sustento y el de su familia.[46]

6. Expediente T-4255281. C. vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de B.N.H. al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin antes haber valorado que después de la fecha en que se fijó la estructuración de la invalidez la peticionaria aún conservaba su capacidad laboral y continuó haciendo sus respectivos aportes al sistema

   6.1. La señora B.N.H. cotizó al sistema general de pensiones desde el primero (1°) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil once (2011), completando un total de seiscientas cincuenta y una (651) semanas.[47] Expuso que dejó de cotizar al sistema debido a la difícil situación de salud en que se encontraba, pues el alto porcentaje de pérdida de la visión le impide desarrollar la mayoría de las actividades cotidianas y proveerse su propio sustento. Por este motivo, solicitó a C. el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el dictamen emitido el dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011) por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, en el cual se determinó que tenía una pérdida de la capacidad laboral del (55.40%), estructurada el doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).[48] La entidad accionada negó dicha petición argumentando que la señora H. no cumplía el requisito de haber cotizado veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo la invalidez.[49]

   6.2. En el caso objeto de estudio, la fecha de estructuración que se determinó en el dictamen de pérdida de la capacidad laboral fue el doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Sin embargo, la peticionaria considera que tal fecha no fue un momento determinante en la pérdida de su capacidad laboral, pues si bien tuvo épocas en las cuales su salud se encontraba muy delicada, como por ejemplo, el doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), en la cual reportó “agudeza visual de cuenta dedos a 30 cms por ambos ojos y con nota de oftalmología en la que se reporta ceguera legal”,[50] el cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), en la cual reportó agudeza visual de 20/400, y el veintisiete (27) de junio de dos mil uno (2001), cuando se le diagnosticó “agudeza visual por ojo derecho de manos a 30 cms”,[51] esto no le impidió seguir cotizando al sistema de seguridad social en pensiones.

   Por esto, afirma que en el mes de mayo de dos mil once (2011),[52] cuando se vio en la imposibilidad de continuar trabajando y llevando una vida autónoma, debido a la paulatina pérdida de la visión, solicitó a la Junta médica de calificación de invalidez, que le determinaran la pérdida de la capacidad laboral. Pues, por el alto grado de pérdida de la visión empezó a depender de la caridad de su familia para la satisfacción de sus necesidades básicas y a dificultársele realizar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones.[53]

   6.3. Sin desconocer el dictamen médico en el que se fijó a la accionante su pérdida de capacidad laboral, la S. considera que dicha fecha de estructuración, como acertadamente lo indicó la accionante, no coincide con el momento en que perdió la capacidad para trabajar debido al progreso de su enfermedad y la posibilidad de sostenerse autónomamente, pues si bien desde el doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999) comenzaron algunas manifestaciones clínicas de sus problemas de visión, (i) la accionante cotizó al sistema hasta el año dos mil once (2011), esto es, durante doce (12) años más; adicionalmente, (ii) en la información contenida en la historia clínica de la señora H., no aparece referenciado el doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) como un momento determinante en la enfermedad de la accionante, es más, ni siquiera hay alguna constancia en la cual se verifique que ese día la peticionaria presentó molestias en sus ojos, que dieran lugar a una pérdida del (50%) o más de su capacidad. Por el contrario consta lo siguiente:

   “Historia Clínica Completa: Paciente con antecedente de visión subnormal en ambos ojos, con historia de oftalmología desde el 4 de agosto de 1999 que reporta agudeza visual 20/400. Epicrisis o resumen de historia clínica: por ojo izquierdo en fecha de 27/3/99 se reporta agudeza visual de cuenta dedos a 30 CMS por ambos ojos y con nota de oftalmología en la que se reporta ceguera legal”.[54]

   6.4. Como quedó consignado en las consideraciones que fundamentan esta providencia, en aquellos casos en los que se deba establecer la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de una persona que sufra una enfermedad que implique una pérdida paulatina de sus condiciones y destrezas físicas, mentales y sociales, que no le impida ejercer actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, la entidad encargada de realizar el dictamen de pérdida de la capacidad laboral deberá tener en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado pierde efectivamente su capacidad de forma permanente y definitiva, de tal forma que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva.[55]

