Sentencia de Tutela nº 677/14 de Corte Constitucional, 10 de Septiembre de 2014

I., a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de C.. Consideró vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, debido a que la entidad no pagó el retroactivo de la pensión de invalidez que le correspondía a su fallecido esposo, de conformidad con la sentencia T-1040 de 2008, proferida por la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional.

1. Hechos y relato contenido en el expediente[2]

   1. Solicitud de la pensión de invalidez por parte de ZZ[3]

      1.1. Manifiesta que ZZ, su fallecido esposo, vivía con el VIH[4] y el 12 de marzo de 2007 le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral de 63.75%, con fecha de estructuración de 15 de diciembre de 2005. Por ello, solicitó al entonces Instituto de Seguro Social el reconocimiento de la pensión de invalidez el 18 de abril de 2007.

      1.2. Tal prestación fue negada mediante Resolución 10949 de 20 de septiembre de 2007, debido a que no se cumplió con el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[5].

      1.3. ZZ presentó acción de tutela en contra del ISS, con el fin de que se le reconociera la citada pensión, indicando que su precaria situación económica no le permitía asumir los costos de su tratamiento de salud ni satisfacer las necesidades básicas de su núcleo familiar. En ambas instancias[6] el amparo fue negado al considerar que no se acreditaron los requisitos para acceder a la asignación pensional.

      1.4. La tutela fue seleccionada para su revisión por la Corte Constitucional, que en sentencia T-1040 de 2008[7], ordenó al ISS que:

      “dentro de las cuarenta y ocho horas (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar (…) la pensión de invalidez respectiva, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días, desde la fecha en que el actor solicitó su reconocimiento, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, y sin perjuicio de la compensación a la que hubiere lugar frente a la indemnización sustitutiva” (subrayado fuera de texto).

      1.5. El Juzgado 1º Civil del Circuito de Cartagena, quien fungió como juez de tutela de primera instancia, notificó a las partes la providencia el 1º de abril de 2009 y ordenó al ISS iniciar el trámite de reconocimiento pensional.

      1.6. El 9 de julio de 2009, ZZ presentó una nueva acción de tutela con el fin de lograr el acatamiento de la orden de este Tribunal, por cuanto la entidad accionada no había proferido el acto administrativo de reconocimiento pensional a la fecha. El Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cartagena, en fallo de 27 de julio de 2009, declaró improcedente el amparo al considerar que la vía adecuada para ventilar el reclamo era el incidente de desacato.

      1.7. En esa medida, el peticionario presentó incidente de desacato el 4 de agosto de 2009 ante el Juzgado 1º Civil del Circuito de Cartagena, para que ordenara cumplir la providencia al ISS, ya que había transcurrido más de un año sin respuesta.

      1.8. Afirma que su esposo murió el 12 de septiembre de 2009 sin conocer el acto administrativo ni disfrutar de la prestación por la que tanto luchó.

      1.9. I. sostiene que después del deceso de su cónyuge recibió una citación para que este compareciera a notificarse personalmente de la Resolución 18889 de 14 de septiembre de 2009, que reconocía su pensión de invalidez.

   2. S. del retroactivo de la pensión de invalidez de ZZ por parte de I.

      1.10. El 23 de febrero de 2010 I. solicitó al ISS el reconocimiento de la sustitución pensional que le correspondía en calidad cónyuge supérstite de ZZ.

      1.11. Mediante Resolución 000988 de 2 de febrero de 2011 se reconoció la pensión de sobrevivientes en una cuantía de un salario mínimo mensual. A I. le fue asignada una cuota parte del 50% y el restante le fue concedido a sus dos hijos entonces menores de edad[8].

      1.12. A través de Resolución 3518 de 29 de marzo de 2011, notificada el 22 de junio del mismo año, fue incluida en nómina la cuota parte de la pensión y se liquidó el retroactivo pensional. Las mesadas reconocidas retroactivamente fueron las acaecidas después de la muerte de ZZ[9], esto es 12 de septiembre de 2009.

      1.13. El 5 de septiembre de 2011 la accionante solicitó copia auténtica del acto administrativo que reconoció la pensión de invalidez a su fallecido esposo para lograr el pago de la diferencia en el retroactivo, porque según la sentencia T-1040 de 2008 la prestación debió pagarse desde el momento de la primera solicitud ante el ISS, es decir, 18 de abril de 2007.

      1.14. Al no obtener una respuesta, I. presentó acción de amparo que fue admitida el 30 de agosto de 2012 por el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Cartagena. En sentencia de 13 de septiembre del mismo año este concedió el amparo del derecho de petición y ordenó al ISS dar respuesta de fondo a la petición elevada.

      1.15. Mediante Resolución GNR 175831 de 19 de mayo de 2014, C. manifestó que recibió el expediente de la solicitud de pensión sobrevivientes de los familiares de ZZ con ocasión de la liquidación del ISS. Al estimar que no obraba una solicitud pendiente por resolver, decidió estarse a lo resuelto en las resoluciones que reconocieron la pensión de sobrevivientes a favor de I. y sus hijos menores de edad. Tal acto administrativo fue notificado el 17 de julio del año en curso.

      1.16. El 4 de agosto de 2014 I. solicitó a C. el pago del retroactivo pensional derivado del reconocimiento de la pensión de invalidez a ZZ. Igualmente, reclamó copia auténtica de tal acto administrativo, debido a que fue proferido después de la muerte de su esposo, por lo que nunca pudo ser notificado.

   3. Acción de tutela

      1.17. Manifiesta que ha solicitado en varias ocasiones copia de la Resolución 18889 de 14 de septiembre de 2009, con el fin de lograr el pago del retroactivo pensional que le correspondía a su fallecido esposo como consecuencia del reconocimiento de la pensión de invalidez ordenada por la Corte Constitucional. Sin embargo, C. no ha accedido a su petición ni le ha dado una respuesta de fondo. La única respuesta que obtuvo se limitó a establecer que no obraba “ninguna solicitud pendiente de resolver”.

      1.18. La actora explica que también vive con el VIH y requiere asistencia médica regularmente, así como tratamientos de alto costo que no puede asumir en la actualidad. En este momento está a la espera de una intervención quirúrgica para remediar la pérdida de visión que ha sufrido. Igualmente, indica que tiene a su cargo a su hija de 7 años.

      1.19. Destaca que su delicado estado de salud le impide acudir a un demorado proceso ordinario para reclamar el pago debido. Por consiguiente, solicita el pago del retroactivo de la pensión de invalidez que le habría correspondido a su esposo.

2. Contestación de C.

   La entidad accionada dejó vencer en silencio el término para ejercer su derecho de contradicción.

1. Sentencia de primera instancia

   El Juzgado 6º Laboral del Circuito de Cartagena, en fallo de 11 de septiembre de 2013, negó el amparo invocado, al considerar que la accionante debió formular un incidente de desacato ante el juez que conoció en primera instancia el amparo presentado por su esposo, o una nueva petición ante C. para lograr el cumplimiento de la sentencia T-1040 de 2008. Advirtió que la accionante recibía mensualmente $248.000 como cuota parte de la pensión de sobrevivientes, por lo que estimó que no existía una afectación de su mínimo vital que le impidiera acudir a los mecanismos ordinarios de defensa.

   Finalmente, sostuvo que la petición de amparo desconocía el principio de inmediatez, ya que buscaba el cumplimiento de una providencia proferida por la Corte Constitucional el 23 de octubre de 2008.

2. Impugnación

   El 19 de septiembre de 2013 la accionante impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos plasmados en el escrito de tutela.

3. Sentencia de segunda instancia

   La S. Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, en sentencia de 29 de enero de 2014, confirmó la citada providencia. Añadió que no existía prueba dentro del expediente que acreditara que al cónyuge de la actora se le hubiere reconocido la pensión de invalidez, para efectos de determinar si a ella le asistía derecho a la sustitución de la misma.

Como pruebas documentales, la accionante adjuntó al escrito de tutela:

1. Resolución 3518 de 29 de marzo de 2011 proferida por el entonces ISS, en la que se resuelve incluir en nómina a I. como cónyuge supérstite de ZZ. Así mismo, se ordenó el pago del retroactivo pensional a partir del 12 de septiembre de 2009, fecha en la que falleció el causante. Este acto fue notificado personalmente el 22 de junio de 2011. (cuad. 1, fol. 13 a 15).

2. Valoración optométrica realizada a la accionante el 6 de julio de 2006 (cuad. 1, fol. 16). En ella consta que padece de glaucoma agudo en el ojo izquierdo.

3. Resumen de historia clínica de ZZ que data de 17 de junio de 2005 (cuad. 1, fol. 17-18), en la que se constata que vivió con el VIH.

4. Cédula de ciudadanía y carné de afiliación a la EPS Coomeva de ZZ (cuad. 1, fol. 19).

5. Providencia dictada por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Cartagena el 1º de abril de 2009 en la que ordena al entonces ISS dar cumplimiento a la sentencia T-1044 de 2008 y, en esa medida, iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar la pensión de invalidez de ZZ (cuad. 1, fol. 20).

1. Con el fin de obtener elementos de juicio adicionales para mejor proveer en el presente caso, mediante auto de 31 de julio de 2014, el Magistrado Sustanciador resolvió:

   “PRIMERO: Ordenar a I. y a su apoderado judicial que, en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, informen con los respectivos soportes:

   (i) cuál es su estado actual de salud;

   (ii) si en la actualidad convive con sus hijos menores edad y, en caso afirmativo, precise si es responsable de su cuidado y manutención exclusiva;

   (iii) cuál es su situación económica actual, para lo cual deberá informar si se encuentra trabajando, cuáles son sus gastos y a cuánto ascienden los mismos. En caso de no tener un empleo, cómo asume el sostenimiento suyo y de su núcleo familiar en este momento;

   (iv) qué actuaciones ha adelantado ante C. y el Juzgado 1º Civil del Circuito de Cartagena con el fin de lograr el pago del retroactivo adeudado; y

   (v) registro de defunción de ZZ.

   Adicionalmente, deberán remitir, de ser posible, copia de los documentos de radicación de la solicitud de pensión de invalidez de ZZ y de la pensión de sobrevivientes causada por su muerte, así como de los actos administrativos proferidos por C. dentro de tales trámites, entre ellos, las resoluciones 18679 de 15 de diciembre de 2010 y 0989 de 2 de febrero de 2011.

   SEGUNDO: Ordenar al representante legal de C. que, en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, informe con los respectivos soportes:

   (i) cuál es el estado actual de la solicitud de la pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento de ZZ;

   (ii) en qué fecha se radicaron las solicitudes de pensión de invalidez y de sobrevivientes relativas a ZZ y qué actuaciones e investigaciones se han adelantado dentro de tales trámites; y

   (iii) de qué manera se dio cumplimiento a la orden de reconocimiento de la pensión de invalidez a ZZ, contenida en la sentencia T-1040 de 2008. Al respecto, deberá especificar el contenido de la Resolución 18889 del 14 de septiembre de 2009 o del acto administrativo que haya otorgado el derecho pensional y las gestiones adelantadas una vez falleció el causante.

   Adicionalmente, deberá remitir copia los actos administrativos proferidos por C. dentro de los procesos de reconocimiento de la pensión de invalidez y de sobrevivientes mencionados, entre ellos, las resoluciones 18889 del 14 de septiembre de 2009, 18679 de 15 de diciembre de 2010 y 0989 de 2 de febrero de 2011.

   TERCERO: Ordenar al Juzgado 1º Civil del Circuito de Cartagena que, en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, remita copia del expediente de la acción de tutela interpuesta por ZZ contra el entonces Instituto de Seguro Social, con radicado (…). Deberá incluir copia de las actuaciones relacionadas con el cumplimiento de la sentencia T-1040 de 2008, proferida por la Corte Constitucional.

   CUARTO: Ordenar a la Secretaría de esta Corporación, a los jueces y entidades requeridas en esta providencia que tomen las medidas adecuadas con el fin de guardar estricta reserva de la identidad de la peticionaria.”

2. Mediante comunicación recibida el 14 de agosto del año en curso, la accionante remitió las siguientes pruebas:

   1. Historia clínica de la accionante (cuad. 2, fol. 27-30), de la cual se desprende que tiene 51 años, fue diagnosticada con el VIH hace siete años y que se encuentra en tratamiento antirretroviral. Adicionalmente, se constata que padece de glaucoma en el ojo izquierdo y debido a la pérdida de visión, le fue programada cirugía.

   2. Registro civil de matrimonio de ZZ e I., celebrado el 4 de diciembre de 1982 (cuad. 2, fol. 31).

   3. Declaraciones extraprocesales rendidas por dos personas el 11 de agosto de 2014 ante la Notaria Única del Círculo de Malambo, según la cual la accionante es la única responsable de su hija menor de edad. Así mismo, manifestaron que la actora no tenía trabajo y no recibe subsidios ni auxilios económicos (cuad. 2, fol. 32 y 34).

   4. Tarjeta de identidad de su hija menor de edad (cuad. 2, fol. 33).

   5. C. de pago de la cuota parte de la pensión de sobrevivientes, correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2013, y mayo y junio de 2014. En ellos consta que actualmente recibe una mesada de $308.000, pero con las deducciones de salud y de un crédito percibe $137.920 (cuad. 2, fol. 35-39).

   6. Recibo del servicio de agua correspondiente al mes de julio del año en curso, que indica que es un inmueble estrato 1 y el valor a pagar es de $18.074, con una cartera atrasada de $685.170 (cuad. 2, fol. 40).

   7. Recibo del servicio de gas domiciliario correspondiente al mismo mes, que muestra que es un inmueble estrato 1 y el valor a pagar es de $33.879 (cuad. 2, fol. 41).

   8. Recibos de caja por arriendo de vivienda de los meses de junio y julio, en los que constan pagos mensuales de $200.000 (cuad. 2, fol. 42).

   9. Petición radicada ante C. el 4 de agosto de 2014. En ella solicita el pago del retroactivo pensional derivado del reconocimiento de la pensión de invalidez a ZZ, mediante la Resolución 18889 de 14 de septiembre de 2009. Igualmente, reclamó copia auténtica de tal acto administrativo, debido a que fue proferido después de la muerte de su esposo, por lo que nunca pudo ser notificado (cuad. 2, fol. 43-49).

   10. S. de desacato presentada el 4 de agosto de 2009 por ZZ ante el Juzgado 1º Civil del Circuito de Cartagena en contra del entonces ISS. Sostuvo que aunque el 1º de abril de 2009 tal funcionario solicitó dar cumplimiento a la sentencia T-1040 de 2008, hasta la fecha no se había proferido el acto administrativo de reconocimiento pensional (cuad. 2, fol. 50-52).

   11. Petición de 5 de septiembre de 2011 dirigida al entonces ISS en la que I. solicita copia autentica de la resolución que reconoció la pensión de invalidez de su fallecido esposo (cuad. 2, fol. 53).

   12. Providencia dictada por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Cartagena el 1º de abril de 2009 en la que ordena al entonces ISS dar cumplimiento a la sentencia T-1044 de 2008 y, en esa medida, iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar la pensión de invalidez de ZZ (cuad. 2, fol. 54).

   13. Sentencia de 27 de julio de 2009 proferida por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cartagena, dentro de la acción de tutela interpuesta por ZZ en contra del ISS para que diera cumplimiento a la providencia T-1044 de 2008. Se declaró improcedente el amparo al considerar que la vía adecuada para ventilar el reclamo era el incidente de desacato (cuad. 2, fol. 55-60).

   14. Fallo dictado por el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Cartagena el 13 de septiembre de 2013, dentro de la acción de amparo presentada por I. en contra del ISS. El juez de tutela ordenó la protección del derecho fundamental de la accionante y ordenó a la entidad expedir primera copia auténtica de la resolución que le reconoció la pensión de invalidez a su fallecido esposo (cuad. 2, fol. 43-50).

   15. Certificado y registro civil de defunción de ZZ, en el consta que falleció el 12 de septiembre de 2009 (cuad. 2, fol. 69-72).

   16. Comprobante de radicación de solicitud pensional ante el entonces ISS por parte de ZZ el 18 de abril de 2007 (cuad. 2, fol. 73).

   17. Comprobante de radicación de solicitud pensional ante el entonces ISS el 23 de febrero de 2010 (cuad. 2, fol. 74).

   18. Resolución GNR 175831 de 19 de mayo de 2014, proferida por C., en la que se decidió estarse a lo decidido en las resoluciones 000988 de 2 de febrero de 2001 y 11271 de 16 de septiembre del mismo año, que reconocieron la pensión de sobrevivientes a favor de I. y sus hijos entonces menores de edad. Tal acto administrativo fue notificado el 17 de julio del año en curso (cuad. 2, fol. 79-81).

   19. Declaraciones extraprocesales rendidas por dos personas el 17 de diciembre de 2007 ante la Notaria Única del Círculo de Malambo, según las cuales I. y sus cuatro hijos entonces menores de edad dependían económicamente de ZZ (cuad. 2, fol. 82).

3. A través de oficio de 20 de agosto del año en curso, el Juzgado 1º Civil del Circuito de Cartagena remitió el expediente original de la tutela interpuesta por ZZ en contra del entonces Instituto de Seguro Social, el 13 de diciembre de 2007. Dentro del expediente se destacan las siguientes pruebas:

   1. Resolución 10949 de 20 de septiembre de 2007 proferida por el entonces Instituto de Seguro Social, que negó la pensión de invalidez al señor ZZ y, en su lugar, le concedió la indemnización sustitutiva. Consideró que no se cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, a pesar de que el médico laboral de la Seccional Bolívar dictaminó una pérdida de capacidad laboral de 63.75%, estructurada a partir del 15 de diciembre de 2005 (cuad. 3, fol. 8-10).

   2. Cédula de ciudadanía del señor ZZ (cuad. 3, fol. 11).

   3. Comprobante de radicación de solicitud pensional ante el entonces ISS el 18 de abril de 2007 (cuad. 3, fol. 12).

   4. Certificados de incapacidad del señor ZZ correspondiente a 23 de enero a 21 de febrero de 2005 y 19 de abril a 18 de mayo del mismo año (cuad. 3, fol. 15 y 16).

   5. Historia clínica del señor ZZ (cuad. 3, fol. 17-20, 26, 28-34; cuad. 4, fol. 10-16).

   6. Carta de noviembre de 2005 en la que la EPS Coomeva le pide al entonces ISS que inicie los trámites para calificar al señor ZZ, puesto que superó los 180 días de incapacidad (cuad. 3, fol. 21).

   7. Certificación de afiliación a la EPS Coomeva, en el que aparecen como beneficiarios cuatro hijos y su cónyuge I. (cuad. 3, fol. 25).

   8. Acta individual de reparto de fecha de 13 de diciembre de 2007 (cuad. 3, fol. 35).

   9. Auto de 14 de diciembre de 2007 que admitió la acción de tutela dictado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena (cuad. 3, fol. 37).

   10. Sentencia de 28 de enero de 2008 proferida por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Cartagena en la que niega el amparo solicitado, al considerar que no se aportaron las pruebas suficientes para demostrar que era un padre cabeza de familia y que carecía de recursos para su manutención y la de su familia. Adicionalmente, estimó que el juez de tutela no estaba facultado para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez por cuanto existía un medio ordinario para su reclamación (cuad. 3, fol. 44-48).

   11. Escrito de impugnación en el que el apoderado del señor ZZ reitera su precaria condición económica y las enfermedades que padece (cuad. 3, fol. 51-52).

   12. Sentencia de 3 de abril de 2008 dictada por la S. Civil-Familia que confirmó la providencia de primera instancia (cuad. 4, fol. 30-35).

4. Por su parte, C. no dio respuesta al requerimiento realizado.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución, así como en los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   A partir de la reseña fáctica realizada, la S. observa que ZZ, cónyuge de I., pidió el reconocimiento de la pensión de invalidez el 18 de abril de 2007, debido a que le fue dictaminada una pérdida del 63.75% de su capacidad laboral por complicaciones relacionadas con el VIH. El ISS negó la prestación puesto que no se cumplía con el requisito de fidelidad al sistema vigente al momento.

   Al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, ZZ interpuso acción de tutela que fue seleccionada para su revisión por parte de la Corte Constitucional. Mediante sentencia T-1040 de 2008, la S. Quinta de Revisión estimó inconstitucional el mencionado requisito de fidelidad en el caso concreto y ordenó el pago de la pensión de invalidez desde la fecha de la solicitud pensional.

   La providencia fue notificada a la entidad accionada el 1º de abril de 2009, pero ante la renuencia del ISS a cumplirla, ZZ tuvo que acudir a una nueva tutela y al trámite incidental de desacato. No obstante, el 12 de septiembre de 2009 este falleció sin haber disfrutado de la asignación. Después del deceso de su cónyuge, I. recibió un oficio en el que se le indicaba que la pensión de invalidez había sido reconocida mediante Resolución 18889 de 14 de septiembre de 2009, pero esta nunca fue notificada.

   Aunque I. inició el trámite para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 23 de febrero de 2010 y el 2 de febrero de 2011 se le reconoció el 50% de asignación como cónyuge, solo hasta el 22 de junio de 2011 le fue notificada la Resolución 3518 de 29 de marzo de 2011 que ordenó la inclusión en nómina y liquidó el retroactivo pensional. Sin embargo, únicamente le fueron reconocidas las mesadas causadas después de la muerte de su cónyuge, omitiendo aquellas que se dieron entre la primera solicitud elevada por ZZ y su fallecimiento, de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional.

   Al percatarse de este hecho, la accionante solicitó copia de la resolución que reconocía la pensión de invalidez de su cónyuge y el pago de la diferencia del retroactivo correspondiente. Ante la falta de respuesta por la entidad, promovió acción de tutela que concedió la protección de su derecho fundamental el 13 de septiembre de 2012. A pesar de ello, el acto administrativo no le fue entregado.

   El 17 de julio de 2014 le fue notificada la Resolución GNR 175831 de 19 de mayo de la misma anualidad que resolvió estarse a lo resuelto en las resoluciones que reconocieron la pensión de sobrevivientes a favor de I. y sus hijos menores de edad. El 4 de agosto de 2014 solicitó nuevamente el pago del retroactivo pensional que le correspondía a su cónyuge, así como una copia de la resolución que no le fue notificada.

   Frente a este difícil panorama, I. presentó acción de amparo para lograr el reconocimiento del retroactivo adeudado. Manifestó que hace más de 7 años vive con el VIH, por lo que debe someterse a tratamientos médicos de manera constante. Adicionalmente, es la única responsable de su hija de 7 años, por lo tanto no resulta proporcionado exigirle agotar un proceso judicial ordinario.

   A partir de lo anterior, a la S. Quinta de Revisión le corresponde determinar si un fondo de pensiones vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de una persona que vive con el VIH y de su hija menor de edad, cuando le niega el pago del retroactivo que le habría correspondido a su fallecido esposo y padre, de haber reconocido oportunamente la pensión de invalidez ordenada por una providencia judicial.

   Con el fin de resolver esta cuestión, la Corte se referirá a la procedencia excepcional de la acción de tutela para lograr pagos de retroactivo pensionales, al deber de la Administración Pública de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales y a la necesidad de brindar una protección real de las personas que viven con el VIH en los trámites de reconocimiento de prestaciones pensionales. Posteriormente, se analizará el caso concreto.

3. La acción de tutela es procedente excepcionalmente para obtener el pago del retroactivo pensional. Reiteración de jurisprudencia

5. 3.1. El artículo 86 Superior consagró la acción de tutela como la herramienta más célere de cara a la defensa de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o por particulares para los casos que ha establecido la ley[10]. Sin embargo, el principio de subsidiariedad que rige el amparo impide que este sustituya los medios ordinarios de defensa ante los jueces o autoridades administrativas, resolviendo asuntos que por competencia les corresponde asumir a otras entidades.

   3.2. Por ello, la Corte ha indicado que en principio la tutela no es procedente para lograr el reconocimiento de prestaciones pensionales[11]. Con el fin de armonizar el mencionado principio de subsidiariedad y la efectividad material de los derechos fundamentales (art. 2 superior), ha establecido determinadas situaciones en las que el amparo será viable.

   De un lado, la tutela que se presenta como mecanismo definitivo será procedente cuando no exista otro medio judicial o cuando este no resulte idóneo o eficaz para ofrecer una protección adecuada de los derechos. La idoneidad se refiere a la aptitud material para lograr la salvaguarda de las garantías constitucionales y la eficacia supone la oportunidad[12].

   Por otra parte, el amparo como mecanismo transitorio será procedente cuando exista un medio judicial ordinario idóneo pero se avizore la ocurrencia de un perjuicio irremediable. El perjuicio debe ser cierto, inminente, grave y debe requerir de medidas urgentes e impostergables para evitar su ocurrencia[13].

   Ahora bien, la aptitud de los medios de defensa para conjurar de manera real los conflictos pensionales debe realizarse a partir de una evaluación del panorama fáctico y jurídico que rodea la solicitud de amparo. Por tanto, el examen de subsidiariedad dependerá de circunstancias personales del accionante como: el tiempo transcurrido entre la primera solicitud pensional ante la entidad, la edad, la composición del núcleo familiar (cabeza de familia y número de personas a cargo), el estado de salud (condición de discapacidad o padecimiento de enfermedades importantes), las condiciones socio culturales (grado de formación escolar y potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos valer) y las circunstancias económicas (promedio de ingresos y gastos, estrato socioeconómico y calidad de desempleo)[14].

   En esa misma línea, este Tribunal ha indicado que cuando la tutela es presentada por una persona que merece una especial protección constitucional, el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza ostensiblemente. Esto con el fin de materializar en el campo de la acción de tutela la salvaguarda reforzada que el Constituyente le otorgó a algunos sujetos debido a sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad[15].

   3.3. Bajo el mismo razonamiento, este Tribunal ha sostenido que el pago del retroactivo pensional no se debe ventilar en sede de tutela cuando se reduce a una cuestión dineraria que no afecta el mínimo vital de quien ya está recibiendo una asignación mensual[16]. Lo anterior se fundamenta en el hecho de que el retroactivo suple la brecha que existe entre el cumplimiento de requisitos para acceder a una prestación pensional y el ingreso efectivo a nómina del pensionado. Ello supone que a quien reclama su pago ya le fue otorgada una pensión por lo que, en principio, no vería afectado su mínimo vital.

   Esta ha sido la posición adoptada en casos en los que (i) el fondo de pensiones reconoció la mesada y el retroactivo pero no pagó este último, sin que existiera afectación del mínimo vital[17], (ii) la entidad territorial se acogió a un acuerdo de reestructuración (Ley 550 de 1999) por lo que resultaba ilegal efectuar el pago de retroactivo[18], y (iii) se daba la figura de compartibilidad pensional por lo que la jurisdicción laboral debía definir si el retroactivo se debía pagar al pensionado o a la entidad que jubilaba[19].

   Sin embargo, al advertir que las autoridades encargadas de reconocimientos pensionales no acatan los plazos establecidos[20] y de manera injustificada impiden el acceso a una pensión, afectando la propia subsistencia de sujetos de especial protección constitucional[21], esta Corporación ha considerado que el amparo es el instrumento procesal adecuado para reconocer el retroactivo cuando se acredite:

   (i) La afectación del mínimo vital en tanto la pensión es el único medio de subsistencia del peticionario y la conducta antijurídica del fondo de pensiones privó de dichos recursos económicos desde el momento en que se causó el derecho hasta la fecha de la concesión definitiva del amparo; y

   (ii) La configuración cierta del derecho pensional[22].

   El fundamento constitucional para ordenar el pago retroactivo de la pensión es el deber de reconocer los derechos a partir del momento exacto en que se cumplen los presupuestos fácticos y jurídicos que dan lugar a su configuración. En consecuencia, “cuando la Corte ordena el pago retroactivo ha verificado que el supuesto de hecho de la disposición jurídica se ha consumado y, de esa manera, queda autorizada a realizar la calificación jurídica que tal disposición enuncia. Luego, se colige que la Corte declara el derecho desde el instante preciso en que dicha prestación existe en el ámbito del derecho”[23]. La labor del juez de tutela es meramente declarativa, quien al advertir que el derecho pensional ha sido negado indebidamente negado por la entidad, debe remediar una situación que ha contrariado los principios de la Carta Política[24].

   Por consiguiente, la afectación del mínimo vital del peticionario y la conducta indolente del fondo de pensiones que impide que este cuente con los recursos para desenvolver su vida de manera digna desde el momento en el que nació su derecho a la pensión, son las condiciones que otorgan relevancia constitucional a un asunto que de otra forma sería meramente legal.

4. La ineficiencia de la Administración Pública impide la materialización de los derechos fundamentales

   La efectividad material y real de los principios y derechos consagrados en la Carta Política constituye el factor de legitimidad más importante del Estado Social de Derecho en el camino de diseñar una sociedad lo más justa posible para así lograr la paz y la justicia social[25]. Al respecto, esta Corporación ha indicado que se trató de una de las mayores preocupaciones del Constituyente, para quien “la consagración de un catálogo de derechos sin ningún instrumento efectivo para su protección no fue suficiente garantía para los asociados quienes se vieron impotentes para proteger sus derechos fundamentales cuando estos estuvieran amenazados o vulnerados por el aparato estatal o por los particulares”[26].

   Justamente, al establecer el respeto la dignidad humana como pilar ético fundamental del Estado Social de Derecho (art. 1º superior)[27], se contemplaron como fines esenciales la efectividad de los derechos consagrados y el mantenimiento de un orden justo (art. 2 superior), y se reconoció la primacía de los derechos inalienables de las personas sobre el resto del ordenamiento (art. 5 superior).

   En relación con la efectividad de los derechos este Tribunal ha indicado que:

   “El derecho sólo tiene sentido como discurso normativo capaz de determinar y encauzar la realidad social. En esta tarea las normas jurídicas no siempre tienen éxito; múltiples factores pueden hacer de las normas postuladas intrascendentes. Sin embargo, esta falta de eficacia jurídica, conocida como la brecha o la disociación entre el derecho y la realidad, debe ser entendida por el derecho como una disfunción contra la cual hay que luchar de manera permanente, es decir, como una falla que debe ser corregida.”

   Tal principio de hermenéutica constitucional también irradia las funciones de la Administración del Estado, entendida como el conjunto de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas[28]. Lo anterior, por cuanto el norte de la función administrativa debe ser el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 superior).

   De ahí que no exista discusión sobre la función guardiana de los derechos constitucionales a cargo de la Administración, la cual se debe reflejar en la remoción de obstáculos formales que impidan al ciudadano reclamar sus derechos. Ante la solicitud debe proferir decisiones que privilegien el derecho sustancial, procurando una solución oportuna y de fondo a la cuestión planteada.

   Así las cosas, de conformidad con el principio de efectividad, la Administración no se debe limitar a la aplicación fría de disposiciones, sino que debe “por las consecuencias mismas de la decisión, esto es, por la persona destinataria de la acción o de la abstención estatal”[29]. Cuando un asunto involucra derechos fundamentales, “la administración pública está obligada a cumplir con unos resultados y no simplemente con la puesta en obra de unos medios. En este sentido son, por lo menos hasta cierto punto, indiferentes las causas del retraso administrativo. La deliberada negligencia administrativa, las fallas ocasionadas por la ineptitud o incompetencia de los funcionarios o simplemente la ineficacia del sistema, no pueden ser presentadas como razones válidas para disculpar la protección de los derechos de las personas”[30].

   Por consiguiente, una autoridad que no contesta las peticiones o que lo hace con evasivas, o niega las pretensiones cuando es claro que el administrado cuenta con el derecho, le impone la carga desproporcionada de acudir a un juez de la República para que reivindique sus garantías, frustrando la materialización de un orden justo.

5. La protección constitucional especial de las personas que viven con el VIH debe ser efectiva en el trámite de reconocimiento de prestaciones pensionales

   5.1. Desde sus inicios[31], esta corporación ha sido enfática en la defensa de los derechos fundamentales de las personas que viven con el VIH. Ha establecido que en virtud del principio de solidaridad (art. 1 Superior) tanto el Estado como la sociedad en general y la familia deben velar por el cuidado de su salud y unir esfuerzos para que puedan disfrutar su vida en condiciones de dignidad.

   A la luz del principio de igualdad, según el cual “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” (art. 13 Superior), ha sostenido que las incalculables proporciones de la enfermedad predican una posición activa de parte del Estado[32]. Este debe implementar políticas y programas para hacer más llevadero su malestar, aunque no sea posible lograr una solución definitiva[33]. En ese sentido, ha considerado necesario resguardar de manera reforzada sus garantías constitucionales a la igualdad, la intimidad, la salud, la estabilidad laboral y la seguridad social.

   A manera de ejemplo, al momento de valorar actos discriminatorios en contra de las personas que viven con el virus, este Tribunal ha establecido la necesidad de aplicar un test de igualdad intenso, debido a su condición de sujetos de especial protección constitucional. Adicionalmente, ha invertido la carga de la prueba, correspondiéndole probar al demandado que no ha existido discriminación, demostrando una razón objetiva para su conducta[34].

   En torno al derecho a la salud, ha indicado que es deber del Estado brindar la atención integral y gratuita, “a fin de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación”[35]. Por ello, ha ordenado el suministro de medicamentos[36], complejos nutricionales[37], terapia antirretroviral[38] y exámenes de diagnóstico[39].

   En el ámbito laboral, la Corte ha determinado que las personas que viven con el VIH son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada y que este puede ser reclamado a través de la acción de tutela[40]. Ha indicado que se trata de una forma de superar la discriminación, por lo que el empleador debe velar por el acondicionamiento del lugar de trabajo, otorgar los permisos para asistir a controles médicos, adoptar las medidas de apoyo pertinentes y crear un ambiente digno[41]. De otra parte, ha destacado que el trabajador no tiene la obligación de manifestar que le fue diagnosticado el virus para acceder o permanecer en una actividad laboral[42], protegiendo al mismo tiempo su derecho fundamental a la intimidad.

   De otro lado, en materia de seguridad social ha reconocido que la acción de tutela resulta procedente para reclamar el pago de pensiones de invalidez o sobrevivencia[43]. Además, ha reiterado que por tratarse de una enfermedad cuyos efectos son progresivos, las personas tienen derecho a que se les contabilicen aportes efectuados luego de la fecha de estructuración de la invalidez para que puedan acceder a una asignación mensual[44].

   5.2. Tales determinaciones se han fundamentado en la difícil situación de las personas que viven con el VIH, ya que a las graves y delicadas consecuencias en su salud que deben asumir, se le suman la discriminación y estigmatización por parte de los demás miembros de la sociedad[45]. Justamente, la Corte ha identificado que tal población es sustancialmente más vulnerable a la segregación social, sexual, económica y laboral, por lo que está propensa a la afectación de sus derechos fundamentales[46].

   Se ha identificado que el estigma y la discriminación asociados al VIH pueden ser tan devastadores como la enfermedad. El abandono por parte del cónyuge o la familia, el aislamiento social, la pérdida del trabajo o los bienes, la expulsión del sistema educativo, la negación de servicios médicos, la falta de atención y apoyo, y la violencia son algunas de las consecuencias que debe enfrentar quien vive con el virus. Por ello, “es menos probable que las personas recurran a las pruebas del VIH, revelen su estado serológico respecto del VIH a los demás; adopten un comportamiento preventivo con relación al VIH; o accedan a tratamiento, cuidado y apoyo. Si lo hacen, podrían perder todo”[47].

   Sin duda, ello es el resultado de una historia de persecución de quienes viven con el VIH, ya que una vez se estableció la forma de transmisión del virus se señalaron como culpables a los hombres que tenían relaciones sexuales con hombres, las personas trans, los usuarios de drogas inyectables y los trabajadores sexuales. Aunque en la actualidad se ha determinado que son los comportamientos, y no la pertenencia a un grupo, los que ponen a las personas en situaciones en las que pueden quedar expuestas al VIH[48]. Tal situación de marginalidad, que aún está presente, dificulta el acceso al diagnóstico y tratamiento del virus, así como a los programas de asistencia y apoyo[49].

