Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 39553 de 2 de Marzo de 2010

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

R.icación No. 39553

Acta No. 06

Magistrado Ponente: F.J.R.G.

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2008, en el juicio que le promovió L.A.N.C..

ANTECEDENTES

L.A.N.C. demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de jubilación, a partir del 10 de septiembre de 2004, en una cuantía equivalente al 75 % del salario devengado en el último año de servicio, la indexación de ésta, los intereses moratorios y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la entidad demandada, entre el 21 de abril de 1971 y el 3 de enero de 1993, razón por la cual ostentó la calidad de trabajador oficial durante 21 años, 8 meses y 13 días; el último salario devengado fue $333.783.27; para la fecha de su retiro, la demandada era una sociedad de economía mixta del orden nacional; a la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, se encontraba trabajando para el Banco.

Agregó que, según el Acta No. 0175 del 9 de mayo de 1994, el Banco asumió su pensión de jubilación, en virtud de no haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales; nació el 10 de septiembre de 1949, por lo que el 10 de septiembre de 2004 cumplió los 55 años de edad; el 21 de noviembre de 1996, la Nación enajenó sus acciones en el Banco al sector privado; el Estado determinó la legislación aplicable a los trabajadores y el régimen de transición, en la venta de la entidad.

Afirmó que el salario actualizado, a la fecha del cumplimiento de la edad, conforme al I.P.C., es de $1.540.672.20 y, por ende, la cuantía de su pensión es de $1.155.504.15; para la fecha de causación del derecho, la entidad ya había sido condenada por hechos y circunstancias idénticos; agotó debidamente la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls.132-139 del cuaderno principal), el Banco demandado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los extremos laborales del contrato, el tiempo de servicios, la calidad de trabajador oficial y la fecha de nacimiento del demandante, el carácter de sociedad de economía mixta de la entidad al momento del retiro de aquél, la prestación del servicio de éste al Banco a la vigencia de la Ley 71 de 1988, la enajenación de la entidad realizada por el Estado al sector privado, el valor de la actualización del salario a la fecha del cumplimiento de la edad y el agotamiento de la reclamación administrativa; declaró algunos hechos parcialmente ciertos y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.

El Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de enero de 2007 (fls. 174-190 del cuaderno principal), condenó al Banco a pagar la pensión de jubilación del demandante, en cuantía de $533.716.17, a partir del 10 de septiembre de 2004, junto con los incrementos legales y mesadas adicionales y lo absolvió de las demás pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 28 de noviembre de 2008 (fls. 230- 241 del cuaderno principal), modificó el del a quo, para disponer que el monto de la primera mesada pensional del actor sería de $1.111.859.13, a partir del 10 de septiembre de 2004 y, además, lo adicionó en el sentido de que el Banco estaría a cargo de la totalidad de la prestación hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez del demandante, momento en el cual solo estaría a cargo de aquél el mayor valor entre ambas pensiones, si existiere.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que, a pesar de la privatización del Banco, perfeccionada el 4 de diciembre de 1996, éste no se exoneró de las obligaciones laborales contraídas con anterioridad a esta fecha, respecto de los servidores públicos que tuvieron vigentes sus contratos de trabajo; que ya sobre el punto, en hechos similares, esta S. se había pronunciado, tal como lo hizo en la sentencia del 9 de diciembre de 2004 (R.. 23818), en donde, dice, se dio aplicabilidad al régimen jubilatorio previsto para los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985.

Adujo, así mismo, que el argumento de la afiliación del actor al ISS para el riesgo de vejez, alegado por el Banco, fue igualmente tratado en varias oportunidades por esta Corporación, como en la decisión de 18 de febrero de 2003 (R.. 18697), que, dijo, reiteró las sentencias de 5 de octubre de 2001 (R.. 16339) y de 9 de octubre de 2002 (R.. 18892) y en la de 10 de agosto de 2000 (R.. 14163), pronunciamientos en los cuales, señaló, esta S. sostuvo la no pérdida del derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, dado que el régimen de asunción del riesgo de vejez por el ISS no previó una subrogación total para éstos, como sí se previó para los empleados particulares, regulados por el artículo 259 del C.S.T.; que en virtud de lo anterior, el a quo se equivocó al no determinar la obligación del Banco de asumir la totalidad de la pensión de jubilación hasta que el I.S.S. reconozca la de vejez, momento en el cual solo estará a cargo del primero el mayor valor entre ambas prestaciones, si existiere.

Sostuvo, frente al punto de la indexación, que la decisión del juzgado fue acertada, por cuanto la pensión de jubilación se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, de acuerdo con el criterio expuesto por esta S. en la sentencia de 13 de diciembre de 2007 (R.. 31222); que sin embargo, la fórmula aplicada por el fallador de primera instancia no fue la correcta, ya que esta S., en la sentencia en mención, estableció la forma de actualizar el ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y realizada la operación aritmética pertinente, el IBL para liquidar la pensión sería de $1.482.478.84, cuyo 75% correspondía a la suma de $1.111.859.13, valor de la primera mesada; que los intereses moratorios no se causaban, porque la prestación a cargo del demandado, se hacía exigible, a partir de la ejecutoria de la sentencia de segundo grado.

EL RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas por el a quo y, en su lugar, absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, solicita se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto modificó el valor de la pensión de jubilación, para que, en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a quo, para disponer que el valor de la pensión del demandante sea reconocida en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, tal como lo ordena el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO

Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del C.S.T. y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la demostración sostiene el censor que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la que determina el régimen a aplicar a sus trabajadores; que al ser el Banco una entidad privada, al momento en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, el régimen a aplicar es el privado; que el Banco se privatizó a partir del 21 de noviembre de 1996, antes de que el demandante cumpliera la edad de 55 años, lo que ocurrió el 10 de septiembre de 2004, por lo que no había reunido los requisitos para el reconocimiento de la pensión reclamada y solo tenía una mera expectativa, al momento de la privatización, hecho que, dice, trajo como consecuencia el cambio de régimen aplicable.

Considera que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen de pensiones al cual se encontraban afiliados los trabajadores, por lo que debe entenderse que es el propio de los trabajadores particulares, por haber estado vinculados los del Banco al Instituto de Seguros Sociales; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 100 de 1993, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”

Señala la censura, igualmente, que la...