Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 35241 de 17 de Octubre de 2012 - Jurisprudencia - VLEX 552542226

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 35241 de 17 de Octubre de 2012

Sentido del falloCASA
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Cali
Número de expediente35241
Fecha17 Octubre 2012
Tipo de procesoCASACIÓN
EmisorSala de Casación Penal
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Casación 35.241

HARVIN A.M. Y

WILLIAM CUERVO GÓMEZ

F

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente:

J.Z.O

Aprobado Acta # 382


Bogotá D.C., octubre diecisiete (17) de dos mil doce (2012).



VISTOS:


Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado H.A.M., contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Cali y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.



HECHOS:


En 1997 la señora C.O. de A. le solicitó a la Seccional Cali del Instituto de Seguro Social pensión de sobreviviente, en razón del fallecimiento de su esposo Luis Eduardo A. Enciso. Esa entidad, mediante resolución 12394 de noviembre de 2001, ordenó pagarle la pensión mensual y le reconoció una deuda a su favor de $15.320.403.oo, correspondiente a las mesadas dejadas de cancelar entre el 24 de mayo de 1997 y el 30 de noviembre de 2001.


HARVIN A.M., auxiliar de servicios administrativos del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados de esa Seccional del ISS, contactó telefónicamente a la señora O. de A., antes de que la notificaran oficialmente de la determinación a su favor. Le dijo que podía ayudarla a agilizar su pensión, a cambio de entregarle la suma total de la retroactividad. Como la usuaria aceptó, A. MONTOYA la llamó varios días después, comenzando enero de 2002, y se dirigieron al Banco Agrario. Ella cobró el cheque 404312 por la suma de $15.595.846.oo, le entregó el dinero al funcionario y éste le retornó $290.000.oo, correspondientes a una mesada pensional.


El 4 de abril de 2002, nuevamente A.M. se comunicó por teléfono con C.O. de A.. Esta vez el servidor público le comentó que se le había liquidado mal la pensión y tenía derecho, en consecuencia, a una suma adicional. Eso no era cierto. En realidad habían alterado el sistema para apropiarse de recursos del ISS, valiéndose para ello de la señora O. de A.. Pasó a recogerla el mismo día y le hizo entrega de un documento suscrito por W.C.G., a través del cual se autorizaba al Banco Agrario a pagarle a la suma de $15.388.085.oo. Como en la oportunidad anterior, la mujer recibió del Banco el dinero e inmediatamente se lo entregó a A.M.. Este, quien las dos veces estuvo acompañado de tres hombres, le dio $290.000.oo.


Hechos similares al parecer habían tenido ocurrencia con otros solicitantes de pensión en la misma Seccional del Instituto de Seguro Social.


ANTECEDENTES PROCESALES:


1. Al proceso, que se inició el 3 de septiembre de 2002, fueron vinculados mediante indagatoria H.A.M., W.C. GÓMEZ y D.G.. La F.ía, tras resolverles situación jurídica con detención preventiva el 9 de octubre de 2002 al primero y el 22 siguiente a los últimos, calificó el mérito probatorio del sumario el 23 de enero de 2003, así:


  • Preclusión de la investigación a favor de D.G..


  • Resolución de acusación contra H.A.M., por los cargos de concusión, peculado por apropiación y concierto para delinquir.


  • Resolución de acusación contra W.C.G., por los cargos de concusión, peculado por apropiación, concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento público.


Estas determinaciones quedaron en firme el 7 de febrero de 2003, con la admisión del desistimiento del recurso de apelación presentado por el defensor de A.M..


2. Tramitado el juicio, el 30 de marzo de 2009 el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Cali condenó a los acusados como coautores de peculado por apropiación y concusión a 9 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 8 años, multa de 85 salarios mínimos legales mensuales vigentes y al pago de $39.807.369.oo más el IPC correspondiente desde 2004, a favor del Instituto de Seguro Social. No se les concedió la condena condicional ni la prisión domiciliaria.


En relación con los delitos de concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento público se declaró prescrita la acción penal.


3. Los defensores de los condenados apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cali, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 9 de julio de 2010, declaró prescrita la acción penal respecto de la conducta punible de concusión y fijó la pena privativa de la libertad en 78 meses de prisión, la multa en 59 salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo lapso de la pena principal. En lo restante se le impartió confirmación al fallo impugnado.


LA DEMANDA:


Consta de tres cargos.


1. Nulidad por falta de competencia del Juez ante quien se surtió la audiencia preparatoria.


Dice el casacionista que insiste en los argumentos que presentó en el trámite procesal en cuatro oportunidades, los cuales nunca fueron “refutados” por las instancias.


Sin facultad para ello, pues se había trabado una colisión de competencias entre la justicia ordinaria y la especializada, el Juzgado 8º Penal del Circuito de Cali convocó y tramitó la audiencia preparatoria. Con fundamento en esa irregularidad, solicitó en el proceso que se decretara la nulidad de la actuación y los jueces a cargo del asunto omitieron discutirla y resolverla.


El remedio, “ante tan inusual y grave situación”, es invalidar el trámite “a partir del auto proferido por la Juez 8 Penal del Circuito que ordenó sin competencia constitucional y legal para este efecto (art. 97 del C.P.P.), citar y diligenciar la audiencia preparatoria puesta de manifiesto en el artículo 400 de la ley instrumental penal”.


El Tribunal, en la sentencia recurrida, expresó que el defensor no manifestó esa inconformidad en la audiencia preparatoria, convalidando así “la presunta” irregularidad que se denuncia. Para el censor, aquí no opera el principio de convalidación. Mal se podía reprochar a la defensa por no plantear la nulidad en esa diligencia procesal, cuando para entonces aún no se conocía la decisión de la Corte Constitucional C 327 del 29 de abril de 2003, mediante la cual declaró inconstitucional el Decreto de conmoción interior 245 del 5 de febrero de 2003, recobrando plena vigencia el artículo 14 de la Ley 733 del mismo año y con él la competencia de los Juzgados Especializados para conocer del delito de concierto para delinquir.


2. Nulidad por incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia.


Se dio “por sentado” en...

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