Sentencia de Tutela nº 575/08 de Corte Constitucional, 4 de Junio de 2008

El señor O.O.R.F. mediante apoderado, elevó acción de tutela en septiembre 6 de 2007, contra el Ministerio de Defensa Nacional, aduciendo vulneración de los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de su personalidad, al trabajo y al debido proceso, por los hechos que a continuación son resumidos.

A.H. y narración efectuada en la demanda

Afirma el accionante que se vinculó a la Policía Nacional en abril 11 de 2003; en octubre 25 de 2003 sufrió una ''lesión en el oído izquierdo'' debido a un ''combate y a la emboscada guerrillera'' en el municipio de Silvia (Cauca), por lo cual fue incapacitado y excusado del servicio en noviembre de 2004, ''en forma permanente''.

Manifiesta que en enero 9 de 2007 ''lo incapacitaron por 15 días más'' y estando dentro de tal incapacidad, en enero 11 de 2007 ''intempestivamente'' lo desvincularon de la institución ''en ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 4° parágrafo 1° de la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003 y Artículo 62 del decreto 1791 de 2000'', después de haber laborado por más de 3 años.

En consecuencia solicita, como mecanismo transitorio, el reintegro a la institución, al tenor de lo estatuido en el Decreto 1791 de 2000, artículo 59, toda vez que desde mayo 10 de 2007 cursa un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional, ante ''la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en el Juzgado 7° del Circuito Administrativo''.

B.D. relevantes cuyas copias obran dentro del expediente

1. Resolución N° 005 de enero 11 de 2007 (f. 9 ib.).

2. Diligencia de notificación de enero 13 de 2007 (f. 11 ib.).

4. Constancia de tiempo de servicio (f. 14 ib.).

5. Informe prestacional por lesión N° 085 DECAU Popayán (f. 16 ib.).

6. Historia clínica del actor (fs. 20 a 36 ib.).

3. Respuesta de la entidad demandada

   Mediante escrito de septiembre 20 de 2007, presentado por el apoderado judicial del Ministerio de Defensa, se solicita al juez de conocimiento declarar ''no prosperada'' la acción, al considerar (fs. 62 y 63 ib.):

   ''... contrario a lo manifestado en la tutela... la Policía Nacional no dispuso del cargo del funcionario por la enfermedad que padece como lo quiere hacer ver la apoderada... la facultad discrecional en cuyo ejercicio se retiro al señor O.O.R.F., sólo requería la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación... el acto de remoción es completamente autónomo e independiente.

   ... para retirar del servicio a miembros de la fuerza pública, no obedece a una actividad secreta, soterrada u oculta... muy por el contrario, para el caso que hoy se examina ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acciones pertinentes, en caso de probarse la falsa motivación o la desviación de poder.

   Cabe resaltar aquí que el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, del señor O.O.R.F., obedeció a razones que tienen que ver con el mejoramiento del servicio.

   ... ... ...

   Tampoco se puede hablar de una violación al debido proceso a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad el trabajo, cuando previa evaluación del caso particular se decide la remoción de un subalterno que, a juicio de la autoridad competente, no cumple con los requisitos mínimos para el desempeño de su función.

   ... ... ...

   En cuanto a la violación al derecho al trabajo, no obstante en la institución los funcionarios no gozan de ningún tipo de fuero, por tanto están expuestos a que el nominador en cualquier tiempo aplique la normatividad con relación a la discrecionalidad, cuando se trata de mantener el mejoramiento del servicio sin llegar a ser arbitraria.

   En cuanto a las afirmaciones que relata el accionante con relación a la patología que padece y manifiesta que la institución lo tiene desprotegido es mentiras... le sigue actualmente atendiendo la patología sufrida... la Policía Nacional no ha realizado la junta médica laboral puesto que... no le han terminado los procedimientos médicos especializados, por tanto la Policía Nacional continua atendiendo médicamente al accionante protegiéndole sus derechos.

   ... la institución se encuentra en la obligación de valorarlas mediante junta medica laboral, y de acuerdo a los resultados deben proceder a otorgarle además de la indemnización correspondiente, l a pensión de invalidez, siempre y cuando la merma de la capacidad laboral se encuentre en los parámetros establecidos para tal efecto.''

   Finaliza manifestando que ''la tutela es un derecho subsidiario cuando se está violando un derecho fundamental, causa un perjuicio irremediable, pero, la abogada D.C.V., tiene demanda en el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán... por eso con todo respeto señor J., no se puede hablar de violación al debido proceso, derecho al libre desarrollo de la personalidad, derecho al trabajo y derecho a la igualdad, cuando existen unos procedimientos que adelanta el accionante, buscando se le restituya el derecho'' (fs. 67 y 68 ib.).

4. Sentencia de primera instancia

   El Tribunal Contencioso Administrativo de Cauca, mediante fallo de septiembre 27 de 2007, declaró improcedente el amparo al estimar:

   ''... no encuentra el Tribunal acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención como juez constitucional, máxime cuando de conformidad con la manifestación de la apoderada del actor, ya se interpuso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo ordinario para discutir la legalidad del correspondiente acto administrativo y solicitar el reintegro al cargo del cual fue desvinculado, demanda que ya fue emitida y actualmente cursa en el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán.

   En esta condiciones, debe recalcarse que la acción de tutela no se constituye en el mecanismo idóneo para debatir la validez de un acto administrativo de desvinculación, ni para obtener el reintegro de la persona desvinculada de la Administración'' (f. 84 ib.).

6. Impugnación

   En octubre 3 de 2007, la actora impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que interpuso acción de tutela ante la

   ''salida intempestiva, arbitraría e injusta, por la aplicación de las medidas discrecionales en forma inconstitucional e ilegal... y a fin de obtener el reintegro... a la institución como mecanismo transitorio, por cuanto tal como obra en el proceso existe actuación contenciosa administrativa en el juzgado 7° administrativo de Popayán donde fue admitida la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho... además se alega que con el acto de desvinculación se ha causado un perjuicio irremediable.

   Si bien es cierto la atribución discrecional esta permitida en su ejercicio al director general de la policía Nacional y a los Directores de Departamento de la Policía de cada uno de los departamentos del País, esta solamente puede ser utilizada buscando `el mejoramiento del servicio'; pues utilizarla como en el caso presente para prescindir de un policial que sufrió en actos meritorios del servicio y por acción del enemigo, una lesión en sus oídos que permitían su reubicación laboral - como al efecto se había hecho hasta el momento en que en su contra se aplicó la medida discrecional y únicamente por la incapacidad psicofísica sufrida por el actor; y no para mejorar el servicio.

   ... ... ...

   Es absolutamente inconstitucional y violatorio de los derechos fundamentales señalados la aplicación de la facultad discrecional para efectuar el retiro del servicio activo del P.O.O.R.F.; pues se quedó sin trabajo de la noche a la mañana; se violaron claramente actuaciones administrativas, pues en ningún momento se demostró ni siquiera por informes de inteligencia que son igualmente inconstituciones e ilegales que el Actor hubiese efectuado actuaciones que atentaran contra la moral, la ley y los reglamentos que rigen a la Policía Nacional. Prescindir de sus servicios en forma intempestiva y absurda le produjo además una violación al derecho al trabajo, ya que se quedó sin remuneración mínima vital, perdió la estabilidad en el empleo; le toco renunciar al aplicarle esta medida a los beneficios mínimos establecidos en normas generales, perdió la garantía a la seguridad social y se menoscabó su dignidad y sus derechos como trabajador.

   ... ... ...

   ... con todo lo anterior que la Acción de Tutela que se ha ejercido es con carácter transitorio y por el perjuicio irremediable que se ha causado al actor, sin desconocer que el mismo posee otros mecanismos de defensa...del cual ya se hizo uso dentro de la oportunidad legalmente establecida...pero sucede que ese mecanismo no es tan eficaz y oportuno como la praxis jurídica enseña y el acciónate utilizó la acción constitucional como un mecanismo subsidiario.'' (fs. 89, 90 y 93 ib.).

7. Sentencia de segunda instancia

   El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en noviembre 1° de 2007 confirmó íntegramente el fallo, manifestando:

   ''... el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados, del cual está haciendo uso. No es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin.

   Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por el actor y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si la resolución No. 005 de 11 de enero de 2007, por la cual el comandante del Departamento de Policía del Cauca lo retiro del servicio activo de la Policía Nacional es o no conforme a derecho, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural.

   .........

   De otro lado, la pretensión de ordenar el reintegro, no es, por si sola, susceptible de protección a través de la acción de tutela y solo produce de manera excepcional ante la afectación del mínimo vital o de un derecho fundamental

   De los documentos que obran en el expediente no es posible establecer vulneración alguna al derecho al mínimo vital, ni que esté en peligro la subsistencia del actor ni la del núcleo de su familia. Por el contrario, se advierte que en la actualidad el actor recibe atención médica para el tratamiento de la lesión que adquirió por causa y razón del servicio, la cual es proporcionada por la accionada.'' (119 y 120 ib.).

Primera. Competencia

Es competente la Corte Constitucional para analizar, en Sala de Revisión, la determinación proferida dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si los derechos invocados por el señor O.O.R.F. le están siendo vulnerados por la Policía Nacional, al desvincularlo de la institución a pesar de haber sufrido en combate una ''lesión en el oído izquierdo''.

Tercero. Improcedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro laboral, salvo que se trate de resguardar el derecho a la protección laboral reforzada - Reiteración de jurisprudencia

La jurisprudencia de esta corporación Cfr. T- 361 de 2008 (abril 17), M.P.N.P.P., que ratifica lo expuesto en varios otros fallos. ha establecido que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, sin miramientos a la causa que generó la terminación de la vinculación respectiva, al existir como mecanismos establecidos la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según la forma de vinculación del interesado, salvo que se trate de sujetos en condición de debilidad manifiesta, como aquéllos a quienes constitucionalmente se les protege con una estabilidad laboral reforzada Cfr. T-011 de enero 17 de 2008 y T-198 de marzo 16 de 2006, M.P.M.G.M.C. y T-661 de agosto 10 de 2006, M.P.Á.T.G., entre otras. , a saber, los menores de edad, las mujeres en estado de embarazo o durante la lactancia y, como se verá en los próximos acápites, el trabajador discapacitado.

Dicho criterio proviene de la necesidad de un mecanismo célere y expedito para dirimir esta clase de conflictos cuando el afectado es un sujeto que amerite la estabilidad laboral reforzada, que es distinto al medio breve y sumario dispuesto para los trabajadores amparados con el fuero sindical o circunstancial, que facilita el inmediato reestablecimiento de sus derechos como trabajador.

Ante lo imperioso de un mecanismo dinámico para defender los derechos de aquellas personas protegidas constitucionalmente, esta corporación puntualizó frente al caso específico de trabajadores discapacitados despedidos sin la autorización previa del Ministerio de la Protección Social, cuando demandan reintegro para restablecer su derecho a la estabilidad laboral reforzada T-661 de agosto 10 de 2006, que acaba de ser citada.:

''Otro tanto sucede en materia de la regulación de un trámite expedito que permita a los trabajadores discapacitados, despedidos sin la autorización del Ministerio de la Protección Social, ejercer el derecho a la estabilidad reforzada y obtener de manera inmediata el restablecimiento de sus condiciones laborales, en cuanto tampoco las normas procesales prevén un procedimiento acorde con la premura que el asunto comporta, conminando al trabajador a adelantar procesos engorrosos que no restablecen su dignidad y nada hacen por `romper esquemas injustamente arraigados en nuestro medio, como aquel de que un limitado físico, sensorial o psíquico es `una carga' para la sociedad' ''Sentencia C-073 de 2003 M.P.A.B.S.. Examen constitucional del artículo 33, parcial, de la Ley 361 de 1997 `por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones'.''.

... En armonía con lo expuesto, la jurisprudencia constitucional considera la acción de tutela procedente para ordenar el reintegro al trabajo de la mujer que va a ser madre o acaba de serlo, sin la necesaria confrontación de las razones esgrimidas por el empleador ante el Inspector del Trabajo ''Sobre la necesidad de contar con la autorización del Inspector del Trabajo, para proceder al despido de la mujer durante el embarazo y después del parto, se puede consultar la sentencia C-710 de 1996 y, en materia de procedencia de la acción de tutela para disponer su reintegro al trabajo, entre muchas otras, las sentencias T-014, 053 y 217 de 2006 MM. PP. J.C.T., J.A.R. y Á.T.G. respectivamente.'' y en la misma línea se estima que al juez de amparo compete disponer el reintegro de los trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas, despedidos sin autorización de la oficina del trabajo, así mediare una indemnización ''Al respecto consultar las Sentencias T-530 de 2005 M.P.M.J.C.E. y T-002 de 2006 M.P.J.C.T..'' .''

Ante tales eventos, la acción constitucional aventaja al mecanismo ordinario de defensa judicial, por resultar eficaz en medida y oportunidad, frente a las circunstancias particulares del actor para cada caso concreto y partiendo de que en realidad se esté en presencia de una minusvalía demostrada y merecedora de la estabilidad laboral reforzada.

Cuarto. Protección especial a las personas disminuidas en sus condiciones físicas y en especial si son miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional - Reiteración de jurisprudencia

El ordenamiento jurídico colombiano consagra una protección especial, a favor de las personas disminuidas en sus condiciones físicas, psíquicas y sensoriales, porque cuentan no sólo con los derechos consagrados en general para todas las personas, sino con una protección especial que los convierte en titulares de algunos privilegios, admitidos por la Constitución (artículo 47).

La Corte Constitucional ha dicho que esta protección adquiere un matiz particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de salud es un agente o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas, ha sufrido una considerable disminución en sus condiciones físicas, síquicas y sensoriales. Así se expuso en sentencia T-1197 de 2001, M.P.R.U.Y.:

''Es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.''

Debe entenderse que cuando alguien acude a este mecanismo de defensa judicial, argumentando que la negativa de una institución está afectando sus derechos fundamentales, el juez de tutela habrá de garantizar condiciones dignas para su vida, atendiendo los principios que orientan la seguridad social, la eficiencia y solidaridad, más cuando se esté frente a una persona que por cumplir con el mandato constitucional contemplado en el artículo 216, ha sufrido deterioro en su calidad de vida, en cuanto éste sea verdaderamente limitativo de la capacidad laboral.