   6.5. A diferencia de las consideraciones realizadas por C. al negar la petición, y reiterando lo sostenido por esta Corporación en la sentencia T-671 de 2011,[56] en la cual se dijo que la fecha del accidente o del primer diagnóstico de una enfermedad no siempre coincide con la de la pérdida de capacidad laboral. En este asunto, el día en que a la peticionaria se le diagnosticó su problema de visión no coincide con la fecha en que se produce la pérdida definitiva y total de la capacidad para trabajar.

   En el dictamen proferido por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS el dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), se determinó una pérdida de la capacidad laboral de la accionante del (55.40%), con fecha de estructuración del doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).[57] Momento en el cual se le realizó el primer diagnóstico de la enfermedad a la actora y no al momento en que perdió su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, tanto es así, que continuó aportando al sistema de seguridad social hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil once (2011), completando un total de ciento cincuenta y cuatro punto veintinueve (154.29) semanas cotizadas.[58]

   6.6. Con fundamento en lo expuesto y en aplicación de la jurisprudencia mencionada, la S. de Revisión concluye que C. vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la señora B.N.H., al hacer el estudio sobre el cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que desconoció que la fecha en que la Vicepresidencia de Pensiones del ISS fijó la estructuración de su pérdida de la capacidad laboral, esta no había perdido en forma permanente y definitiva su capacidad de trabajo, pues, la disminución paulatina de la visión,[59] implica una pérdida de la capacidad laboral progresiva. Prueba de ello es, como se indicó en el párrafo precedente, que continuó cotizando al sistema doce (12) años más con posterioridad a la fecha en que se afirma se estructuró su invalidez, cotizando un total de seiscientas cincuenta y una (651) semanas.

   De acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003,[60] la accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez pues presenta una pérdida de su capacidad laboral del (55.40%), y ciento cincuenta y cuatro punto veintinueve (154.29) semanas cotizadas, durante los últimos tres (3) años.[61] Cotizaciones que deben tenerse en cuenta pese a que se realizaron con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez, porque aunque se fijo en una fecha determinada, en este caso la accionante conservó su capacidad laboral residual que le permitió seguir laborando y cotizando al sistema, hasta llegar al momento en que la enfermedad le impidió seguir laborando.

   6.7. Por lo expuesto, en la parte resolutiva de este fallo se revocará la sentencia proferida por la S. Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Medellín, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Sexto de Familia de Medellín el veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013), en el cual se negó el amparo solicitado por la peticionaria, tras considerar que la señora H. contaba con otros mecanismos de defensa para hacer valer sus derechos pensionales. En su lugar, se tutelarán los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la señora B.N.H., y se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones C. que dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, reconozca y pague en forma definitiva la pensión de invalidez a favor de la señora B.N.H.N..

7. Expediente T-4262812. C. vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor J. al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin antes haber valorado que después de la fecha en que se fijó la estructuración de la invalidez el peticionario aún conservaba su capacidad laboral y continuó haciendo sus respectivos aportes al sistema.

   7.1. El señor J. cotizó al Sistema General de Pensiones desde el tres (3) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), hasta el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), completando un total de doscientas treinta y ocho (238) semanas.[62] Expuso que desde finales del año dos mil once (2011) dejó de cotizar a pensiones, por el delicado estado de salud que atravesaba debido a que padece VIH SIDA C3. Por esto, el peticionario solicitó a C. el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el dictamen emitido el seis (6) de septiembre de dos mil once (2011) por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, en el cual se determinó una pérdida de la capacidad laboral del (67.20%), estructurada el veinticuatro (24) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

   Sin embargo, la entidad accionada mediante la resolución GNR 6011 del dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012), negó la prestación solicitada tras considerar que el peticionario no cumplía con el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Esta decisión fue confirmada por medio de la resolución VPB 3742 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013).[63]

   7.2. Como quedó consignado en las consideraciones que fundamentan esta providencia, en aquellos casos en los que se deba establecer la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de una persona que sufra una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, entre las que se encuentra el SIDA, que no le impida ejercer actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, la entidad encargada de realizar el dictamen de pérdida de la capacidad laboral deberá tener en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales de forma permanente y definitiva, en tal grado que le imposibilita desarrollar cualquier actividad económicamente productiva.

