Sentencia de Tutela nº 246/15 de Corte Constitucional, 30 de Abril de 2015

1. Hechos

   1.1. Los accionantes L.J.R. y N. delC. de la Hoz Campo (padres), G.E.R.R., O.R.R., O.A.R.R., O.A.R.R., G.M.R.R., O.R.R., O.R.R., O.R.R., J.M.M. de la Hoz, G.R. de la Hoz (hermanos) y C.M.Q. (abuela), mediante apoderado judicial, formularon acción de reparación directa el 27 de noviembre de 2009 en contra de la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional, debido a los hechos acaecidos el 26 de agosto de 2007, por los cuales producto de una arma de fuego, murió O.R. de la Hoz, hijo, hermano y nieto de los accionantes.

   1.2. La demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, quien instruyó el proceso hasta el momento en que debía producirse el fallo. Por efectos de la descongestión judicial, el proceso fue remitido al Juzgado Administrativo de Descongestión de Valledupar, el cual mediante Sentencia de 16 de enero de 2012 declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional, por la muerte de O.R. de la Hoz, al encontrarse en calidad de retenido en las instalaciones del Batallón de Artillería No. 2, la Popa de Valledupar y prestando su servicio militar obligatorio.

   1.3. En consideración del Juzgado Administrativo de Descongestión de Valledupar, “…el Estado asume una obligación específica de protección y seguridad, en virtud de la cual se hace responsable de los perjuicios que sufren las personas. Es el caso de los retenidos, quienes por encontrarse en una situación de particular sujeción frente al Estado en virtud de la cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su propia integridad, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen … “ (folio 34).

   “En atención a que nos encontramos frente a un daño producido a un conscripto, razón por la cual éste debía ser devuelto a la sociedad en las mismas condiciones en las que se encontraba al momento de ser privado de su libertad, se tiene que el Estado en este caso representado por el Ejército Nacional, debe responder por los perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes con ocasión de la muerte de O.R. de la Hoz” (folio 35).

   En consecuencia, el juez de primera instancia en el proceso contencioso de reparación directa concedió a los actores perjuicios morales y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, no obstante, negó los perjuicios por daño a la vida en relación y los materiales por daño emergente.

   1.4. Dentro del término legal correspondiente, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el proveído antes señalado[1], con el fin de que le fuera adicionado en su parte resolutiva un nuevo numeral en el cual se condenara a la demandada a pagar el valor equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) para cada uno de los actores, por concepto de daños a la vida en relación. Adicionalmente, pretendió se reformara el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de proceder a liquidar de nuevo los perjuicios materiales reconocidos incluyendo el incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales y se ordenara ajustar el valor de las condenas conforme al Índice de Precios al Consumidor, entre otros aspectos.

   1.5. Mediante Sentencia de 20 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió como cuestión previa, desechar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes para en su lugar asumir el grado jurisdiccional de consulta, toda vez que la condena impuesta a la demandada superaba los 300 SMLMV. Para dicho Tribunal, existía competencia funcional para revisar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, sin que mediara petición o instancia de parte, con el objeto de corregir o enmendar los errores jurídicos, “… lo cual significa que la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida” (folio 50).

   Concluyó el Tribunal Administrativo del Cesar, para atraer la resolución del caso en grado de consulta, que debía tenerse en cuenta que (i) la sentencia de primera instancia resultaba desfavorable a la demandada, esto es, a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, imponiéndole una condena cuyo monto supera los 300 SMMLV; y (ii) la sentencia sólo fue apelada oportunamente por la parte accionante. A su juicio, el a quo no advirtió esta situación que obligó al Tribunal, para salvaguardar el patrimonio del Estado, a dejar de lado el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y dar curso al grado jurisdiccional de consulta.

   1.6. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cesar entró a estudiar de manera integral la sentencia de primera instancia, modificando desfavorablemente las pretensiones de los accionantes con su decisión. En efecto, según el Tribunal de segunda instancia, el señor O.R. de la Hoz fue participante activo en la producción del daño, por cuanto se fugó del lugar de los detenidos en las instalaciones del Batallón la Popa, lugar donde se encontraba privado de la libertad por deserción.

