Sentencia de Tutela nº 612/14 de Corte Constitucional, 25 de Agosto de 2014

El señor J.F.R.G. padre de la menor M.R.R.G., de 14 años, interpone acción de tutela contra Saludcoop EPS por considerar que esa entidad le está vulnerando los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la seguridad social.

Lo anterior en razón a que a su juicio, la entidad accionada incurrió en demoras injustificadas al momento de expedir las autorizaciones de medicamentos y procedimientos médicos y se negó de manera injustificada a autorizar la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, pese a tener claro que el señor R.G. y su núcleo familiar no cuentan con capacidad económica y que su hija padece “leucemia linfoide aguda”, una enfermedad catalogada como catastrófica o de alto costo, y por ende exenta de todo pago. Para fundamentar su solicitud de tutela el accionante relata los siguientes:

1. Hechos

1.1. El señor J.F.R.G. manifiesta que está afiliado al régimen contributivo de salud con la EPS Saludcoop, y que es padre de la menor M.R.R.G., que en la actualidad tiene 14 años de edad y se encuentra inscrita como su beneficiaria.

1.2. Indica que vive junto a su familia en la ciudad de Villavicencio, que su núcleo familiar se compone por su esposa y sus cuatro hijos, y que sobreviven de los ingresos que genera su empleo como conductor de servicio público.

1.3. Relata que el pasado 16 de septiembre de 2013 su hija fue diagnosticada por una galena adscrita a la EPS Saludcoop con la enfermedad denominada “leucemia linfoide aguda”, luego de haber sido remitida por urgencias desde la ciudad de Villavicencio al Hospital de la Misericordia en la ciudad de Bogotá.

1.4. Comenta que durante todo el proceso de diagnóstico y tratamiento llevado a cabo en la ciudad de Bogotá, la entidad prestadora del servicio de salud accionada, ha demorado sin justificación alguna la autorización de los procedimientos y la entrega de medicamentos.

1.5. Aduce además que la EPS demandada sin ni8nguna argumentación ha pospuesto la entrega de medicamentos, exigiendo a cambio la cancelación de copagos en la IPS que le presta el servicio, e indicando que no es viable eximir a la menor del pago de dichas cuotas para la “integridad del tratamiento de cáncer”. Sobre el particular, el peticionario precisó lo siguiente:

“A mi hija le están realizando quimioterapias desde el 19 de septiembre del año en curso, le han realizado transfusiones de sangre, y varios exámenes requeridos por su diagnóstico para lo cual adjunto la historia clínica.

Para lograr que le ordenaran las quimioterapias, nivel poliquimioterapia de alto riesgo, tuve que realizar un oficio para que las ordenaran. Le dieron autorización de servicios núm. 105489002 de fecha 2013710718 donde le ordenan procedimiento de quimioterapia intratecal, punción lumbar, líquido cefalorraquídeo (LCR, examen físico y citoquímico con glucosa, proteínas, morfología de eritrosis y diferencial de leucocitos, estudio de coloración básica en citología por aspiración de cualquier tejido u órgano BACAF )

La médico tratante la Dra. M.A.C.P., oncohematóloga pediátrica de la Fundación Hospital de la Misericordia, le ordenó el 2013710716 unos medicamentos como: ondasetron amp x 8mg74ml; mesna vial x 400 mg; mercaptopurina tab x 500mg; citarabina vial x 100 mg; ciclofosfamida vial x500mg y metotrexate vial x50 mg. Acudí a la EPS y me manifiesta que para que me den la orden debo pasar en 10 días hábiles, lo cual es ilógico si el médico dice que no debemos fallar en dichos medicamentos.

Señor juez, en relación a los anteriores procedimientos solicito se ordene a la EPS la realización urgente de dichos exámenes para las personas que padecen una enfermedad catastrófica, como la que padece mi hija, se preste de una urgencia en la prestación del servicio de salud (sic).

Señor juez, en vista de la enfermedad de mi hija y lo costoso del tratamiento, del cual he tenido que comprarle muchos medicamentos y asumir pagos que no los quiere asumir la EPS, en estos momentos me encuentro muy endeudado, ya no puedo asumir dichos pagos, me encuentro pagando el derecho a la salud tanto mío como de mi familia, por lo que me vi en la necesidad de enviar un derecho de petición a la EPS donde solicito me exonere de copagos y cuotas moderadoras, lo cual la EPS me contestó mediante oficio de fecha 15 de octubre de 2013, que mi solicitud no era viable para la integridad del tratamiento de cáncer.

Señor juez me están cobrando todos los exámenes y tratamientos de mi hija, supuestamente en el Hospital la Misericordia de la ciudad de Bogotá, hace 20 días me dijeron que tengo que pagar $ 700.000 y aquí en Saludcoop tenía que cancelar una deuda de $173. 000 pesos por dos días, me toco pagar un abono de $ 100.000 y a mi mujer le toco firmar un pagaré por $73.000, fuera de los medicamentos que me ha tocado comprar particularmente.

La enfermedad que presenta mi hija es grave, requiere de una atención oportuna y eficiente e integral de lo contrario puede ocasionarle graves consecuencias a mi menor. Señor juez le solicito su valiosa intervención para que se le preste toda la atención y servicio oportuno de salud a mi hija, sin trabas ni obstáculos que le permitan seguir viviendo.

1.6. Con fundamento en lo anterior, el señor J.F.R.G. solicita para su hija (i) la autorización “rápida y oportuna de los procedimientos de quimioterapia intratecal, punción lumbar, líquido cefalorraquídeo (LCR, examen físico y citoquímico con glucosa, proteínas, morfología de eritrocitos y diferencia de leucocitos, estudio de coloración básica en citología por aspiración de cualquier tejido u órgano BACAF)”; (ii) la autorización “rápida y oportuna de los medicamentos denominados ondacertrón amp x 8 mg/4ml, mesna vial x 400mg, mercaptopurina tab x 50 mg; citarabina vial x 100mg; ciclofosfamida vial x 500mg y metotrexate vial x 50mg”; (iii) tratamiento integral con ocasión del cáncer que le fue diagnosticado; y, (iv) que en adelante, la EPS accionada se abstenga de incurrir en acciones u omisiones que pongan en riesgo la salud de la menor. Adicionalmente, (v) precisa que por su incapacidad económica y el carácter catastrófico de la enfermedad que padece su hija, es necesario que se le exonere de los copagos exigidos para acceder al servicio médico.

2. Respuesta de la entidad accionada Saludcoop EPS

Mediante oficio recibido por el juez de instancia el 1 de noviembre de 2013, el gerente regional de Saludcoop EPS manifestó que no está vulnerando los derechos fundamentales del peticionario y su agenciada toda vez que ya hizo entrega de los medicamentos y autorizó el tratamiento médico.

En lo referente a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, manifestó que eximiría de los mismos al padre de la menor, durante la vigencia de la medida provisional tomada por el juez de instancia, pero que era su deber informar que el accionante aparecía en la base de datos de la entidad con un IBC nivel 2, que indica que el señor J.F.R.G. tiene un ingreso mensual de dos millones cuatrocientos ochenta y un mil pesos ($2.481.000) lo cual permite inferir que el usuario cuenta con recursos económicos suficientes para cubrir los gastos médicos requeridos para la atención de su menor hija.

De otra parte, el apoderado de la entidad demandada indica que la enfermedad padecida por la menor M.R.R.G. no es considerada catastrófica o de alto costo y por ende no le es aplicable la exoneración de copagos dispuesta en el Acuerdo 260 del 2004.[1]

3. Respuesta de la entidad vinculada Hospital de la Misericordia de la ciudad de Bogotá

Mediante comunicación del 26 de octubre de 2013, la Gerente Científica y de Investigaciones del Hospital de la Misericordia informa al juez de primera instancia que a la menor M.R.R. con diagnóstico de Leucemia, se le han realizado todos los estudios y tratamientos autorizados por la EPS de manera oportuna, pertinente y segura.

Informa que la Institución a la que representa tiene convenio comercial vigente con la EPS Saludcoop y está completamente dispuesta a seguir prestando los servicios que se requieran una vez la EPS los autorice.

Manifiesta que es importante garantizar la continuidad del tratamiento debido a la complejidad de la enfermedad catastrófica padecida por la menor.

4. Respuesta de la médico tratante vinculada al Hospital de la Misericordia de la ciudad de Bogotá: M.A.C.P., Pediatra Residente de Oncohematología Pediatra

Mediante oficio allegado al juez de primera instancia el 29 de octubre de 2013 la especialista indicó que la enfermedad padecida por la menor, denominada Leucemia Linfoide Aguda de precursores B, es una enfermedad catastrófica que puede causar la muerte, a menos que reciba un tratamiento con quimioterapia según los protocolos internacionales.

Así mismo, refirió que la efectividad del tratamiento dependía de la continuidad y oportunidad del mismo.

5. Decisión judicial objeto de revisión

5.1. Primera Instancia

El Juzgado Tercero Civil Municipal de Villavicencio, mediante proveído del 6 de noviembre de 2013, niega el amparo solicitado argumentando que Saludcoop EPS no ha vulnerado ningún derecho.

Asegura que (i) no existe evidencia de la negativa en los servicios o medicamentos, (ii) que la leucemia padecida por la menor no es una enfermedad catastrófica y (iii) que no hay lugar a la exención de copagos en la medida en que estos se justifican en el equilibrio financiero del sistema de salud.

4.2. Impugnación

El señor J.F.R.G., mediante escrito radicado el 12 de noviembre de 2013, impugna la decisión indicando que, contrario a lo expresado por el juez de primera instancia, la EPS no ha obrado con diligencia en la autorización de los medicamentos y valoraciones.

Refiere que dada la demora de Saludcoop en las autorizaciones de los procedimientos y medicamentos, la menor ha empeorado en su estado de salud. Así mismo, aduce que no cuenta con recursos suficientes para seguir asumiendo los copagos, debido que tiene más hijos menores por los cuales debe velar, tiene obligaciones bancarias y es el único que sostiene el hogar.

Pone de presente que el medicamento Mesna vial x 400 mg solo le es entregado en la ciudad de Villavicencio y al llevarlo a Bogotá no sirve. Situación que ha dificultado la continuidad del tratamiento de su hija. Indica que aunque se le dan las autorizaciones de los medicamentos, nunca hay disponibilidad inmediata de los mismos.

4.3. Segunda Instancia

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, mediante proveído del 13 de diciembre de 2013, confirma la decisión impugnada argumentando que en este caso no existió una vulneración a los derechos invocados, puesto que desde un comienzo las EPS accionada dio contestación al derecho de petición presentado por el accionante, informándole que conforme al Acuerdo 260 de 2004, solo procedía la exoneración de copagos al momento de requerir quimioterapia y/o radioterapia para el tratamiento de cáncer. Según el juez, la normatividad que rige la materia es clara en el sentido de especificar que no es procedente la exención de copagos.

5. Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente

· Copia de la cédula de ciudadanía del señor J. franklinR.G., padre de la menor M.R.R.G..[2]

· Copia de la tarjeta de identidad de la menor M.R.R.G., con la que se acredita que nació el 11 de noviembre de 1998.[3]

· Copia de la historia clínica de la menor M.R.R.G., emitida por la Fundación Hospital de la Misericordia de Bogotá, en la que se indica que la menor padece de leucemia linfoide aguda.

· Copia de derecho de petición presentado ante Saludcoop el 13 de septiembre de 2013, por la progenitora de la menor M.R.R.G., en el que solicita a la entidad, la práctica de unos exámenes ordenados por un reumatólogo particular.[4]

· Copia de respuesta emitida por Saludcoop EPS el 15 de octubre de 2013 informándole al señor J.F.R.G., que no es posible exonerarlo del copago de las cuotas moderadoras en atención a que, según lo previsto en el Acuerdo 260 de 2004, no es viable dicha exención para la integridad del tratamiento de cáncer.

· Oficio radicado el 16 de octubre de 2013 por la oncohematóloga tratante de la menor, adscrita al Hospital de la Misericordia, en el que solicita la autorización del segundo ciclo de quimioterapia, por 30 días, “nivel poliquimioterapia de alto riesgo, para tratamiento de lesión, protocolo IB”.[5]

· Fórmula de medicamentos emitida el 16 de octubre de 2013 por el médico tratante adscrito a la EPS, en el que se ordena Ondasetron amp x 8mg/4ml, Mesna vial x 400 mg, Mercaptopurina tabx50mg, Citarabina vialx100mg y y Ciclofosfamida vial x 500mg. Las dosis indicadas son para 30 días de tratamiento. Metotrexate vial x 50mg vía intratecal (quimioterapia), terapia triple dosis.[6]

· Copia de autorización emitida por Saludcoop el 18 de octubre de 2013, en laque se autoriza la quimioterapia intratecal. [7]

· Copia de orden de servicios médicos emitida por la oncohematóloga adscrita a la EPS, en la que indica que se debe realizar quimioterapia y una punción lumbar a la menor M.R.R.G.. [8]

· Copia de autorización emitida por Saludcoop el 18 de octubre de 2013, en la que se autoriza realizar punción lumbar. [9]

· Copia de orden de servicios médicos emitida el 16 de octubre de 2013, por la oncohematóloga adscrita a la EPS, en la que ordena realizar estudio de coloración básica en citología por aspiración de cualquier tejido u órgano (BACAF). [10]

· Autorización de servicios emitida por Saludcoop el 18 de octubre de 2013 en el que se indica: “autorización de estudio de coloración básica en citología por aspiración de cualquier tejido u órgano (BACAF)”. [11]

· Copia de orden de servicios médicos emitida el 16 de octubre de 2013, por la oncohematóloga adscrita a la EPS,en la que ordena realizar Líquido cefalorraquídeo (LCR), examen físico y citoquímico con glucosa, proteínas, morfología de eritrocitos y diferencial de leucocitos. [12]

· Autorización de servicios emitida por Saludcoop el 18 de octubre de 2013 en el que se indica: “autorización del procedimiento 903850 Líquido cefalorraquídeo (LCR), examen físico y citoquímico con glucosa, proteínas, morfología de eritrocitos y diferencial de leucocitos)”. [13]

· Oficio de certificación emitido por la Pediatra Residente Oncohematológica de la Fundación Hospital de la Misericordia de Bogotá, en el que se indica que la enfermedad padecida por la menor M.R.R.G. “por diagnóstico de leucemia linfoide aguda de precursores B, es una enfermedad que puede generar la muerte por lo que está catalogada como enfermedad catastrófica, a menos que reciba un tratamiento con quimioterapia según los protocolos internacionales, la efectividad del tratamiento depende de la continuidad y oportunidad del mismo, está demostrado que el cambio en equipos tratantes disminuye las posibilidades de curación .” [14]

· Copia de medicamentos NO POS autorizados por Saludcoop a la menor M.R.R.G..

· Copia de los desprendibles de nómina del señor J.F.R.G. en el que se indica que devenga un sueldo básico mensual de $750.000, que en ocasiones le dan un adicional por horas extras laboradas con lo cual alcanza alrededor de 1.500.000 y que tiene dos créditos por libranza por los cuales le descuentan alrededor de $500.000 mensuales.[15]

· Copia del calendario de pagos de una obligación crediticia con la Fundación Mundo Mujer, por la cual el señor J.F.R.G. debe pagar doscientos setenta y cinco mil pesos ($ 275.000) mensuales.[16]

1. Competencia

Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

A partir de los antecedentes referidos, la Sala Quinta de Revisión observa que en el presente caso se solicita la exoneración de pagos moderadores para el tratamiento médico de una joven que padece “leucemia linfoide aguda”, así como la oportunidad en la entrega de medicamentos y autorizaciones para exámenes diagnósticos.

En este caso la EPS Saludcoop afirma que ha entregado los medicamentos y procedimientos a la menor, pero negó la petición del progenitor de la menor, argumentando que dicho pago constituye una atribución legal que se justifica en el sostenimiento y la viabilidad económica de las empresas que prestan el servicio de salud. Sostiene además que la patología que padece la joven no se encuentra dentro de las que puedan ser exoneradas de los pagos moderadores, según lo dispuesto en el Acuerdo 260 de 2004, ya que solo se cubre la quimioterapia.

Los jueces de tutela de instancia, por su parte, negaron el amparo solicitado al considerar que no se demostró la imposibilidad económica de sufragar los copagos exigidos, ni que el mismo representara una carga irrazonable que atentara contra el mínimo vital del núcleo familiar. Así mismo, refirieron que los servicios solicitados habían sido prestados en su totalidad; situación que denota que no existe la vulneración alegada por el peticionario.

Con fundamento en lo anterior, procede esta Sala a resolver los siguientes problemas jurídicos:

- ¿Desconoce el derecho fundamental a la salud y a la vida digna la negativa de una EPS del régimen contributivo a exonerar del cobro de pagos moderadores a una paciente que padece “leucemia linfoide aguda”, cuando el núcleo familiar asegura no tener recursos suficientes para sufragarlos?

- ¿Una EPS del régimen contributivo desconoce el derecho fundamental a la salud y a la vida digna cuando entrega de manera tardía o extemporánea los medicamentos y autorizaciones de los procedimientos a una paciente menor de edad que padece “leucemia linfoide aguda”?

Para dar respuesta a lo anterior, la Corte se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) procedencia de la acción de tutela cuando se busca proteger el derecho fundamental a la salud; (ii) el derecho fundamental a la salud de las niñas y niños en el orden constitucional colombiano (iii) deber de las EPS de prestación del servicio de salud sin dilaciones conforme al principio de integralidad; (iv) el sistema legal de pagos moderadores y las enfermedades ruinosas o catastróficas como excepción al sistema de copagos; y, finalmente (v) se resolverá el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela cuando se busca proteger el derecho fundamental a la salud[17]. Reiteración de jurisprudencia.[18]

3.1 La Constitución Política consagra en sus artículos 48 y 49 el derecho a la seguridad social y determina que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado, que debe ser prestado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley[19].

3.2 Inicialmente la Corte diferenció los derechos protegidos mediante la acción de tutela de los de contenido exclusivamente prestacional, de tal manera que el derecho a la salud, para ser amparado por vía de tutela, debía tener conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal o la dignidad humana. Se protegía como derecho fundamental autónomo cuando se trataba de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, y en el ámbito básico cuando el accionante era un sujeto de especial protección.

3.3 En la sentencia T-858 de 2003 la Corte Constitucional precisó las dimensiones de amparo de este derecho, para lo cual sostuvo lo siguiente:

“En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional.

“(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos(…)”. (N. fuera del texto original).

Desde entonces la Corte ha reconocido que el derecho a la salud posee una doble connotación: (i) como un derecho fundamental y (ii) como un servicio público. En tal razón ha considerado que:

“En materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado.

Por tal motivo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección”[20].

Ello quiere decir que procede el amparo en sede de tutela cuando resulta imperioso velar por los intereses de cualquier persona que así lo requiera[21]. En tal sentido, la salud como servicio público esencial a cargo del Estado, además de regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución Política, debe dar cumplimiento al principio de continuidad,[22] que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente, sin que sea admisible su paralización sin la debida justificación constitucional.[23]

Lo anterior, por cuanto la materialización del derecho fundamental a la salud exige que todas las entidades que prestan dicho servicio se obliguen a la óptima prestación del mismo, en la búsqueda del goce efectivo de los derechos de sus afiliados conforme al marco normativo señalado, por cuanto la salud compromete el ejercicio de distintas garantías, como es el caso del derecho a la vida y a la dignidad humana[24].

4. El derecho fundamental a la salud de las niñas y niños en el orden constitucional colombiano

4.1. El artículo 44 constitucional consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de los demás. Esta norma establece de forma expresa los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad son fundamentales. Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías.

Esta decisión del constituyente se fundamentó en las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos durante esa etapa de la vida y en la obligación del Estado de “promover las condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”[25].

