Sentencia de Tutela nº 690/14 de Corte Constitucional, 11 de Septiembre de 2014

El veintiocho (28) de octubre de dos mil trece (2013), el ciudadano G.C.M. interpuso acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas y seguridad social en virtud de la negativa de COLPENSIONES en el reconocimiento del derecho pensional al que estima tener derecho.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el peticionario sustenta su pretensión en los siguientes:

1. Hechos

   1.1. El ciudadano G.C.M., de 74 años de edad, durante su vida laboral estuvo vinculado tanto al sector público como al privado y afirma contar actualmente con más de 1000 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

   1.1. El día 27 de junio de 2012 el actor radicó ante COLPENSIONES solicitud de reconocimiento del derecho pensional al que estima tener derecho, pero tras cerca de 12 meses de espera, sin recibir respuesta alguna a su petición, decidió interponer una acción de tutela a efectos de obtener la protección de su derecho fundamental de petición.

   1.3. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 23 de julio de 2013, decidió amparar sus derechos fundamentales y ordenar que la solicitud de reconocimiento de su derecho pensional fuera resuelta en forma expedita.

   1.4. El 09 de septiembre de 2013 COLPENSIONES, en cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela anteriormente enunciado, resolvió la solicitud del actor y determinó denegar el reconocimiento del derecho pensional deprecado, teniendo en cuenta que varias de las cotizaciones que el actor afirmaba haber realizado no fueron canceladas por su empleador, de forma que no podían ser tenidas en cuenta. Adicionalmente, en dicha resolución hace un llamado al actor a que, si lo estima conveniente, subsane la deuda de su empleador de forma que le sea posible adquirir el derecho que reclama.

   1.5. Para finalizar, destaca que su edad es considerablemente avanzada y su estado de salud bastante deplorable, pues padece de hipertensión, dislipidemia, ateromatosis y bronquitis crónica.

2. Material probatorio obrante en el expediente

   · Copia de la cédula de ciudadanía del señor G.C.M.-

   · Copia de los certificados de información laboral de todas las entidades del sector público en las que prestó sus servicios durante su vida.

   · Copia de la comunicación de la sentencia de tutela instaurada por el señor G.C.M. en contra de COLPENSIONES, en la cual se ampara el derecho de petición del actor y se ordena que su solicitud sea efectivamente resuelta.

   · Copia de la Resolución GNR 230870 del 09 de septiembre de 2013 mediante la cual se niega el reconocimiento del derecho pensional del actor.

   · Copia de un informe realizado por el médico radiólogo del actor en el que se concluye que éste padece de cardiopatía, bronquitis crónica y ateromatosis.

3. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela

   El señor G.C. decide acudir nuevamente a la acción de amparo con el objetivo de conseguir la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida digna, entre otros, pues estima que la conducta asumida por COLPENSIONES se constituye en un “irrespeto a [su] humanidad” y desconoce el ordenamiento jurídico vigente en cuanto éste ha previsto distintos mecanismos a través de los cuales es posible que las entidades administradoras de pensiones hagan cobro de las cotizaciones adeudadas y no transfieran esta responsabilidad a sus usuarios.

   En adición a lo expuesto, considera que su avanzada edad (74 años), así como las distintas patologías que actualmente cercenan su salud, lo hacen acreedor a una especial protección constitucional por parte del Estado y, por tanto, a pesar de que cuenta con otros mecanismos de defensa, la acción de tutela se constituye en la única acción judicial mediante la cual resulta posible que se le reconozca el derecho pensional al que es acreedor y no se vean afectadas sus demás garantías fundamentales. Para finalizar, destaca que no cuenta con fuentes de ingresos de las cuales pueda derivar su sustento, ni con el apoyo de su familia, por lo que ha tenido que recurrir a la caridad de sus amigos y conocidos.

4. Respuesta de la entidad accionada

   A pesar de haber sido debidamente notificada del trámite de la presente acción, la entidad Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, omitió realizar pronunciamiento alguno en relación con los hechos y pretensiones expuestas.

5. Sentencias objeto de revisión

   5.1. Sentencia de primera instancia

   El 18 de noviembre de 2013, el Juzgado Tercero de Familia de Barranquilla, decidió denegar el amparo iusfundamental invocado por el accionante. Esto, en cuanto consideró que en el presente caso no se satisfizo a cabalidad el requisito de subsidiaridad que es propio de la acción de tutela, así como que no se demostró la inminente materialización de un perjuicio que ostentara la condición de irremediable y que hiciera procedente en forma excepcional el amparo deprecado.