   7.3. En el caso objeto de estudio, la fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral fue establecida el veinticuatro (24) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Sin embargo, el accionante considera que aunque desde tal fecha presentó las primeras manifestaciones de su enfermedad, mantuvo la capacidad para continuar llevando una vida autónoma, trabajando y realizando los aportes correspondientes al sistema durante catorce (14) años; y, solo ante el progreso de la enfermedad y la gravedad de su estado de salud, se vio en la necesidad de que le fuera calificada su pérdida de la capacidad laboral.

   La S. encuentra que el seis (6) de septiembre de dos mil once (2011), fecha en la cual fue expedido el dictamen, es el momento en el cual el actor, no pudo continuar realizando labores lucrativas que le permitieran la satisfacción de su mínimo vital.

   Esta Corporación ha señalado que el momento relevante en la estructuración de la invalidez de las personas que sufren enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, es aquél en que la persona pierde más del (50%) de su capacidad laboral, pues la capacidad laboral en este tipo de enfermedades no se presenta inmediatamente, sino de forma paulatina.

   7.4. Con fundamento en lo expuesto y en aplicación de la jurisprudencia mencionada en el acápite cinco (5) de esta providencia, la S. de Revisión concluye que C. vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor J. al hacer el estudio sobre el cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión, pues desconoció que al ser la fecha de estructuración de invalidez del actor anterior a la pérdida definitiva y total de su capacidad laboral, la entidad accionada debía tener en cuenta para determinar el derecho a la pensión, las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración y hasta la fecha en que se efectuó el dictamen de pérdida de la capacidad laboral. Prueba de ello es que, desde el año mil novecientos noventa y siete (1997) hasta noviembre de dos mil once (2011) cotizó al sistema un total de doscientas treinta y ocho (238) semanas.[64] Aunque desde el año mil novecientos noventa y cuatro (1994) le fue diagnosticado VIH Sida y desde tal fecha viene presentando algunas complicaciones en su estado de salud, fue en el año dos mil once (2011) que no pudo continuar laborando y aportando al sistema y, a partir de tal fecha se vio en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez.

   Aplicando lo expuesto al asunto objeto de estudio la S. advierte que el señor J. si cumplía con las cincuenta (50) semanas cotizadas durante los tres (3) años anteriores a la pérdida definitiva de sus destrezas físicas y mentales.

   Además, como lo indicó esta Corporación en la sentencia T-699A de 2007,[65] T-710 de 2009,[66] T-509 de 2010,[67] T-671 de 2011,[68] entre otras, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la fecha de estructuración para, con posterioridad, no tener en cuenta este periodo de cotizaciones al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Respecto de las personas que padecen VIH Sida, la S. Segunda de Revisión indicó:

   “[E]l juez constitucional no debe olvidar la especial condición de vulnerabilidad del sujeto que reclama la protección de sus derechos, y del enorme esfuerzo que, en no pocos casos, estas personas hacen al insistir en seguir cotizando al SGSS, a pesar del avance progresivo de la enfermedad y del inevitable cese de su actividad laboral ante el contundente deterioro de su salud, lo que los obliga en ese momento, a solicitar la pensión de invalidez y someterse a una calificación. En estos eventos, la Corte constitucional ha considerado que no tener en cuenta los aportes hechos con posterioridad a la determinación de la invalidez y permitir que el sistema se beneficie de dichas cotizaciones, resulta contrario a los lineamientos constitucionales”.[69]

   7.5. Por tal razón, la S. considera que el estudio sobre el cumplimiento de los requisitos legales para obtener la pensión de invalidez por parte del peticionario debe hacerse a partir del seis (6) de septiembre de dos mil once (2011), fecha en que se realizó el dictamen, ya que su pérdida de productividad y fuerza laboral ocurrió de forma gradual y no desde el momento en que se le diagnosticó la enfermedad. El señor J. tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, pues (i) presenta una pérdida de su capacidad laboral del (67.20%), y (ii) en los (3) tres años anteriores a la fecha en que perdió de forma permanente y definitiva su capacidad laboral, el accionante cotizó ciento treinta y siete (137) semanas.[70]

   Por lo expuesto, en la parte resolutiva de esta sentencia, se revocará la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Uno (31) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el veintiocho (28) de enero de dos mil catorce (2014), en el cual se declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar, se tutelarán los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor J. , y se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones C. que dentro de los quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, reconozca y pague en forma definitiva la pensión de invalidez a favor del señor J., tomando como fecha de estructuración de la invalidez el seis (6) de septiembre de dos mil once (2011), fecha en la cual se llevó a cabo el dictamen de pérdida de la capacidad laboral.

8. Expediente T-4263974. C. vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de A.D. al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que su fidelidad con el sistema no fue del (20%) en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha en que por primera vez se calificó su estado de invalidez.

   8.1. El señor A.D. estuvo afiliado al sistema general de pensiones durante doce (12) años,[71] completando un total de trecientas ocho (308) semanas cotizadas.[72] Expuso, que dejó de cotizar al sistema después de un accidente cerebro vascular ocurrido el veintiocho (28) de agosto de dos mil seis (2006), que le dejó como secuela una parálisis corporal. Esta situación le impide participar del mercado laboral y, por ende, proveerse autónomamente los recursos necesarios para llevar una vida digna y atender sus requerimientos de salud.[73]

   8.2. El veinte (20) de junio de dos mil siete (2007), el accionante solicitó a C. el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el dictamen emitido el nueve (9) de marzo de dos mil siete (2007), por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, en el cual se había determinado que el accionante tenía una pérdida de la capacidad laboral del (67.3%) estructurada el veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007).[74] Mediante resolución No. 7656 del 2007,[75] la entidad accionada negó la prestación económica al considerar que el señor A.D. no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 860 de 2003, pues solo contaba con treinta y tres (33) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez[76] y acreditó un (0%) de fidelidad con el sistema en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha en que por primera vez se calificó su estado de invalidez.

   Sin embargo, en el expediente reposa otra calificación realizada el siete (7) de diciembre de dos mil once (2011), esto es, cuatro (4) años después del primer dictamen. En esta, la Vicepresidencia de Pensiones del ISS determinó que el señor D. tenía una pérdida de la capacidad laboral del (69.19%), con fecha de estructuración del treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006), esto es dos (2) días después del accidente cerebro vascular.[77]

   8.3. Con base en los hechos reseñados, la S. advierte que C. negó la pensión de invalidez al señor A.D. en el año dos mil siete (2007) fundamentándose en un requisito inconstitucional, como lo es la fidelidad con el sistema. Por esto, es pertinente reiterar que tal requisito no puede exigirse por parte de las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones para poder acceder a la pensión de invalidez, toda vez que este fue declarado inexequible por esta Corporación en la sentencia C-428 de 2009.[78] Y, como se indicó en las consideraciones de esta providencia, las diferentes S.s de Revisión han sostenido, que los efectos de dicho fallo también son aplicables a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, pues se concluyó que en su redacción original, el requisito de fidelidad desde siempre fue inconstitucional, por lo que el pronunciamiento de la Corte tiene un efecto declarativo y no constitutivo.

   De lo anterior, puede colegirse que al accionante se le negó la posibilidad que desde el año dos mil siete (2007) se le hubiera realizado un estudio ajustado al ordenamiento jurídico y a la normativa vigente para determinar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión. Actuación que vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor A.D..

