Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 38126 de 4 de Septiembre de 2012 - Jurisprudencia - VLEX 552624498

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 38126 de 4 de Septiembre de 2012

Sentido del falloNO CASA
EmisorSala de Casación Penal
Número de expediente38126
Fecha04 Septiembre 2012
Tipo de procesoCASACIÓN
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 3 8. 1 2 6. CASACIÓN

GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS




CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL



Magistrado Ponente:

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Aprobado acta No. 329


Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil doce.



Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados FERNANDO JORGE T.B., A.E.V.N., GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, A.D.A.B.C. y O.E.S.B. contra la sentencia de segunda instancia proferida el once de julio de dos mil once por el T.unal Superior del Distrito Judicial de B., por el delito de peculado por apropiación.



1.- ANTECEDENTES


1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente:


“El diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y tres, el Consejo de Gobierno de la Alcaldía Distrital de Barranquilla autorizó al Alcalde para contratar por la modalidad de administración delegada, las obras de remodelación interna y externa del edificio ubicado sobre el Paseo Bolívar entre las carreras 43 y 44, adquirido al Banco de la República y donde funcionaba la Alcaldía.


“Así el veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y tres, el A.B.H.M., luego de las resultas de un ‘concurso de méritos’ para la selección del contratista celebró contrato de obra pública con el arquitecto F.J.T.B., por un valor total de $1.490.744.524,55.


“Quedó estipulado en la clausula (sic) quinta que el contratista recibiría a la firma del contrato el 40% del valor total de los costos directos y gastos administrativos fijados en la cláusula tercera, correspondiendo a T.B. el equivalente al 25% de los honorarios de la administración pactados en la misma cláusula.


“Con lo demás debía constituirse un fondo rotatorio que sería administrado por el interventor del contrato y el contratista, según lo estipulado en la cláusula sexta. El 60% restante del valor contractual se pagaría contra actas de recibo parcial de la obra, debidamente soportadas.


“Pese a estas claras previsiones y sin que nada hubiere modificado la esencia del contrato, en marzo de mil novecientos noventa y cuatro el contratista ya había recibido $1.401.342.180.55, esto es el 94% del precio total de la contratación sin que se hubiesen iniciado las obras.


“Cinco meses después, agosto de mil novecientos noventa y cuatro, entre los contratantes se suscribe adición al contrato relacionado con la obra, significándole al Distrito de Barranquilla el desembolso de otros casi mil quinientos millones de pesos ($1.495.000.000).


“Y en mayo de mil novecientos noventa y ocho, cuando nuevamente fungía como Alcalde el P.B.H.M., a favor del contratista fue girada otra importante suma cercana a tres mil quinientos millones de pesos ($3.471.121.704.00), dinero acordado entre la administración y el abogado J.P.A. representante del contratista T.B. para finiquitar pleitos suscitados por el original contrato de diciembre de mil novecientos noventa y tres”.



1.2.- Después de algunas incidencias procesales que no son del caso referir ahora, una vez adelantada la fase correspondiente a la instrucción, y previa clausura de ésta por razón de los hechos relacionados con el contrato de obra pública celebrado el 27 de diciembre de 1993, el 6 de mayo de 20051 un F.D. adscrito a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de OSVALDO ERNESTO S.B., GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, A.E.V.N., ALCIBÍADES DE ASÍS B.C. y F.J.T.B., como presuntos responsables del delito de peculado por apropiación, en beneficio del tercero T.B. y a éste por el presunto cargo de peculado por apropiación en beneficio propio, conducta definida por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, “señalando para el infractor pena de prisión de cuatro a quince años, dado que la cuantía supera quinientos mil pesos, e interdicción de derechos y funciones públicas por diez años”2 (se destaca), mediante decisión que el 6 de enero de 2006 fue íntegramente confirmada por un F.D. ante la Corte Suprema de Justicia3, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa de los acusados.


1.3.- La etapa de juicio fue asumida inicialmente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla4, y posteriormente por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de B.5 (por virtud del cambio de radicación dispuesto por la Corte mediante providencia de 18 de julio de 2007), en donde se culminó la audiencia pública6 y el 15 de diciembre de 2010 se puso fin a la instancia condenando a cada uno de los procesados O.E.S.B., G.E.H.B., ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, A.D.A.B.C. y FERNANDO JORGE T.B., a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa en cuantía de dos cientos mil pesos ($200.000.00) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de hallarlos coautores penalmente responsables del delito de peculado por apropiación definido por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero sí les otorgó la prisión domiciliaria, entre otras determinaciones7.


1.4.- Recurrida esta decisión por la defensa de los procesados8, el T.unal Superior del Distrito Judicial de B. por medio del fallo proferido el 11 de julio de 2011 resolvió impartirle íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta9.


1.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, los procesados GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY y A.E.V.N.; así como los defensores de O.E.S.B., FERNANDO JORGE T.B. y A.D.A.B.C. 10 interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem11 y los respectivos defensores presentaron las correspondientes demandas12, siendo admitidas por la Corte13.



2.- LAS DEMANDAS


2.1.- A nombre del procesado F.J.T.B..


Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, tres cargos formula el demandante contra el fallo del T.unal en los que lo acusa de haber sido dictado en juicio viciado de nulidad (cargos uno y dos), y de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación probatoria (tercer cargo).


En la primera censura, formulada como principal, sostiene que la nulidad deriva de la incursión por el juzgador en error en la denominación jurídica de la conducta atribuida a su representado, toda vez que se dio aplicación indebida del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 así como del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, la consecuente falta de aplicación del artículo 358 de la Ley 599 de 2000 que define el delito de abuso de confianza.


Sostiene que los juzgadores de instancia estructuran el juicio de reproche en contra de su asistido, sobre la base de haber adquirido la condición de servidor público a partir de su vinculación como contratista de la administración.


No obstante, dice, ninguna de las disposiciones del Decreto 222 de 1983, a cuyo amparo se celebró el contrato objeto del proceso, asimila el contratista al particular que cumple funciones públicas, “por lo que resulta errada la valoración de la prueba de la existencia del contrato de obra que realizan los juzgadores de instancia, puesto que no basta la comprobación del vínculo contractual entre un particular y el Estado, para asimilar al contratista a empleado público, se requiere de norma expresa que entienda que esa vinculación contractual implica el ejercicio de función pública”.


Señala que sólo con ocasión de la puesta en vigencia de la Ley 80 de 1993, se empezó a considerar al contratista como vinculado a los fines de la entidad estatal contratante.


Menciona que el artículo 63 del Decreto 100 de 1980 asimilaba a servidor público al particular que cumplía funciones públicas en forma temporal o transitoria, condición que no se predicaba del contratista estatal, hasta la configuración normativa contenida en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993.


Seguidamente reproduce apartes de la sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998, el artículo 93 del Decreto Ley 222 de 1983, y 138 del Decreto 100 de 1980, para señalar que la nulidad se explica porque los juzgadores de instancia consideraron erradamente a su defendido como empleado público, endilgándole el delito de peculado por apropiación, y no el de peculado por extensión, contemplado en la última de las disposiciones que menciona.


Añade, no obstante, que con la expedición de la Ley 599 de 2000, el tipo penal de peculado por extensión desapareció para ser recogido por la conducta de abuso de confianza de que trata el artículo 250, en este caso, agravado por recaer sobre bienes del Estado.


Solicita a la Corte, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación proferida el 6 de mayo de 2005, debido a error en la calificación jurídica de la conducta.


El segundo cargo, también formulado al amparo de la causal tercera de casación, el libelista lo hace consistir en que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, por la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y la violación del derecho de defensa.


Sostiene que el análisis del contrato estatal de obra debe ser llevado a cabo de manera integral, pese a que el mismo se componga de etapas claramente diferenciadas desde el punto de vista de su ejecución progresiva.

No obstante, dice, contrariando la jurisprudencia del Consejo de...

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