   5.2. Impugnación

   Inconforme con lo resuelto, el actor decidió impugnar la sentencia de primera instancia en cuanto, en su criterio, las especiales condiciones de las que es sujeto lo hacen acreedor a una especial protección constitucional por parte del Estado y, por tanto, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en forma reiterativa, el estudio de procedibilidad que se hace de estos casos debe flexibilizarse y realizarse de una manera que consulte las circunstancias específicas que los afectan. De igual forma recalca en el hecho de que la responsabilidad de realizar los cobros de las cotizaciones que fueron dejadas de pagar por el empleador es de la entidad administradora de pensiones y no del trabajador, de forma que al atribuírsele a él esta carga, se están desconociendo sus prerrogativas fundamentales y se le están imponiendo barreras que impiden la efectiva materialización de sus derechos.

   5.3. Sentencia de segunda instancia

   La Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante providencia del treinta (30) de enero de 2014 decidió confirmar lo dispuesto por el a-quo, pues consideró que en efecto el requisito de subsidiaridad se vio incumplido en el presente caso. Lo anterior, pues a pesar de existir mecanismos administrativos y judiciales de defensa, el actor decidió acudir directamente a la acción de tutela. Adicionalmente, resaltó que del material probatorio allegado, no logra inferir la inminente materialización de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional y que amerite que este último se arrogue competencias que en principio le son ajenas.

1. Competencia

   La Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en relación con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Problema jurídico y planteamiento del caso

   A continuación se plantea la situación jurídica del ciudadano G.C.M. quien afirma haber cotizado más de las 1000 semanas requeridas a efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez que pretende, pero el cual le fue negado en cuanto se consideró por parte de COLPENSIONES, que al existir un incumplimiento por parte de uno de sus empleadores en el pago de las cotizaciones, era necesario que él asumiera dicha responsabilidad, de forma que le fuera posible entrar a disfrutar de su pensión.

   Con el objetivo de resolver la situación fáctica planteada, esta Corporación deberá dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿se vulneran los derechos fundamentales del actor al negársele el derecho a la pensión de vejez que pretende, en razón a que se le transfirió la carga de asumir el pago de las cotizaciones a pensiones que su empleador dejó de realizar?

   Para dar solución a esta interrogante, la Sala procederá a realizar un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre: (i) el derecho a la seguridad social, concepto, naturaleza y protección constitucional; (ii) el derecho a la pensión de vejez y la obligación de pago de las cotizaciones; (iii) la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de protección, para así entrar a resolver el caso en concreto.

3. El derecho a la seguridad social, concepto, naturaleza y protección constitucional

   3.1. El Estado Colombiano, definido desde la constitución de 1991 como un Estado Social de Derecho, cuenta con la obligación de garantizar la eficacia de los principios y derechos consagrados en la Constitución, no sólo desde una perspectiva negativa, esto es, procurando que no se vulneren los derechos de las personas, sino que, en adición de ello, se encuentra compelido a tomar todas las medidas pertinentes que permitan su efectiva materialización y ejercicio.

   En desarrollo de esas obligaciones, la seguridad social, concebida como un instituto jurídico de naturaleza dual, esto es, que tiene la condición tanto de derecho fundamental, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado[1]; surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos subjetivos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo.

   Esta Corporación, en sentencia T-628 de 2007, estableció que la finalidad de la seguridad social guarda “necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político[2]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/t-628-07.htm - _ftn11, donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[3] [sic].”

   Adicional a lo expuesto, es necesario destacar que el concepto de “seguridad social” hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar de la población en lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas, por ello, con respecto al contenido de este especial derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó que:

   “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”

   En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que la fundamentalidad de este especial derecho encuentra sustento en el principio de dignidad humana y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues a través de éste resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos.[4]

   En la misma línea, esta Corporación, en sentencia T-200 de 2010, destacó que la importancia de este derecho radica en que “su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional” y, por tanto, se constituye en un elemento esencial para la materialización de modelo de Estado que hemos acogido y que nos define como una sociedad fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad, trabajo y prevalecía del interés general[5].

4. Derecho a la pensión de vejez y obligación de pago de cotizaciones. Reiteración de jurisprudencia

   El derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, como medio a través del cual se materializa el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social en un caso específico, se constituye en un salario de carácter diferido que se reconoce a favor de una persona a quien los efectos de la edad le han empezado a hacer mella en su capacidad para procurarse, en forma autónoma, su sustento y el de su núcleo familiar a través del trabajo. En este sentido, debe ser entendido como el producto del ahorro forzoso que una persona realizó durante toda su vida laboral y, en consecuencia, no como una dádiva o regalo conferido por el Estado, sino que se constituye en la debida remuneración que surge como consecuencia del ahorro anteriormente enunciado[6].

