Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 36357 de 26 de Enero de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

R.icación No. 36357

Acta No. 01

Magistrado Ponente: F.J.R.G.

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010)

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la S. de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 10 de abril de 2008, en el proceso ordinario promovido por L.H.M. VALENCIA en contra del BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES

El actor solicitó en la demanda que se condenara al Banco al reconocimiento y pago de pensión de jubilación, desde cuando cumplió los 55 años de edad, 26 de octubre de 2005, conforme a la Ley 33 de 1985 y Decreto 1848 de 1969, con indexación del salario promedio de $211.101.02, base de liquidación de la pensión, con fundamento en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde la fecha de retiro, 1° de abril de 1991, hasta la fecha de reconocimiento y pago de la pensión; además al pago de los aportes por IVM al ISS desde el 26 de octubre de 2005 hasta cuando cumpla la edad para acceder a la pensión de vejez, indemnización moratoria o intereses de mora, más indexación de lo que se resulte a deber, y costas.

Fundamentó sus peticiones en la alegación de los siguientes hechos que la S. sintetiza así:

L. para la entidad, en Risaralda, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 13 de octubre de 1970 hasta el 1 de abril de 1991; presentó renuncia voluntaria; su cargo fue el de cajero principal, con un último salario promedio mensual de $211.101.02; el total de tiempo laborado fue de 20 años, 3 meses y 23 días. Siempre fue trabajador oficial.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 59 y ss), la accionada se opuso a las pretensiones; alegó, en síntesis, que el Banco había cotizado al ISS por lo que era a éste a quien debía reclamarse la prestación para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante el tiempo de vinculación del accionante al mismo. Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, carencia de acción, de causa y de derecho, y la de buena fe.

El señor Juez Segundo Laboral del Circuito de Dosquebradas, resolvió la primera instancia mediante fallo de 21 de febrero de 2008 (fls. 102 y ss), mediante el que condenó al Banco a pagar al actor la pensión legal de jubilación, indexada, en cuantía de $1.158.793.81 a partir del 26 de octubre de 2005, $42.082.736.68 por retroactivo, los incrementos o reajustes de ley, así como al pago de los aportes por pensión con destino al ISS entre la fecha de reconocimiento de la pensión y el momento en que se reunan los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez por subrogación, si a ella hubiere lugar. Absolvió del resto de pretensiones y condenó en costas al Banco.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al conocer del asunto, por apelación interpuesta por el demandado, el Tribunal Superior de Pereira, dirimió la segunda instancia mediante el fallo recurrido en casación de 10 de abril de 2008 (fls. 14 a 22 cuad. trib.), con el que confirmó la decisión del a quo e impuso costas al recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expresó que no había discusión alguna respecto de la vinculación laboral entre las partes, extremos contractuales y salariales, modalidad del contrato, labores desempeñadas, terminación por renuncia voluntaria y que, para la fecha de ésta, 1 de abril de 1991, el demandante conservaba su carácter de trabajador oficial, amén de haber cumplido 55 años de edad el 26 de octubre de 2005.

Halló que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que el régimen anterior aplicable era el contemplado por la Ley 33 de 1985.

Expresó que el hecho de haber sido afiliado al ISS el actor no le impedía acceder a los beneficios de aquella ley, por ser ella la que regulaba la relación servidor – entidad estatal, y no implicar el acto de afiliación la pérdida del estatus de servidor público y de las prerrogativas laborales de éstos.

Concluyó, además, que la actualización de la base salarial estaba contemplada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación del DANE.

EL RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, no replicado, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, previa revocatoria de lo concerniente en el fallo de del a quo, absuelva a la entidad.

En subsidio, en caso de estimarse como procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, aspira a que se case la sentencia, con el fin de que, una vez constituida la Corte en sede de instancia, modifique el fallo del a quo para disponer, en su lugar, que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado por el accionante en el último año de servicios.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales se estudian en el orden propuesto.

PRIMER CARGO

Acusa la sentencia recurrida, por vía directa, de aplicar indebidamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 2 del Decreto 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del D.R. 1848 de 1969, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1985, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° del Decreto 1160 de 1994, 3 y 4 del CST, 1°, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la demostración, previa citación de apartes del fallo del Tribunal sobre la procedencia de la pensión de jubilación conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985, manifiesta que esta S. ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior al cual se encuentran afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían calidad de empleados oficiales, y que, de aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse al demandante el régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales, por haber sido éste afiliado desde su vinculación, de donde es esta entidad la que debe asumir totalmente el cubrimiento de la pensión; que de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación y el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros “...todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.”, lo que, según afirma, ya venía consagrado desde el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.

Estima que, como la Ley 100 de 1993 es aplicable tanto a trabajadores particulares como oficiales, ante la dualidad de regímenes legales preexistentes el artículo 36 ibidem señaló que los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, por lo que puede ocurrir entonces que una persona que hubiera prestado servicios en el Banco cuando éste era de naturaleza oficial, y cumplía el requisito de la edad estando afiliado al ISS, el régimen aplicable no resulta ser el de la Ley 33 de 1985, sino el contemplado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

El censor, además, expresó:

Según el artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades...