Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 36052 de 14 de Agosto de 2012
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca |
| Fecha | 14 Agosto 2012 |
| Número de expediente | 36052 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
CASACIÓN N
República de Colombia° 36052
Corte Suprema de Justicia ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado Acta No. 300
Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012).
VISTOS
Resuelve la S. el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 23 de agosto de 2010, por cuyo medio modificó el proferido el 16 de mayo de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito de L..
El supuesto fáctico que originó la presente actuación, se reseñó por el a quo, de la siguiente forma:
“El día 17 de julio de 2002, compareció ante el Cuerpo Técnico de Investigación en la ciudad de L. la menor M.B.P.1 con el fin de poner en conocimiento hechos al margen de la ley, ocurridos a partir del año 1992, cuando apenas contaba con 8 años de edad y hasta el 2002, término durante el cual su padrastro ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA, la accedía carnalmente y en forma violenta porque nunca fue su querer permitir relaciones sexuales con él, comenta haber quedado embarazada a los 12 años, pero tan pronto como la mamá se enteró de esta situación, dialogó con su compañero, señor BORRÁEZ GARCÍA, llegando al acuerdo de una práctica de aborto, que lo efectuaron con la ayuda de una mujer brasilera, quien llegó hasta la casa por ellos habitada en ese entonces, le introdujo unas pastillas en sus genitales y al día siguiente la mantuvieron con dieta líquida; se produjo la expulsión del feto y lo enterraron cerca de un árbol de limón ubicado en la misma casa.
Añade que después de esta situación, el incriminado siguió abusando de ella, siendo la última vez en el mes de marzo de 2002, tres meses antes de instaurada la denuncia”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en la notitia criminis, se dispuso la apertura de instrucción, en desarrollo de la cual se vinculó, mediante diligencia de indagatoria, a ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA, a quien se resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de acceso carnal violento.
Cerrada la etapa instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 29 de agosto de 2007 con resolución de acusación en contra del procesado por el delito de acceso carnal violento agravado (arts. 205 y 211-2,4 de la Ley 599 de 2000) y preclusión de investigación por el de aborto sin consentimiento2.
Ejecutoriado el calificatorio, el ciclo del juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito de L., donde una vez surtido el rito dispuesto por el legislador para esta etapa, dictó sentencia el 16 de mayo de 2008, a través de la cual condenó al acusado BORRÁEZ GARCÍA a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual, tras encontrarlo autor penalmente responsable del delito por el cual fue acusado. En la misma determinación concedió, en favor del sentenciado, el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, condenándolo, igualmente, al pago de perjuicios morales en las sumas estipuladas.
Impugnado el fallo del a quo por el representante de la Fiscalía, quien discrepó particularmente de la dosificación punitiva y de la concesión del subrogado penal, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia del 23 de agosto de 2010, adoptó las siguientes determinaciones:
i) Declaró la prescripción de la acción penal “de los hechos ocurridos en vigencia de la Ley 100 de 1980, esto es, a los cometidos entre el año 1992 y 31 de enero de 1997”.
ii) Modificó la conducta punible por la cual el a quo declaró responsable al acusado por la de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
iii) Consecuente con las anteriores determinaciones, fijó la pena en noventa (90) meses de prisión.
iii) Así mismo, revocó la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional y negó el sustitutivo de la prisión domiciliaria.
iv) En lo demás, confirmó el fallo.
Inconforme con la determinación anterior, el defensor del sentenciado, de forma exclusiva, la impugnó mediante libelo que fue admitido el 17 de marzo de 2011, motivo por el cual se dispuso correr traslado al Ministerio Público para que rindiera el concepto previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitió concepto a través del cual solicita no casar el fallo impugnado3. En consecuencia, procede la S. a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda.
LA DEMANDA
El actor formula dos cargos contra la sentencia impugnada. El primero, con sustento en la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y, el otro, por el motivo segundo de la misma preceptiva, en razón a la incongruencia existente entre acusación y fallo. Los reparos son del siguiente tenor:
1. Primer cargo. Causal tercera de casación. La sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad:
El demandante empieza por señalar que aun cuando procede la causal de incongruencia, en tanto se condenó por un delito distinto al propuesto en la resolución de acusación, también se generó “un factor nulitatorio”, pues el cambio sorprendió al procesado y defensa y “también se viola el derecho de contradicción ya que la defensa estaba dirigida y encaminada a defenderse bajo los parámetros establecidos en la acusación inicialmente proferida en contra del procesado”.