   Por lo anterior, se ha reconocido por esta Corporación que quien ha cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la Ley para acceder a una pensión de vejez, por ese solo hecho goza a su favor de un derecho adquirido a disfrutar de la misma[7] y éste no le puede ser restringido ni obstaculizado por cuestiones ajenas a sus obligaciones y responsabilidades.

   Ahora bien, para los trabajadores dependientes, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (S.G.S.S.P.) ha establecido una forma específica de realizar los aportes, esto es, dividiendo la carga de asumirlos entre el trabajador y su empleador[8] y estableciendo en cabeza de este último la responsabilidad de pagar, mediante el correspondiente descuento del salario del trabajador, estos dineros ante la entidad encargada de administrarlos.[9]

   Adicionalmente, la Ley 100 de 1993 ha consagrado en cabeza de las Entidades Administradoras de Pensiones (EAP) diversos mecanismos a través de los cuales les es posible asegurar el pago de los aportes que por alguna razón no les han sido efectivamente cancelados por los empleadores[10], de forma que ante el incumplimiento o mora de estos, las EAP están facultadas por la Ley para imponer sanciones, así como para liquidar los valores adeudados[11] y para realizar el cobro coactivo de sus créditos.[12] Por lo anterior, se ha sostenido en forma reiterativa por la jurisprudencia de esta Corporación[13], que resulta inaceptable que ante la negligencia en el efectivo ejercicio de sus funciones, las EAP trasladen al trabajador (parte más débil entre los sujetos que participan en el S.G.S.S.P.) la carga de asumir el cobro de los dineros adeudados, o aún peor, el pago de estos; pues dicha conducta equivaldría a imputar al trabajador las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones legales del empleador, así como la correlativa omisión de la EAP en su cobro[14].

   En este orden de ideas, si es obligación del empleador realizar los descuentos al trabajador y reportar a la EAP el pago de estos dineros, y si le corresponde a estas últimas realizar el cobro correspondiente ante la eventual mora en la que el empleador pueda incurrir, resulta evidente que el trabajador no tiene injerencia alguna en la falta de pago de las cotizaciones requeridas a efectos de adquirir el derecho pensional, razón por la cual imponerle a éste la responsabilidad de materializar el efectivo traslado de las cotizaciones exigidas por la Ley, se constituye en un requisito innecesariamente gravoso para el empleado y le impone una barrera infranqueable para el goce de su derecho pensional, así como del correlativo ejercicio de los demás derechos subjetivos que de él dependen.

5. Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de protección. Reiteración de jurisprudencia

   La acción de tutela, concebida como un mecanismo jurisdiccional que tiende por la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales de los individuos, se caracteriza por ostentar un carácter residual o subsidiario y, por tanto, excepcional, esto es, parte del supuesto de que en un estado social de derecho como el que nos circunscribe, existen mecanismos ordinarios para asegurar la protección de estos intereses de naturaleza fundamental. En este sentido, resulta pertinente destacar que el carácter residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias establecido por la constitución a las diferentes autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial.[15]

   Por lo anterior, y como producto del carácter subsidiario de la acción de tutela, resulta necesario concluir que, por regla general, ésta solo es procedente cuando el individuo que la invoca no cuenta con ningún otro medio de defensa a través del cual pueda obtener la protección requerida, o excepcionalmente, cuando a pesar de existir uno, éste resulta ineficaz para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del actor.

   Al respecto, esta Corporación ha señalado que la ineficacia de los mecanismos ordinarios puede derivarse de tres supuestos de hecho en específico, estos son: (i) cuando se acredita que a través de estos le es imposible al actor obtener un amparo integral a sus derechos fundamentales y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a efectuar una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural; y (iii) cuando la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por tanto, su situación requiere de una especial consideración.

   En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido ciertos criterios con base en los cuales es posible determinar la ocurrencia o no de un perjuicio que pueda tildarse de irremediable. Entre ellos se encuentran: (i) debe estarse ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) de ocurrir la vulneración, no existiría forma de repararla; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como altamente significativo para la persona; (iv) se requieran medidas urgentes para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.[16]

1. Recuento fáctico

   La presente providencia centra su análisis en la resolución de la situación jurídica en que se encuentra el ciudadano G.C.M., de 74 años de edad y objeto de numerosas patologías, quien afirma haber cumplido a cabalidad con la totalidad de los requisitos que le eran exigibles a efectos de hacerse acreedor al derecho a una pensión de vejez, pero que ésta le ha sido denegada por la omisión de su empleador en el pago de las cotizaciones y la correlativa negligencia de la entidad administradora de fondos pensionales en el ejercicio de sus potestades legales para obtener la efectiva materialización de dicho pago.