Quinta. El caso concreto

Existen normas que regulan el régimen interno de las Fuerzas Armadas de Colombia y de la Policía Nacional, y demás disposiciones complementarias, que las facultan para manejar autónomamente los asuntos relacionados con su personal. Entre ellas, el Decreto 1791 de 2000 regula la evaluación de la capacidad psicofísica, la disminución en las posibilidades de desempeño laboral y otros aspectos sobre incapacidades de los miembros de la Fuerza Pública.

El artículo 59 de ese ordenamiento consagra la excepción al retiro por disminución de la capacidad psicofísica, señalando que ''se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad psicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción''.

En el caso del señor O.O.R.F., su capacidad psicofísica estaba afectada desde 2004 por trauma acústico que le generó otitis media, con limitación auditiva, según dictamen de los médicos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, lo cual daría lugar a que, en aplicación de la citada disposición, fuese reubicado en dichas actividades ''administrativas, docentes o de instrucción''.

Sin embargo, no existe prueba que permita inferir que el retiro hubiere tenido relación de causalidad directa con la eventual discapacidad, además porque al momento de la desvinculación del accionante éste no había sido valorado por la Junta Médico Laboral, a fin de determinar si la merma de su capacidad psicofísica aconsejaba asignarlo en el desarrollo de tales labores.

En relación con este tema, la Corte ha expresado que una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no puede ser retirada de la institución policial por ese sólo motivo, ''si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción'' y ha resaltado que es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice tal valoración, que no es otra que la Junta Médico Laboral, ''para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución'' C-381 de 2005 (abril 12), M.P.J.C.T...

Si no está acreditado que el retiro del servicio tuvo como causa eficiente la enfermedad padecida por el accionante, mal haría la Sala en reconocer el amparo constitucional solicitado, máxime cuando en el expediente está demostrado que la desvinculación del servicio activo del peticionario, mediante Resolución 005 de 2007, se realizó en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el artículo 4° de la Ley 857 de 2003, que habilita, entre otros, a los Comandantes de Departamento de Policía, para disponer el retiro de personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, procedimiento que fue observado plenamente en el presente caso.

Tampoco demostró el actor, que el ejercicio de la mencionada atribución no estuvo sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de la institución policial, en aras de la prevalencia del interés general.

No sobra recordar al respecto, que según la jurisprudencia esa facultad discrecional está ajustada al ordenamiento superior, pues ''encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general'' C-179 de 2006 (marzo 8), M.P.A.B.S...

También ha precisado esta corporación que dicha facultad ''no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes'', pues debe quedar consignada en un acto administrativo que es controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder C-179 de 2006., que es lo precisamente debe hacer el accionante, por cuanto su pretensión plantea un problema litigioso en perspectiva legal, que escapa a la competencia del juez constitucional, como bien lo manifestó el Consejo de Estado al desatar la impugnación contra la sentencia de primera instancia.

Ahora, si bien es cierto que la jurisprudencia ha reconocido que los discapacitados gozan de estabilidad laboral reforzada y en algunos casos ha concedido el amparo por haber sido desvinculados sin el permiso de autoridad competente, también lo es que en esos eventos la tutela se consideró procedente por haberse establecido que esas personas habían sido valoradas previamente por los médicos competentes, quienes habían recomendado reubicación, lo cual no aconteció en el caso que se examina, ya que no existe concepto favorable de la Junta Médica Laboral de la institución sobre la reubicación del accionante.

Asiste razón a la entidad accionada cuando afirma que no se causó perjuicio irremediable al demandante con su desvinculación, pues las lesiones que pudiera haber sufrido en servicio activo darían lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez, si de ser valoradas por la dependencia competente se establece que la disminución de la capacidad laboral se encuentra dentro de los parámetros legales establecidos para tal efecto. Además, el actor al parecer no padece una considerable disminución en sus condiciones físicas, síquicas y sensoriales que, por tal razón, amerite conceder el amparo constitucional solicitado, ya que según el dictamen médico presenta una ''otitis media'', que si bien le ocasiona incomodidades, no llega a afectar severamente su calidad de vida, ni la posibilidad de desarrollar otras actividades laborales. Igualmente, está acreditado que el peticionario continúa recibiendo atención médica por parte de la Policía Nacional.

No obstante, la Sala considera pertinente urgir a la accionada para que, a través de la Junta Médica Laboral de esa institución, lleve a cabo en el menor tiempo posible dicha valoración.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida en noviembre 1° de 2007 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que a su vez confirmó el fallo dictado en septiembre 27 del mismo año por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,