   En consecuencia, para el Tribunal ad quem, existió un hecho dañoso de carácter antijurídico, concretado en la muerte sufrida por el soldado, “pues en ningún momento la demandada debió permitir la estadía del conscripto por fuera de las instalaciones de reclutamiento, lugar donde se presume, están blindados por la protección que el Estado les brinda”. No obstante, en la ocurrencia de ese hecho existió “la participación activa y concluyente de la víctima, pues fue éste quien violó su obligación de acatar las órdenes impartidas por sus superiores, sus obligaciones como conscripto, fugándose del recinto militar en que se encontraba en calidad de retenido” (folio57). Por tanto, el Tribunal consideró que procedía la reducción de la condena, toda vez que “la víctima contribuyó a la producción del daño y ello genera la aplicación del artículo 2357 del Código Civil, por lo que, según el arbitrio de la Corporación, se tasa la participación del occiso en un 50% y así se reducirán las condenas” (N. no es del texto original).

2. Solicitud de tutela y contestación de la demanda

   2.1. Los padres del soldado O.R. de la Hoz, L.J.R. y N. delC. de la Hoz Campo, además de sus hermanos y de la abuela, C.M.Q., interpusieron acción de tutela contra la sentencia del 20 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al desconocimiento de los principios de buena fe y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, toda vez que la providencia cuestionada presuntamente incurrió en una causal de procedencia de tutela contra providencia judicial por violación de la ley procesal, es decir, por la indebida aplicación del grado jurisdiccional de consulta y el desconocimiento del principio “non reformatio in pejus”, al desmejorar la condición del apelante único.

   2.2. Como consecuencia, los accionantes solicitan “decretar la nulidad, cancelación, sustitución o dejación de efectos jurídicos, según sea el caso, de dicha providencia judicial” y, por ende, ordenar al operador judicial de segunda instancia, que en un término prudencial, falle nuevamente respetando esta vez el debido proceso y el principio de non reformatio in pejus.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión

   3.1. Primera Instancia

   Mediante providencia de 24 de abril de 2014, el Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B[2], decidió amparar los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, con fundamento en que la decisión del Tribunal accionado se fundó en una jurisprudencia anterior, modificada por una sentencia de unificación en la que se dispone lo contrario, es decir, que “en aquellos casos en los que se formulaba recurso de apelación por cualquiera de las partes en el litigio no procedía la consulta, incluso cuando, en casos de reparación directa, la condena en primera instancia como la entidad pública superara los 300 SMLMV” (folio 132).

   El fallo de primera instancia, cita la Sentencia proferida por la S. Plena Contenciosa del Consejo de Estado el 9 de febrero de 2012, en la cual se consideró: “…en relación con este asunto, la S. reitera la postura que en ocasión anterior ha sostenido –y alrededor de la cual unifica su Jurisprudencia- en el sentido de que cuando la sentencia de primera instancia por la cual se impone una condena superior a 300 SMLMV a cargo de una entidad pública ha sido apelada por alguna de las partes, no procede tramitar el grado jurisdiccional de consulta…” (folio 133).

   Además, para la Subsección B de la Sección Segunda, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto, el superior, no podía pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. En esa medida, esta limitación del juez de segunda instancia se entiende como la garantía de non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política, en la que se estipula que el “superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

   Como quiera que en el juicio ordinario, el juez de segunda instancia desmejoró los términos de quien recurrió y en cuyo favor fue proferida la sentencia de primera instancia, sumado a que aplicó una indebida motivación por referenciar un precedente inexistente, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, resolvió amparar los derechos fundamentales invocados y dejar sin efecto la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, de 20 de junio de 2013. El numeral tercero de la parte resolutiva, ordena al Tribunal accionado que resuelva nuevamente el recurso de apelación en el término de 10 días siguientes a la notificación.