   Por ello, el actor acude a este especial mecanismo en aras de que se resuelva, en forma definitiva, sobre el derecho que reclama y se determine si es constitucionalmente admisible que se le traslade una carga que, en principio, no le compete satisfacer.

2. Análisis de la vulneración iusfundamental

   2.1. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de la presente providencia, así como con los supuestos fácticos que circunscriben la presente litis, se procederá a estudiar el caso particular del señor G.C.M., con el objeto de determinar si existe o no, la presunta vulneración iusfundamental por él alegada.

   Tal y como se indicó con anterioridad, por regla general, la acción de tutela solo es procedente cuando ésta se constituye en el único mecanismo de defensa que permite la protección de las garantías iusfundamentales del individuo, pero esto encuentra una excepción cuando se evidencia que, tras un estudio de las condiciones fácticas del actor, se materializa al menos uno de los supuestos que permiten la flexibilización del estudio de este requisito, esto es, (i) que se prevea la inminente materialización de un perjuicio de carácter irremediable que haga necesaria la intervención provisional o transitoria del juez constitucional, o (ii) que se estime que el medio ordinario de defensa existente no resulta lo suficientemente eficaz o idóneo como para permitir la eventual definición de la controversia planteada y la consecuente protección de los derechos fundamentales objeto de discusión.

   Al respecto, en el presente caso se evidencia que el actor, en virtud de su avanzada edad (74 años) y de las diversas patologías que lo afectan, se constituye en un sujeto de especial protección constitucional a quien no solo se hace desproporcionado exigirle el desarrollo de un proceso jurisdiccional ordinario que resuelva, en forma definitiva, sobre la titularidad del derecho que reclama, sino que, de hacerse de esta manera, se terminaría por permitir la vulneración de sus demás derechos fundamentales, en cuanto el mecanismo ordinario no sería lo suficientemente idóneo como para permitir la salvaguarda de los intereses en discusión.

   Ahora bien, en lo relacionado con la titularidad del derecho reclamado, se evidencia que al ciudadano G.C.M. le fue reconocido por COLPENSIONES, mediante Resolución No. GNR 230870 del nueve de septiembre de 2013, que (i) por cumplir los requisitos legalmente establecidos, tiene derecho al régimen de transición; (ii) que tras descontar los tiempos trabajados en el SENA y en la Contraloría Distrital de Barranquilla (los cuales no le serán tenidos en cuenta por cuestiones de índole administrativa), ostenta un total de 894 semanas cotizadas en el transcurso de su vida laboral; y (iii) que, si lo considera pertinente, puede asumir la mora de su empleador y sufragar el valor adeudado a efectos de que éstas le sean tenidas en cuenta.

   Se llama la atención en que el actor, mediante certificados de información laboral del 22 de febrero de 2011 y de 19 de junio de 2012, acredita haber laborado tanto en el SENA, como en la Contraloría Distrital de Barranquilla un total de 120,83 semanas, las cuales, sumadas con las que le fueron previamente reconocidas por COLPENSIONES, otorga como resultado un gran total de 1014,83 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, de forma que a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990[17], aprobado por el Decreto 758 de 1990, el actor satisface a cabalidad la exigencia de las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo y, por tanto, al cumplir también con el requisito de edad, se hace acreedor al derecho pensional que reclama.

   A manera de conclusión, se estima necesario destacar que una vez demostrada la titularidad del derecho reclamado y esclarecidas las especiales circunstancias que circunscriben el caso del actor, se muestra diáfano lo inidóneo y desproporcionado que resulta obligarlo a someterse a un procedimiento ordinario que discuta nuevamente lo que a partir de un estudio detallado y pormenorizado, ha sido objeto de análisis en esta ocasión; por ello, se estima necesario que el derecho reclamado sea reconocido de manera definitiva, de forma que permita al actor obtener certeza sobre la pensión a la que se encuentra probado que es acreedor.

   Conforme a lo expuesto, la Sala revocará las sentencias proferidas en primera instancia el dieciocho (18) de noviembre de 2013 por el Juzgado Tercero de Familia de Barranquilla y en segunda instancia el treinta (30) de enero de 2014, por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y, en su lugar, concederá el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas del ciudadano G.C.M.. Por esta razón, se ordenará al representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), que si aún no lo ha hecho, reconozca y pague la pensión de vejez a la que éste tiene derecho y realice el pago del retroactivo pensional al que en igual manera se hizo acreedor. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de la prescripción trienal que tiene lugar para este tipo de derechos.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,