Ahora bien, la protección especial de los niños y las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991[26].

4.2. En virtud de estas normas, la Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas, por encontrarse en condición de debilidad, merecen mayor protección, de forma tal que se promueva su dignidad[27]. También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses[28].

Adicionalmente, atendiendo al carácter de fundamental del derecho, la acción de tutela procede directamente para salvaguardarlo sin tener que demostrar su conexidad con otra garantía[29], incluso en los casos en los que los servicios requeridos no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria[30].

4.3. De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías superiores.

En síntesis, los infantes requieren de una atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50 superior[31], en concordancia con los principios legales de protección integral[32] e interés superior de los niños y niñas[33].

5. Las EPS tienen el deber de prestar el servicio de salud sin dilaciones y de acuerdo con el principio de integralidad.[34]

5.1. Como se explicó en el acápite precedente, en la actualidad el derecho a la salud es considerado como fundamental de manera autónoma y se vincula directamente con el principio de dignidad humana, en la medida en que responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones decorosas. No solo porque dicha salvaguarda protege la mera existencia física de la persona, sino porque, además, se extiende a la parte psíquica y afectiva del ser humano.[35]

De acuerdo con los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 153[36] y 156[37] de la Ley 100 de 1993, el servicio a la salud debe ser prestado conforme con los principios de eficacia, igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad e integralidad, lo que implica que tanto el Estado como las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de garantizarlo y materializarlo sin que existan barreras o pretextos para ello. Al respecto esta Corporación, en la sentencia T-576 de 2008, precisó el contenido del principio de integralidad de la siguiente manera:

“16.- Sobre este extremo, la Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional colombiana. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente[38]. (subrayado fuera de texto).

17.- El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento[39].” (Subrayado fuera del texto original).

5.2. En esta providencia también se definieron las facetas del principio de atención integral en materia de salud:

“A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos.[40] La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.”

5.3. En síntesis, el principio de integralidad, tal y como ha sido expuesto, comprende dos elementos: “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”[41]. De igual modo, se dice que la prestación del servicio en salud debe ser:

- Oportuna: indica que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que permita que se brinde el tratamiento adecuado.[42]

- Eficiente: implica que los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir.[43]

- De calidad: esto quiere decir que los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyan a la mejora de las condiciones de vida de los pacientes.[44]

En consecuencia, la materialización del principio de integralidad conlleva a que toda prestación del servicio se realice de manera oportuna, eficiente y con calidad; de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.

6. El sistema de pagos moderadores[45] y las enfermedades catastróficas o de alto costo como excepción. [46]

6.1. El Régimen General de Seguridad Social en Salud regulado en la Ley 100 de 1993 contempló la existencia de pagos moderadores para el sostenimiento y racionalización en el uso del Sistema de Salud (fundamentado en el principio de solidaridad), aclarando que los mismos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio bajo ninguna circunstancia[47]. El contenido del artículo que los consagra es el siguiente:

“ARTICULO. 187.-De los pagos moderadores[48]. Los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del plan obligatorio de salud.

En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el sistema[49], según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del consejo nacional de seguridad social en salud.

Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las entidades promotoras de salud, aunque el consejo nacional de seguridad social en salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de promoción de salud del fondo de solidaridad y garantía.

PARAGRAFO.-Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socieconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del consejo nacional de seguridad social en salud.”

6.2. Como desarrollo de este mandato legal, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 260 de 2004, en donde se estableció, (i) las clases de pagos moderadores[50], (ii) la manera cómo estos se fijan, (iii) el objeto de su recaudo y (iv) las excepciones a su pago.

6.3. En el caso específico de los copagos, el Acuerdo 260 de 2004 señala la siguiente lista de servicios excluidos:

“Artículo 7º. Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de:

1. Servicios de promoción y prevención.

2. Programas de control en atención materno infantil.

3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles.

4. Enfermedades catastróficas o de alto costo.

5. La atención inicial de urgencias.

6. Los servicios enunciados en el artículo precedente”.

(subrayado fuera del original)

6.4. Las enfermedades catastróficas o de alto costo constituyen una excepción a la aplicación del sistema de copagos. No obstante, esta Sala de Revisión observa que su definición y alcance no es un asunto completamente resuelto dentro de la normatividad nacional, en la medida en que si bien existe reglamentación que hace referencia a algunas de estas enfermedades, dicha enumeración no puede considerarse taxativa y cerrada en atención a que su clasificación se encuentra supeditada a la vocación de actualización impresa en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

6.5. Así lo contempla la Ley 1438 de 2011, que prescribe como deberes del Gobierno Nacional el hecho de garantizar, de una parte, (i) la actualización del POS, “una vez cada dos (2) años atendiendo a cambios en el perfil epidemiológico y carga de la enfermedad de la población, disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del Plan de Beneficios”; y, de otra, (ii) la evaluación integral del Sistema General de Seguridad Social en Salud cada cuatro (4) años, con base en indicadores como “la incidencia de enfermedades crónicas no transmisibles y en general las precursoras de eventos de alto costo”, con el objeto de complementarlas.[51]

6.6. Han sido varias las entidades que históricamente se han encargado de identificar cuáles enfermedades se pueden considerar como catastróficas. En un principio la competencia para definir las enfermedades ruinosas o de alto costo le fue otorgada al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS-, luego a la Comisión de Regulación en Salud –CRES-, y por último la competencia fue trasladada al Ministerio de Salud y Protección Social en cabeza de la Dirección de regulación de beneficios, costos y tarifas del aseguramiento en salud[52], quien actualmente considera como enfermedades de alto costo las definidas mediante Resolución 2565 de 2007[53] y las previstas en la Resolución 3974 de 2009[54]. Así lo dispuso el Ministerio de Salud mediante concepto núm. 124526 del 15 de junio de 2012, en el que de forma expresa concluyó: “En este orden de ideas y en desarrollo de lo previsto en el artículo 1 del Decreto 2699 de 2007, se tiene que estando definidas las enfermedades descritas en el artículo 1 de la Resolución 3974 de 2009 como de alto costo, éstas en cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004, también estarán sujetas a la exoneración del cobro de copagos”. Concepto que tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

6.7. De acuerdo con lo previsto en la Resolución 3974 de 2009, se consideran como enfermedades de alto costo las siguientes:

“Artículo 1°. Enfermedades de A.C.. Para los efectos del artículo 1° del Decreto 2699 de 2007, sin perjuicio de lo establecido en la Resolución 2565 de 2007, téngase como enfermedades de alto costo, las siguientes:

1. Cáncer de cérvix

2. Cáncer de mama

3. Cáncer de estómago

4. Cáncer de colon y recto

5. Cáncer de próstata

6. Leucemia linfoide aguda

7. Leucemia mieloide aguda

8. Linfoma hodgkin

9. Linfoma no hodgkin

10. Epilepsia

11. Artritis reumatoidea

12. Infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)”.

(subrayado fuera del original)

6.8. Lo anterior se complementa con el actual plan de servicios POS (tanto para el régimen contributivo como subsidiado), contenido en el Acuerdo 029 de 2011[55] y la Resolución 5521 de 2013[56], que aunque no incluyen una definición o un criterio univoco para establecer las enfermedades de alto costo, sí presentan un listado taxativo referente a los procedimientos considerados como tales. Así lo contempla esta última resolución en el Título VI, artículo 126, que prácticamente reproduce el contenido del artículo 45 del Acuerdo 029 de 2011:

“ARTÍCULO 126. ALTO COSTO. Sin implicar modificaciones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, entiéndase para efectos del cobro de copago los siguientes eventos y servicios como de alto costo.

1. ALTO COSTO RÉGIMEN CONTRIBUTIVO:

   1. Trasplante renal, corazón, hígado, médula ósea y córnea.

   2. D. peritoneal y hemodiálisis.

   3. Manejo quirúrgico para enfermedades del corazón.

   4. Manejo quirúrgico para enfermedades del sistema nervioso central.

   5. R. articulares.

   6. Manejo médico quirúrgico del paciente gran quemado.

   7. Manejo del trauma mayor.

   8. Diagnóstico y manejo del paciente infectado por VIH.

   9. Quimioterapia y radioterapia para el cáncer.

   10. Manejo de pacientes en Unidad de Cuidados Intensivos.

   11. Manejo quirúrgico de enfermedades congénitas.

2. ALTO COSTO RÉGIMEN SUBSIDIADO:

   1. Trasplante renal, corazón, hígado, médula ósea y córnea.

   2. Manejo quirúrgico de enfermedades cardiacas, de aorta torácica y abdominal, vena cava, vasos pulmonares y renales, incluyendo las tecnologías en salud de cardiología y hemodinamia para diagnóstico, control y tratamiento, así como la atención hospitalaria de los casos de infarto agudo de miocardio.

   3. Manejo quirúrgico para afecciones del sistema nervioso central, incluyendo las operaciones plásticas en cráneo necesarias para estos casos, así como las tecnologías en salud de medicina física y rehabilitación que se requieran, asimismo, los casos de trauma que afectan la columna vertebral y/o el canal raquídeo siempre que involucren daño o probable daño de médula y que requiera atención quirúrgica, bien sea por neurocirugía o por ortopedia y traumatología.

   4. Corrección quirúrgica de la hernia de núcleo pulposo incluyendo las tecnologías en salud de medicina física y rehabilitación que se requieran.

   5. Atención de insuficiencia renal aguda o crónica, con tecnologías en salud para su atención y/o las complicaciones inherentes a la misma en el ámbito ambulatorio y hospitalario.

   6. Atención integral del gran quemado. Incluye las intervenciones de cirugía plástica reconstructiva o funcional para el tratamiento de las secuelas, la internación, fisiatría y terapia física.

   7. Pacientes infectados por VIH/SIDA.

   8. Pacientes con cáncer.

   9. R. articulares.

   10. Internación en Unidad de Cuidados Intensivos.

   11. Manejo quirúrgico de enfermedades congénitas.

   12. Manejo del trauma mayor.

   6.9. Ahora bien, jurisprudencialmente se ha establecido que además de la exoneración explícita prevista tanto en la Ley 100 de 1993 como en el Decreto 260 de 2004 referente a las enfermedades catastróficas, hay lugar a la exención de dicho pago cuando se comprueba que el usuario del servicio de salud o su familia no cuentan con recursos económicos suficientes para a sumir las cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación según el régimen al que se encuentre afiliado.

   Así las cosas, aunque se indica que las “cuotas moderadoras” son establecidas para: (i) “regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso”; (ii) promover “en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS”[57]; y (iii) contribuir en el pago de una “parte del valor del servicio demandado”, con el fin de mejorar el servicio y conseguir la financiación del sistema[58]; ello no significa que dicha situación se sobreponga a la garantía de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de las personas, toda vez que, en virtud del concepto de cargas soportables[59], la Corte ha determinado que en aquellos eventos en los que el costo de la prestación del servicio de salud, afecte los recursos económicos que permiten cubrir el mínimo vital del afiliado, es posible prescindir de la obligación de aportar dichos pagos en la medida en que resultan desproporcionados e incompatibles con los lineamientos del principio de cargas soportables y los objetivos de accesibilidad del derecho a la salud[60].

   6.10. Sobre el particular esta Corporación ha establecido que existen dos escenarios en los cuales se describe cuando se inaplica el sistema de pagos moderadores ante la insuficiencia económica del paciente o de su núcleo familiar:

   “(i) Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”[61].

   6.11. De otra parte, se ha indicado que para establecer si el cobro de los pagos moderadores realmente compromete el mínimo vital y con ello el derecho a la salud de una persona, es necesario tener en cuenta unas reglas jurisprudenciales en materia de valoración probatoria, que deben ser aplicadas en los casos en los que los peticionarios aleguen la imposibilidad económica de asumir los copagos exigidos durante la prestación de un servicio de salud. Las reglas establecidas son las siguientes:

   “(i) Sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad; (vi) hay presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población”[62].

   6.12. Conforme a los argumentos expuestos se puede concluir lo siguiente:

   (i). Conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Acuerdo 260 de 2004, por regla general, toda persona que padezca una enfermedad calificada como de “alto costo” adquiere el estatus de sujeto de especial protección constitucional y se encuentra eximida de la obligación de realizar el aporte de copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación, independientemente de si se encuentra inscrito en el régimen contributivo o subsidiado.

   (ii). Aunque se acoge la lista de enfermedades de “alto costo” dispuesta en la Resolución 3974 de 2009[63] (para efectos de demostrar qué enfermedades ya han sido clasificadas como tal en razón a su complejidad en el tratamiento y manejo), ello no significa que esta lista pueda ser considerada como un catálogo estático e inmodificable, en la medida en que el mismo está sujeto a actualización conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico.

   (iii). Por último, se ha establecido jurisprudencialmente que en aquellos eventos en los que se corrobore que un usuario del servicio de salud y su familia no cuentan con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de los copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación (según el régimen al que pertenezca) es posible su exención en la cancelación, siempre y cuando se compruebe que al asumir dicho costo, se afecta el mínimo vital del paciente y su núcleo familiar.

7.1. La controversia planteada en el presente caso, surge por la respuesta negativa de Saludcoop ante la solicitud de exoneración de copagos presentada por el señor J.F.R.G. durante el tratamiento de su hija M.R.R., de 14 años de edad, que padece “leucemia linfoide aguda” y la presunta tardanza en la prestación del servicio de salud.

Para abordar el presente asunto, la Sala determinará si la enfermedad padecida por la menor se adecúa o no a los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia para conceder la exoneración de copagos o cuotas moderadoras, para luego pasar a verificar si Saludcoop EPS ha actuado de manera adecuada durante la prestación del servicio de salud.

7.2. De acuerdo a la historia clínica aportada al expediente[64], se corrobora que M.R.R.G. padece “leucemia linfoide aguda”, enfermedad calificada por la Fundación Hospital de la Misericordia como catastrófica e incluida dentro las descritas en el artículo 1º de la Resolución 3974 de 2009 como de alto costo.

7.3. En virtud de lo previsto en el artículo 7º del Acuerdo 260 de 2004, los pacientes con este padecimiento están exentos tanto de copagos como de la cancelación de cuotas moderadoras durante su tratamiento. Esto en atención a que se trata de una enfermedad crónica respecto de la cual opera la excepción contemplada en el parágrafo 2º del artículo 6 del Acuerdo 260 de 2004, que indica lo siguiente:

“Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios”.

7.4. De lo anterior se concluye que en este caso el amparo invocado por el señor J.F.R.G. contra Saludcoop EPS, respecto a la exoneración de la cancelación de copagos y cuotas moderadoras, resulta procedente. De acuerdo a la normatividad legal vigente, la “leucemia linfoide aguda” es considerada una enfermedad catastrófica o de alto costo, por lo que en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 260 de 2004 debe exonerarse de todo copago o cuota moderadora que se requiera para su tratamiento integral.

7.5. Si bien la anterior consideración resulta suficiente para conceder el amparo y ordenar la exoneración solicitada, esta Sala de Revisión considera pertinente abordar lo referente a la situación económica del accionante, con el objeto de dar respuesta a los argumentos esgrimidos por los jueces de instancia y complementar la protección constitucional requerida. Lo anterior en el entendido que los pagos moderadores no deben convertirse en barreras de acceso para los más pobres, ni afectar desproporcionadamente el mínimo vital del núcleo familiar.

7.6. El padre de M.R.R.G. manifestó que es él quien tiene a cargo el sustento del hogar debido a que su esposa en este momento debe velar por el cuidado de su hija en la ciudad de Bogotá, ante la complejidad del tratamiento de la enfermedad que padece.

Aunque la EPS Saludcoop aduce que el peticionario tiene un IBC nivel 2 que equivale a dos millones cuatrocientos ochenta y un mil pesos, al verificar el expediente lo que se observa es que la EPS accionada simplemente se limita manifestar dicha situación sin allegar elementos o soportes que corroboren el nivel de aporte por el ingreso del peticionario.

Por el contrario, al verificar el expediente, se advierte que el señor R.G. allega los desprendibles del pago de nómina con los que demuestra que devenga un salario mensual de $750.000, y aunque en ocasiones aumenta su nivel de ingresos por trabajo de horas extras, no lo hace de manera significativa, ya que dicho incremento solo tiene lugar de manera esporádica para cubrir algunos prestamos de dinero realizados por el empleador.

7.7. Adicional a lo anterior, el peticionario adjunta los soportes de dos créditos por libranza que tiene vigentes por concepto de los cuales le descuentan alrededor de $500.000 mensuales[65]. Así mismo, allega unos documentos con los que acredita la existencia de una obligación crediticia adquirida por su esposa con la Fundación Mundo Mujer, por la cual el accionante debe pagar doscientos setenta y cinco mil pesos mensuales ($ 275.000)[66], ya que como se mencionó con anterioridad, es ella quien en este momento se encarga del cuidado de su hija M.R. en la ciudad de Bogotá y por ende no puede generar recursos para hacerse cargo de su deuda.

7.8. Bajo este contexto, es claro que exigir al peticionario la cancelación de las cuotas moderadoras y copagos cada vez que requiere un servicio de salud para su hija a causa de la enfermedad catastrófica que padece, afecta el mínimo vital del núcleo familiar.

7.9. De otra parte, es necesario recordar que en el escrito de tutela, el señor J.F.R.G. advierte sobre la posible negligencia por parte de Saludcoop EPS en la prontitud de la entrega de los medicamentos y el manejo de los mismos, teniendo en cuenta que los despacha en la ciudad de Villavicencio sin percatarse que al remitirlos a Bogotá estos pierden sus propiedades.

Al respecto la Sala advierte que al verificar las órdenes médicas y al confrontarlas con las fechas de autorización de Salucoop EPS, se corrobora que han sido expeditas. Es decir, una vez la médico tratante da la orden, la accionada la autoriza. No obstante, el peticionario indica que la inoperancia de Saludcoop se presenta en la disponibilidad del medicamento en el dispensario o en las indicaciones del manejo del mismo al momento de la entrega.

Bajo ese entendido, la Sala advierte, que si bien no existe certeza sobre una vulneración del derecho a la salud en este caso, lo que sí se observa es que esta situación puede convertirse en una amenaza de tal derecho, en la medida en que la demora en la aplicación del medicamento puede significar la pérdida de tiempo vital en la recuperación de la menor y la falta de instrucción en el correcto manejo de los medicamentos, puede repercutir en la eficiencia y aprovechamiento de recursos esenciales en el tratamiento de M.R.R..

Riesgos que definitivamente no pueden ser asumidos en este caso, debido a la especial situación de salud en la que se encuentra la menor, a la gravedad de su enfermedad y a la importancia de los recursos que pueden llegar a desperdiciarse ante el mal manejo de la información por parte de los funcionarios de la EPS, que al suministrarla de manera errada a los usuarios, como al parecer ocurrió en este caso, demanda la pérdida de recursos capitales y escasos para la recuperación de una paciente de alto riesgo, con una enfermedad de alto costo.

Por esta razón, la Sala procederá a hacer un llamado a prevención a la EPS demandada, con el objeto de que en adelante (i) se abstenga de incurrir en demoras injustificadas al momento de entregar los medicamentos; e (ii) imparta instrucciones precisas a sus funcionarios referentes a la entrega y manejo de medicamentos de trato especial, como en el caso del denominado “Mesna vial x 400 mg” con el objeto de evitar traumatismos en la continuidad del tratamiento integral de la menor.

7.10. Por lo anterior, la Sala procederá a revocar las sentencias de instancia, por medio de las cuales se negó la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social invocados por el peticionario en representación de su hija; para en su lugar ordenar a Saludcoop EPS que exonere al señor R.G. de los copagos y cuotas moderadoras que puedan causarse por los servicios de salud que requiera la menor durante el tratamiento integral de su enfermedad.

Así mismo, con el objeto de evitar que Saludcoop EPS pueda incurrir en prácticas que amenacen derechos fundamentales como el de acceso a la salud de la menor, (entendidos estos como la demora en la entrega de medicamentos o la entrega de los mismos sin la orientación adecuada para su manejo se le ordenará a la accionada seguir prestando a la menor el tratamiento integral de la enfermedad denominada “leucemia linfoide aguda” advirtiéndole que el servicio deberá brindarse en el menor tiempo posible y con la debida instrucción y diligencia en la entrega de los medicamentos.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

Primero: REVOCAR la Sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, que confirmó la decisión emitida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Villavicencio el 6 de noviembre de 2013, mediante el cual se negó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela instaurada por el señor J.F.R.G. en su nombre y en representación de su hija M.R.R.G.. En consecuencia, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social.

Segundo: ORDENAR al representante legal de la EPS Saludcoop o a quien haga sus veces, que siga prestando tratamiento integral de la enfermedad denominada “leucemia linfoide aguda” a la menor M.R.R.G., garantizando la entrega de medicamentos de manera oportuna, en el lugar adecuado que disponga el galeno tratante y bajo instrucciones precisas de manera que no se incurra en errores que conlleven a la pérdida de los medicamentos, como al parecer ocurrió con el denominado “Mesna vial x 400 mg”, de acuerdo con lo declarado por el señor J.F.R.G. en el escrito de tutela.

Tercero: ORDENAR al representante legal de la EPS Saludcoop o a quien haga sus veces, que se abstenga de realizar cobros, por concepto de copagos o cuotas moderadoras por la prestación de los servicios en salud que tenga que brindar a la menor M.R.R.G., para el tratamiento integral de la enfermedad descrita en la historia clínica como “leucemia linfoide aguda”.

Cuarto: ADVERTIR al representante legal de la EPS Saludcoop o a quien haga sus veces, para que se abstenga de incurrir en demoras injustificadas al momento de entregar los medicamentos y autorizar los servicios que requiera la menor M.R.R..

Quinto: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C..

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado Ponente

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

SONIA MIREYA VIVAS PINEDA

Secretaria General (E)

[1] Escrito de contestación de Saludcoop EPS, folio 48 del cuaderno de instancias: “En cuanto al cobro de cuotas moderadoras y copagos, las e4ntidades de salud se rigen a la normatividad vigente, según el acuerdo 260/2000, todo usuario perteneciente al régimen contributivo debe realizar el pago de los copagos y de las cuotas moderadoras por la calidad de la afiliación a este régimen; y deben realizar el estricto cumplimiento de los mismos. Verificada su historia clínica no observamos que la patología de la paciente sea de tipo CATASTROFICO, por tal razón no da lugar a exoneración.”

[2] Folio 15 del cuaderno de instancias.

[3] Folio 16 del cuaderno de instancias.

[4] Folio 41 del cuaderno de instancias. El escrito contenía lo siguiente:

“Me dirijo a ustedes solicitándoles, solución al caso de mi hija M.R.R.G. identificada con tarjeta de identidad núm. 98111169616 de Villavicencio, ya que hace 2 meses estoy solicitando que mi hija sea remitida a la ciudad de Bogotá para que sea atendida por el reumatólogo y le practiquen los exámenes especializados requeridos. Ella ha sido atendida por urgencia y consulta externa en varias ocasiones, en estos momentos se encuentra hospitalizada y ya he pagado un reumatólogo particular en la clínica Somos por la gravedad del asunto. Por tanto, solicito me solucionen el problema y sea radicada en la ciudad de Bogotá para que sea atendida, lo más rápido posible por el traumatólogo y le sean transcritos los exámenes.”

[5] Folio 28 del cuaderno de instancias.

[6] Folios 30 y 31 del cuaderno de instancias.

[7] Folio 32 del cuaderno de instancias.

[8] Folio 33 del cuaderno de instancias.

[9] Folios 38 y 39 del cuaderno de instancias.

[10] Folio 35 del cuaderno de instancias.

[11] Folio 36 del cuaderno de instancias.

[12] Folio 37del cuaderno de instancias.

[13] Folio 36 del cuaderno de instancias.

[14] Folio 51 del cuaderno de instancias.

[15] Folios 104 a 107 del cuaderno de instancias.

[16] Folios 108 a 109 del cuaderno de instancias.

[17] Corte Constitucional, Sentencia T-201 de 2009, al respecto se señala: “Esta Corporación en un amplio estudio contenido en la Sentencia T-760 de 2008, reiteró la abundante jurisprudencia constitucional relacionada con la protección del derecho fundamental a la salud. En dicha providencia se explicó que la Corte ha protegido de tres formas este derecho: (i) en una época fijando la conexidad con derechos fundamentales expresamente contemplados en la carta, asemejando aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitiendo su protección por medio de la acción de tutela; (ii) advirtiendo su naturaleza fundamental en situaciones en las que se encuentran en peligro o vulneración de sujetos de especial protección, (como niños, discapacitados, ancianos[17], entre otros); (iii) argumentando la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, con la necesidad de proteger una vida en condiciones dignas, sin importar cual sea la persona que lo requiera.”.

[18] En este aparte la Cote sigue las consideraciones de la Sentencia T-039 de 2013 proferida por esta Sala.

[19] El artículo 2° de la ley 100 de 1993 define los principios sobre los cuales debe basarse el servicio público esencial de seguridad social y la forma como debe prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, así:

“a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; (…)

4. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley; (…)”

[20] Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007

[21] Al respecto es oportuno referir lo expuesto en la sentencia T-581 de 2007, donde esta corporación señaló: “A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.”

[22] Relacionadas con el principio de continuidad en la prestación del servicio, entre muchas otras, pueden verse las sentencias: T-059 de 1997, T-515 de 2000, T-746 de 2002, C-800 de 2003,T-685de 2004, T-858 de 2004, T-875de 2004, T-143 de 2005, T-305 de 2005, T-306 de 2005, T-464 de 2005, T-508 de 2005, T-568 de 2005,T-802 de 2005, T-842 de 2005, T-1027 de 2005, T-1105 de 2005, T-1301 de 2005, T-764 de 2006, T-662 de 2007, T-690 A de 2007, T-807 de 2007, T-970 de 2007 y T-1083 de 2007.