   Como se dijo, la exclusión también tiene lugar en el aspecto económico, puesto que quienes viven con el VIH deben enfrentar, por lo menos, tres retos: (i) la variabilidad de su estado de salud afecta su habilidad para trabajar; (ii) los tratamientos a que deben someterse son costosos y constantes; y (iii) la discriminación que sufren resulta en una baja participación en la fuerza laboral. Además de las consecuencias monetarias que supone la falta de un ingreso mensual, quienes se ven forzados a abandonar el mercado laboral deben asumir un cambio de su rol en el seno de sus familias y en la sociedad, que afecta su sentimiento de autoestima y valía.

   Por su parte, las familias de quien vive con el virus deben enfrentarse al diagnóstico de su ser querido y, en ocasiones, al diagnóstico propio, así como a las consecuencias sociales que se asocian al mismo.

   5.3. En este punto, el Sistema de Seguridad Social en Pensiones debe aparecer como instrumento de protección para que esta población obtenga un ingreso mensual fijo que le permita satisfacer sus necesidades básicas y acceder a sus tratamientos médicos a tiempo, mitigando el impacto social y económico de la enfermedad. Para ello, resulta necesario que la realidad de los trámites pensionales se acompase con el entorno jurídico de amparo reforzado, partiendo del reconocimiento de que quien vive con el virus está en una situación de vulnerabilidad.

   Al momento de decidir solicitudes de pensiones de invalidez, sobrevivencia o indemnizaciones sustitutivas presentadas por personas que vivan con el VIH o cuyos seres queridos hayan fallecido a causa de este, a los funcionarios les corresponde comprometerse con los desafíos que impone la difícil situación del peticionario. En ese sentido, deben entender que una asignación mensual garantizará condiciones de vida dignas, facilitando el acceso al tratamiento antirretroviral, a una alimentación balanceada y, en general a un estado de bienestar psicológico que impide el avance del virus[50]. Por lo tanto, las actuaciones de los fondos de pensiones o las entidades encargadas de reconocimientos pensionales no pueden ser discriminatorias, deben respetar la confidencialidad y privacidad del ciudadano y deben ser oportunas.

   5.4. Así las cosas, aunque se ha observado un progreso importante relativo a la reducción de nuevas infecciones de VIH, al aumento de las personas que conocen su status y reciben tratamiento, acceso a los servicios de salud, y a la reducción de las muertes relacionadas con el VIH[51], es necesario que la protección de los derechos fundamentales de las personas que viven con el VIH sobrepase el ámbito jurídico y se haga una realidad. La aproximación del Estado respecto de las personas que viven con el virus no debe ser caritativa; por el contrario, debe ser sensible al complejo proceso social de discriminación y estigmatización que esta población ha sufrido.

6. Estudio del caso concreto

   Le corresponde a la S. Quinta de Revisión determinar si C. vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de I., quien vive con el VIH, y su núcleo familiar, al negar el pago del retroactivo que le habría correspondido a su fallecido esposo, de haber reconocido oportunamente la pensión de invalidez ordenada por la sentencia T-1040 de 2008 de esta corporación.

   Como se explicó, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que la acción de amparo no es procedente en principio para lograr el pago del retroactivo. Por ello, antes de estudiar el fondo del asunto, se verificará si en el caso concreto existe una vulneración del mínimo vital que requiera la intervención del juez de tutela.

   6.1 Procedencia de la acción de tutela

   De conformidad con los elementos que obran en el expediente, I. es una persona de 51 años que vive con el VIH desde hace 7. Requiere de atención médica constante y del tratamiento antirretroviral para hacer más lenta la reproducción del virus, situación que la hace merecedora de una especial protección constitucional. En este momento está pendiente una intervención quirúrgica para recuperar la visión que perdió por el glaucoma. A este hecho se le suma que se trata de una madre cabeza de familia, ya que es la única responsable de su hija de 7 años, a quien debe brindarle vivienda, alimentación y educación.

   Antes de la muerte de ZZ, este era quien sustentaba los gastos del hogar con su empleo como conductor de transporte público. Por lo tanto, la pensión de sobrevivientes es el único ingreso con el que cuenta I. y este no resulta suficiente para satisfacer sus necesidades básicas ya que ha tenido que incurrir en préstamos para solventar su difícil situación. Específicamente, se observa que debe pagar $200.000 por el alquiler de una habitación y en el momento solo percibe $137.920 como cuota parte de su pensión[52].

   En ese sentido, se hallan cumplidos los requisitos que esta corporación ha impuesto para que se predique una vulneración del mínimo vital, a saber:

   “(i) el salario o mesada sea el ingreso exclusivo del trabajador o pensionado o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad básicas y que

   (ii) la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave”[53]

   Por un lado, la mesada que recibe no resulta financieramente razonable para asumir los costos de su condición médica ni los gastos de su hija, por lo que no es posible predicar una subsistencia digna.

   De otra parte, su precaria situación económica no es adecuada si se toma en consideración el hecho de que vivir con el VIH sigue siendo objeto de estigmatización por parte de los demás miembros de la sociedad. Tal y como se mencionó, las personas VIH-Positivas son susceptibles a actos de rechazo por familiares, amigos y compañeros íntimos, así como la discriminación en el empleo, la atención en salud y en la consecución de vivienda son factores de estrés, depresión y/o ansiedad para la persona, que pueden desencadenar el virus o le pueden impedir acudir al tratamiento médico que requiere.

   A ello se le suma la falta de atención por parte de la entidad accionada, quien sorda a las reclamaciones planteadas por ZZ e I., ha prolongado en el tiempo el sufrimiento de una familia que tuvo que enfrentar el virus, la muerte de un ser querido y el estigma social, sin obtener una respuesta acorde por parte del Estado.

   Por consiguiente, el juez constitucional no puede pasar por alto la necesidad de que I. y su hija logren una independencia económica, que les ofrezca unas condiciones de vida dignas, que aminoren el sufrimiento derivado del virus. Tampoco puede dejarse de lado que la accionante ha sido perseverante en la reclamación del retroactivo, puesto que ha acudido directamente a C. y a jueces de tutela para acceder a una copia del acto administrativo que le reconoció la pensión de invalidez a su esposo, con el fin de solicitar el pago de las sumas adeudadas. A pesar de la actividad desplegada, se ha encontrado con una entidad indiferente que ni siquiera ha dado respuesta a sus peticiones.