Al respecto, recuerda cómo la acusación se contrajo al delito de acceso carnal violento agravado y, sin embargo, el Tribunal condenó por acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, no contemplado en aquella, tras encontrar que no estaba demostrada la violencia.
Dicho actuar del ad quem, según el libelista, vulneró el debido proceso por doble vía: de una parte, porque asume una competencia no deferida por la ley, “puesto que la calificación jurídica es competencia exclusiva de la Fiscalía General de la Nación, y no del fallador de ninguna de las instancias”. Y, de otra, dado que imposibilita el ejercicio del derecho de contradicción respecto de la nueva calificación.
Sobre la falta de competencia aduce que no se suple por las consideraciones del Tribunal acerca de que la nueva calificación es menos restrictiva, puesto que cotejados ambos tipos penales resulta evidente que sus elementos estructurales son bastante diferentes, sorprendiéndose así a la defensa dado que su actividad se encaminó a desvirtuar los supuestos del delito inicialmente imputado en la acusación por el ente fiscal, y nunca respecto de los que configuran el delito por el cual se lo terminó condenando por el ad quem.
Además, señala, el sentenciador de segundo grado no se sujetó a las exigencias establecidas por la jurisprudencia para apartarse de los cargos impuestos por el ente fiscal en la acusación, como son que así lo haya solicitado este último sujeto procesal, de conformidad con el trámite establecido en el artículo 404 del estatuto procesal penal para cuando se presenta un error en la calificación jurídica provisional, y que la nueva tipicidad respete el núcleo fáctico de la conducta.
Si la primera situación no se presenta, asegura, al advertirse el yerro en la calificación, el juez debe decretar la nulidad de la actuación procesal y disponer su regreso al ente fiscal para que proceda a la variación “y no abrogarse (sic) una competencia que por ley no le correspondía”, como así lo estatuye el numeral segundo de esa misma norma, sin que en parte alguna prevea la posibilidad de que pueda variarla por sí solo, “tal como lo hizo el ad quem en el caso que nos ocupa violándose de contera el debido proceso concretado en el desconocimiento del derecho de defensa y el derecho de contradicción previsto en los artículos 8° y 13 de la ley 600 de 2000”.
Por consiguiente, estima que el Tribunal debió decretar la nulidad del proceso desde la calificación para adecuar la conducta y no haber procedido como lo hizo.
En vista de ello, solicita casar el fallo impugnado “decretando la nulidad del proceso a partir de la resolución de acusación para que se subsane por el ente Fiscal el yerro cometido por el fallo de segunda instancia”.
2. Segundo cargo. Causal segunda, incongruencia entre acusación y fallo:
Indica el actor que del simple cotejo entre las providencias mencionadas se encuentra manifesta la violación al principio de congruencia y si bien es cierto el delito atribuido en la sentencia de segunda instancia es más favorable “son diferentes en cuanto a elementos normativos y subjetivos, por lo que un cambio de tal naturaleza sorprende a la defensa y por contera, el fallador de segunda instancia realiza una competencia que radica en cabeza exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación. Además, se presentaría incongruencia entre la imputación y el fallo no sólo jurídica sino también fáctica, puesto que existe un elemento diferenciador como lo es la violencia”.
Con una fundamentación similar a la del reparo anterior, advierte que el ad quem vulneró el principio de congruencia y que ese defecto no se suple por el hecho de que la nueva calificación sea menos restrictiva, “como que cotejados ambos tipos penales es evidente que sus elementos estructurales son bastantes diferentes, sorprendiéndose con ello a la defensa en cuanto su actividad se encaminó a desvirtuar los supuestos del delito inicialmente imputado”, como así, alude, lo precisó la S. en la decisión de diciembre 9 de 2010, rad. 33102, cuyos apartes que estima pertinentes transcribe in extenso.
Por razón de lo expuesto, solicita casar la sentencia y, en su lugar, proferir fallo absolutorio en favor de su prohijado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En cuanto...
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