[23] Existen diversos instrumentos internacionales que consideran el derecho a la salud como un elemento esencial de la persona al ser inherente a la misma. A continuación se enuncian alguno de ello: i) El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su párrafo 1º que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”; ii) El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud; en su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen: “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”; iii) la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos.” (S. fuera de texto)

[24] En la sentencia T-790 de 2012 esta corporación indicó: “Por consiguiente, fue con la Observación General 14 que se estableció que el derecho a la salud debe ser garantizado por el Estado en el más alto nivel posible que les permita a las personas vivir en condiciones dignas.// En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha identificado diversos escenarios de protección donde el suministro de ciertos medicamentos o procedimientos resultan necesarios para procurar la garantía de la dignidad humana de las personas que atraviesan por especiales condiciones de salud. V., sobre las personas que tienen dificultades de locomoción y que por este motivo no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares, este Tribunal indicó://siendo este aspecto uno de los más íntimos y fundamentales del ser humano, los accionantes tienen derecho a acceder al servicio de salud que disminuya la incomodidad en intranquilidad que les genera su incapacidad física. Si bien los pañales desechables no remedian por completo esta imposibilidad, sí permiten que las personas puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia.´”

[25] Artículo 13 Constitucional.

[26] Sentencia T-037 de 2006: Convención sobre los Derechos del Niño, Declaración de los Derechos del Niño, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, entre otros.

[27] Sentencia C-507 de 2004.

[28] Sentencias C-041 de 1994 y T-391 de 2009.

[29] Sentencias T-170 y 663 de 2010.

[30] Sentencias T-964 de 2007 y T-170 de 2010.

[31]Constitución Política, artículo 50: “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.”

[32] Ley 1098 de 2006, art. 7.

[33] Ibídem, art. 8.

[34] En este acápite la Corte sigue las consideraciones plasmadas en la sentencia T- 073 de 2012, proferida por esta misma Sala.

[35] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T- 016 de 2007, T-173 de 2008, T-760 de 2008, T-820 de 2008, T-999 de 2008, T-931 de 2010, T-566 de 2010, T-022 de 2011 y T-091 de 2011.

[36]El numeral 3° del artículo 153 de la ley 100 de 1993 enuncia el principio de integralidad en la prestación del servicio de la siguiente manera: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.

[37] El literal c del artículo 156 de la misma ley dispone que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.”

[38] Consultar Sentencia T-518 de 2006.

[39] Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000.

[40] Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre muchas otras.

[41] Corte Constitucional, Sentencias T-103 de 2009 y T-022 de 2011.

[42] Sobre el derecho al diagnóstico en la sentencia T-139 de 2011 se recordó la siguiente regla jurisprudencial: “Finalmente, ante la falta de exámenes diagnósticos para determinar la necesidad de un servicio de salud, situación que se presenta en los expedientes T-2827008, L.A.J. de H.; T-2830317, L.J.P.; T-2839905, D.A.C. y T-2854465; M. Lía Correa Restrepo, el problema jurídico a resolver es ¿vulnera una entidad encargada de prestar servicios de salud los derechos fundamentales de un usuario, cuando le niega el acceso a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud? La respuesta a este interrogante es afirmativa. La jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud. Al respecto, es importante mencionar el apartado [4.4.2.] de la sentencia T-760 de 2008, en el cual esta Corporación sostuvo: (…) en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.”

[43] Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008:” una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico[43]. El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.”. Ante la ausencia de un procedimiento para que las EPS tramiten las autorizaciones de servicios de salud no incluidos en el POS, cuando éstos son diferentes a un medicamento, en el apartado 6.1.3. de la sentencia T-760 de 2008 la Corte señaló que hasta tanto el legislador no expida las normas correspondientes, le compete al Comité Técnico Científico, el cual autoriza los medicamentos no incluido en el POS, autorizar también los tratamientos, procedimientos o intervenciones.

[44] Sentencia T-922 de 2009.

[45] Confróntese con la Sentencia T-073 de 2013 proferida por esta Sala de Revisión.

[46] Confróntese con la Sentencia T-894 de 2013 proferida por esta Sala de Revisión.

[47] Sobre el particular en la Sentencia C-542 de 1998 se advirtió: “(…) de la misma manera como esta Corporación lo hizo en la Sentencia C-089 de 1.998, ya aludida, la exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras tendrá que sujetarse a la condición de que con éste nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma que, si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los recursos económicos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, “ el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.”

[48] Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-542 de 1998.

[49] Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-542 de 1998.

[50] “Artículo 3º. Aplicación de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras serán aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarán única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios.// Parágrafo. De conformidad con el numeral tercero del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes”.

[51] Corte Constitucional, Sentencia T-894 de4 2013.

[52] Decreto 2562 de 2012.

[53] Que declaró la enfermedad renal crónica como de alto costo, y fijó las actividades de protección específica, detección temprana y atención de la misma.

[54] “Por la cual se adoptan unas determinaciones en relación con la Cuenta de A.C..” Diario Oficial núm. 47.516 del 28 de octubre de 2009.

[55] “Por medio del cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”. “Artículo 45. Alto costo. Para efectos de las cuotas moderadoras y copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos en el Plan Obligatorio de Salud corresponden a: 1. Trasplante renal, de corazón, de hígado, de médula ósea y de córnea.//2. D. peritoneal y hemodiálisis.// 3. Manejo quirúrgico para enfermedades del corazón.//4. Manejo quirúrgico para enfermedades del sistema nervioso central.//5. R. articulares.// 6. Manejo médico-quirúrgico del Gran Quemado.// 7. Manejo del trauma mayor.//8. Diagnóstico y manejo del paciente infectado por VIH.// 9. Quimioterapia y radioterapia para el cáncer. // 10. Manejo de pacientes en Unidad de Cuidados Intensivos. // 11. Manejo quirúrgico de enfermedades congénitas.

[56] “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”.

[57] Acuerdo 260 de 2004, artículo 1.

[58] Acuerdo 260 de 2004, artículo 2.

[59] Sobre el concepto de carga soportable, se puede consultar, entre otras, la Sentencia T-400 de 2009. En esta ocasión, a raíz de la solicitud de reliquidación de una pensión la Corte señaló que, al “existir diferentes mínimos vitales, es una consecuencia lógica que hayan distintas cargas soportables para cada persona. Para determinar esto, es necesario indicar que entre mayor sea el ingreso de una persona, mayor es la carga que puede soportar y, por ende, la capacidad de sobrellevar con mayor ahínco una variación en el caudal pecuniario que reciba”.

[60] Sentencia T-666 de 2004.

[61] Sentencias T-330 de 2006, T-563 de 2010, T-725 de 2010 y T-815 de 2012.

[62] Ver sentencias T-113 de 2002, T-829 de 2004, T-306 de 2005, T-022 de 2011 y T-648 de 2011, entre otras.

[63] Emitidas en su momento por el Ministerio de Salud.

[64] Folios 51 a 54 del cuaderno de instancias.

[65] Folios 104 a 107 del cuaderno de instancias.

[66] Folios 108 y 109 del cuaderno de instancia.