   La Corte encuentra que se acreditaron las razones para considerar que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos ni eficaces para lograr la protección de sus derechos fundamentales. Exigir a la accionante que inicie una nueva reclamación administrativa o que acuda a la administración de justicia, sería desconocer el tortuoso camino que tuvo que recorrer, en primer lugar, con su esposo y, ahora, a nombre propio y de su hija.

   Una vez demostrada la procedibilidad del amparo, se estudiará si se configura con certeza el derecho al retroactivo pensional.

   6.2. Configuración cierta del derecho pensional

   Después de la cronología del difícil trámite que ha soportado I., es posible concluir que la sentencia T-1040 de 2008 fue la que reconoció el derecho al pago retroactivo de la pensión de invalidez desde el 18 de abril de 2007 y hasta que se incluyera efectivamente en nómina.

   En esa ocasión, la Corte Constitucional consideró que resultaba desproporcionado y contrario al principio de progresividad de los derechos prestacionales la exigencia de fidelidad al sistema contemplada en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Lo anterior, por cuanto sus afiliaciones se efectuaron de cara a las condiciones previstas en el artículo 39 de la ley 100 de 1993, bajo el cual sí habría podido acceder al reconocimiento de la pensión.

   Estimó que el requisito de fidelidad desconocía la prohibición de regresión en materia de derechos sociales y vulneró los derechos a la vida, al mínimo vital, la seguridad social, la igualdad y el principio de dignidad humana de ZZ. Consecuentemente, inaplicó por inconstitucional la citada norma y ordenó al ISS el reconocimiento inmediato de la prestación. Específicamente, resolvió:

   “ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar a los señores YY y ZZ, la pensión de invalidez respectiva, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días, desde la fecha en que el actor solicitó su reconocimiento, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, y sin perjuicio de la compensación a la que hubiere lugar frente a la indemnización sustitutiva” (subrayado fuera de texto).

   En ese sentido se observa que el núcleo familiar de ZZ tiene el derecho a que se le paguen retroactivamente tales mesadas, por cuanto hacen parte del reconocimiento que este tribunal hizo en el momento para conjurar la afectación de las garantías constitucionales del entonces actor. En este punto se destaca que el presente caso no se trata de una solicitud de cumplimiento del fallo de la Corte, ya que las pretensiones consignadas en las peticiones de amparo son diferentes: en el primer proceso ZZ pidió el reconocimiento de su pensión de invalidez y, en el segundo, I. requiere el pago del retroactivo pensional que le correspondía a ella y a su hija menor de edad, como consecuencia de la muerte de su esposo y padre. Así, aunque existen coincidencias en ambas reclamaciones, también se observan diferencias que convierten el amparo como el mecanismo expedito para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados.

   Ante este panorama, resultaría descarado alegar la operancia de la prescripción extintiva de las mesadas pensionales, sin embargo, al estudiar detalladamente el caso, se tiene que tal fenómeno no ha ocurrido. La S. observa que la reclamación administrativa de la pensión de sobrevivientes que I. realizó el 23 de febrero de 2010 interrumpió el término de prescripción de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal Laboral[54] y 489 del Código Sustantivo del Trabajo[55].

   Mientras estuvo en trámite y discusión el derecho a la pensión reclamada, no podía operar la prescripción de las mesadas pensionales que se iban causando, debido a que era imposible vislumbrar la necesidad de demandar el acto ante la justicia, tal y como lo ha señalado la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia[56]. Por ello, el 22 de junio de 2011, cuando le fue notificada la Resolución 3518 de 29 de marzo del mismo año que no reconoció el retroactivo que le pertenecía, empezaron a correr los 3 años para presentar la demanda respectiva. Así las cosas y teniendo en cuenta que la acción de amparo fue presentada el 16 de agosto de 2013, es decir, dentro del término revivido, no alcanzó a configurarse tal fenómeno.

   Por consiguiente, la S. advierte que la conducta impávida y renuente respecto a la especial situación de I. y su familia es contraria a la Carta y viola sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Lo anterior, por cuanto ha prolongado en el tiempo la afectación de sus ingresos, impidiendo una subsistencia digna. En consecuencia se ordenará el pago del retroactivo a la familia supérstite en las proporciones que les corresponda.

   Adicionalmente, se hace necesario tomar una medida drástica frente a la incuria de la Administración en el caso de la familia de ZZ e I., que ha sido desinteresada y apática frente a su sufrimiento. No han bastado las cuatro acciones de tutelas interpuestas, ni los dos incidentes de desacato, ni las tres peticiones para lograr una respuesta de fondo y acorde con la Constitución Política y la ley. En este punto, se recuerda que las consecuencias negativas de la ineficiencia de la administración no pueden trasladarse al pensionado[57], en desmedro de sus garantías. Por tanto, se ordenará al R.L. de C. que, de manera personal y una vez se haya pagado el retroactivo, ofrezca disculpas a I. y a su hija menor de edad por su silencio y la demora de 7 años en el trámite pensional que ha causado tantos tropiezos en su vida familiar.

   Se reitera que en los casos en los que una persona vive con el VIH, la entidad encargada del reconocimiento pensional no debe convertirse en el antagonista del ciudadano, sino en un aliado en su devenir. La protección especial que merece esta población debe tener un propósito instrumental, es decir, debe existir una respuesta acorde a la difícil situación de vida que enfrentan. Por ende, se exhortará a C. para que al decidir solicitudes de pensiones de invalidez, sobrevivencia o indemnizaciones sustitutivas presentadas por personas que vivan con el VIH o cuyos seres queridos hayan fallecido a causa de este, evite actos discriminatorios, respete la confidencialidad y privacidad del ciudadano y brinde soluciones oportunas.

   Por último, teniendo en cuenta los engorrosos trámites a los que I. se ha visto sometida, se hace imperativa una asistencia permanente por parte de la Defensoría del Pueblo con el fin de que verifique el efectivo cumplimiento de la presente providencia. Por el mismo motivo, se ordenará al juzgado de primera instancia, remitir a esta S. un informe una vez se cumpla el término para que C. pague el retroactivo pensional.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,