   8.4. En este caso ninguna de las partes aportó al proceso la información requerida para adoptar una decisión respecto del reconocimiento de la pensión de invalidez,[79] tales como: copia de la historia laboral, copia de la historia clínica del peticionario, entre otros; que permitieran a la S. conocer con exactitud la fecha de afiliación y desafiliación del accionante al sistema, así como el número de semanas efectivamente cotizadas, la entidad accionada deberá establecer cuál es realmente la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral del accionante, teniendo en cuenta que se profirió el dictamen No. 048-07 del nueve (9) marzo de dos mil siete (2007) y el dictamen No. 8962 del siete (7) de diciembre de dos mil once (2011), con respecto al mismo caso, y que entre estos hay una marcada diferencia en la fecha de estructuración de la invalidez.[80]

   Entonces, con base en la fecha de estructuración que se establezca, la cual deberá obedecer a la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral del accionante, C. debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a saber: (i) ser una persona invalida, es decir, sufrir una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, y (ii) haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

   Dada la importancia de contabilizar las semanas efectivamente cotizadas al sistema y la fecha en que las mismas se efectuaron en aras de proteger la estabilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, resulta pertinente que el conteo de las semanas de cotización sea verificado con base en los datos que aparecen en la historia de afiliación del accionante.

   8.5. Por lo expuesto, la S. revocará la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de B., el veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014), en la que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor A.D.. En su lugar, se concederá la tutela a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del accionante, y se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones C. que, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, profiera un nuevo acto administrativo en el que resuelva la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez del señor A.D., sin tener en cuenta el requisito de fidelidad de cotización con el sistema, tal como fue expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

9. Expediente T-4273974. C. vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de A. al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin antes haber valorado que después de la fecha en que se fijó la estructuración de la invalidez el peticionario aún conservaba su capacidad laboral y continuó haciendo sus respectivos aportes al Sistema.

   9.1. El señor A. cotizó al sistema general de pensiones, desde el seis (6) de julio de dos mil (2000) hasta el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), completando un total de doscientas veintinueve (229) semanas cotizadas.[81] El actor expuso que debido al delicado estado de salud en que se encuentra como consecuencia del VIH SIDA que padece, “no puede trabajar ni desarrollar ninguna actividad que implique esfuerzo”.[82]

   El peticionario, solicitó a C. el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el dictamen emitido el veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, en el cual se determinó que tenía una pérdida de la capacidad laboral del (70.50%), estructurada el siete (7) de junio de dos mil (2000).[83] Mediante resolución No. 15321 del cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012), C. negó la prestación económica al considerar que el peticionario no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Esta decisión fue confirmada por medio de la resolución VPB 2315 del dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013),[84] en la cual la entidad agregó que los aporte efectuados con posterioridad a la fecha de estructuración no pueden contabilizarse para efectos del reconocimiento pensional.

   9.2. Esta Corporación ha señalado que el momento relevante en la estructuración de la invalidez de las personas que sufren enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, es aquél en que la persona pierde más del (50%) de su capacidad laboral, pues la pérdida de la capacidad en este tipo de enfermedades no se presenta inmediatamente, sino de forma paulatina.

   9.3. En el caso objeto de estudio, la S. encuentra que el veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), fecha en la que se realizó el dictamen, es un momento determinante para la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral del señor Palacio, porque (i) a partir de ese momento, según afirmó, no pudo continuar realizando labores lucrativas que le permitieran la satisfacción de su mínimo vital; (ii) la jurisprudencia constitucional presume que una persona que tiene una disminución física o mental deja de cotizar al sistema con fundamento en que el deterioro de la salud lo obliga a salir del mercado laboral, del cual obtenía los recursos para realizar los aportes en salud y pensiones; y, (iii) la fecha del siete (7) de junio de dos mil (2000) no coincide con el momento en el cual la salud del accionante le impidió seguir trabajando (concepción constitucional de la invalidez), sino con la fecha en la cual fue diagnosticada la enfermedad y aunque desde entonces venían presentándose algunas manifestaciones clínicas de su enfermedad, hasta el año dos mil doce (2012) dejó de laborar y aportar al sistema, y, a partir de tal fecha, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad de su estado de salud, se vio en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez.

   9.4. Con fundamento en lo expuesto y en aplicación de la jurisprudencia reseñada en el acápite 5 de esta providencia, la S. de Revisión concluye que C. vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor A.. En tanto, al hacer el estudio sobre el cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de invalidez, desconoció que sí cumplía con las cincuenta (50) semanas cotizadas durante los tres (3) años anteriores a la pérdida definitiva de su capacidad laboral, en tanto en la fecha en que la entidad accionada estructuró la pérdida de su capacidad laboral, el peticionario aún no había perdido en forma permanente y definitiva la misma y continuó cotizando al sistema hasta el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), para un total de doscientas veintinueve (229) semanas cotizadas.[85] De lo que se desprende que aunque desde el año dos mil (2000) le fue diagnosticado VIH Sida,[86] y desde tal fecha viene presentando algunas complicaciones en su estado de salud, se desempeñó laboralmente hasta el año dos mil doce (2012), y, solo a partir del veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vio en la necesidad de solicitar el estudio de su pérdida de la capacidad laboral.

   Lo anterior, debido a que la entidad accionada debía tener en cuenta para determinar el derecho a la pensión, las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración y analizando el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez con base en la fecha del dictamen de pérdida de la capacidad laboral.

   Además, como se indicó anteriormente, en las sentencias T-699A de 2007,[87] T-710 de 2009,[88] T-509 de 2010,[89] T-671 de 2011,[90] diferentes S.s de Revisión han sostenido que no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la fecha de estructuración, para después, no tener en cuenta este periodo de cotizaciones al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

   9.5. En esta medida, la S. Primera de Revisión considera que C. debe contabilizar las semanas que fueron cotizadas después de la fecha de estructuración de la invalidez. Por tal razón, el estudio sobre el cumplimiento de los requisitos legales para obtener la pensión de invalidez por parte del peticionario debe hacerse a partir del veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), fecha en la que se calificó la pérdida de la capacidad laboral del señor A., ya que el menoscabo de su productividad y fuerza laboral ocurrió de forma gradual y no desde el momento en que se le diagnosticó la enfermedad.

   En esta medida, es palmario que el señor A. tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,[91] pues (i) presenta una pérdida de su capacidad laboral del 70.5%, y (ii) en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha en que perdió de forma permanente y definitiva su capacidad laboral, había cotizado sesenta y cuatro (64) semanas.[92]

   9.6. Por lo expuesto, en la parte resolutiva de esta sentencia, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), en la cual se negó la acción de tutela, al considerar que es el J.L. el llamado a resolver esta controversia y no el juez constitucional. En su lugar, se tutelarán los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor A., y se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones C. que dentro de los quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, reconozca y pague en forma definitiva la pensión de invalidez a favor del señor A..

10. Conclusión

    10.1. En aquellos casos en los que se deba establecer la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de una persona que sufra una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, la entidad encargada del reconocimiento pensional debe tener en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales en tal grado, que le impida continuar con las labores que le permitan satisfacer sus necesidades mínimas.

    10.2. En todo caso, cuando se acredite que la fecha de estructuración de la invalidez de las personas que padecen una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, fue establecida desconociendo el momento en el cual la pérdida de la capacidad laboral del afiliado fue permanente y definitiva, y por esto no fueron reconocidas las semanas cotizadas al sistema, el interesado tiene derecho a que tales semanas sean contabilizadas para el reconocimiento de su pensión de invalidez. Pues al tratarse de personas que pierden de forma paulatina su capacidad laboral, las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración deben ser tenidas en cuenta por el fondo encargado del reconocimiento pensional, en tanto la persona mantuvo su capacidad de trabajo y continuó aportando al sistema, hasta que su incapacidad se vuelve total.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,