   3.2. Impugnación

   El 8 de julio de 2014, A.E.B., en su calidad de Presidente del Tribunal Administrativo del Cesar, impugnó la sentencia proferida el 24 de abril de 2014 por la Subsección B, Sección Segunda de la S. Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado. Argumentó, que tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado en la Sentencia del 23 de enero de 2014, Sección Cuarta[3], el grado jurisprudencial de consulta procede en todos los casos en donde haya una condena en contra de una entidad pública, sin importar si el demandante es quién interpone el recurso de apelación, ni si la entidad pública comparece al proceso.

   Sostuvo que lo anterior obedece a que la finalidad de la consulta es salvaguardar el patrimonio público; además, que si fuera la intención restringir la aplicación de este grado jurisprudencial en lo que respecta a los casos de apelación de la parte demandante, el legislador lo hubiese señalado de manera expresa. No siendo esto así, solicita se revoque la decisión del 24 de abril de 2014, que concedió el amparo de los derechos fundamentales de los accionantes.

   3.3. Segunda Instancia

   Mediante proveído del 1º de octubre de 2014, el Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, revocó la Sentencia de 24 de abril de 2014, impugnada por el Tribunal Administrativo del Cesar, para en su lugar, declarar improcedente el amparo por carencia de inmediatez.

   La providencia de segunda instancia se fundamentó en un precedente de unificación de jurisprudencia, de 5 de agosto de 2014, según la cual la S. Plena del Consejo de Estado estableció que seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, es un término razonable para ejercer la acción de tutela contra sentencias judiciales, en consideración a “la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídica resueltas logren certeza y estabilidad”.

   De acuerdo con lo anterior, en el caso particular concluyó que la solicitud de amparo formulada por los demandantes carece del requisito de inmediatez, toda vez que fue presentada el 28 de enero de 2014, mientras que la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue notificada por edicto desfijado el 28 de junio de 2013. El fallador de segunda instancia observó que los demandantes dejaron transcurrir más de 6 meses para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar, circunstancia que a su juicio, desconoce el requisito de inmediatez” (folio 178).

   Según la Sección Cuarta, no se advierte que existan circunstancias de tiempo, modo y lugar que le hubiesen impedido ejercer la acción de tutela en tiempo. Todo lo contrario, la inactividad obedeció a su propio desinterés, como quiera que “no cabe duda que desde que se notificó la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar los demandantes pudieron advertir la vulneración que ahora alegan y, por lo tanto, debió presentar la tutela tan pronto tuvieron conocimiento de esa decisión” (folio 178).

4. Pruebas documentales que obran en el expediente

   4.1. Copia de la Sentencia de 16 de enero de 2012, proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Valledupar, en el proceso de reparación directa. (fl. 19-42)

   4.2. Copia de la Sentencia de 20 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el proceso de reparación directa. (fl. 43-64)

   4.3. Contestación a la acción de tutela por parte del Presidente del Tribunal Administrativo del Cesar, en la cual solicita negar la acción de tutela por cuanto la providencia proferida por el Tribunal “no es constitutiva de vía de hecho”. (fl. 78-91)

   4.4. Contestación a la acción de tutela por parte del Ministerio de Defensa Nacional en la cual pretende la improcedencia de la misma. (fl. 92-97)

   4.5. Sentencia de 24 de abril de 2014, proferida por el Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso de tutela, primera instancia. (fl. 120-138)

   4.6. Recurso de impugnación contra la decisión de 24 de abril de 2014, suscrito por el Presidente del Tribunal Administrativo del Cesar. (fl. 144-153)

   4.7. Sentencia de 1º de octubre de 2014, proferida por el Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en el proceso de tutela, segunda instancia. (fl. 173-178)

2.1. Competencia

Este Tribunal Constitucional es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución Política y con el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2.2. Problema jurídico

En atención a lo expuesto, la S. procederá al análisis de los hechos planteados, para determinar si la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, en un proceso de reparación directa, desconoció el derecho fundamental al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad al proferir la Sentencia de 20 de junio de 2014 sin advertir, presuntamente, la garantía de non reformatio in pejus.

De manera previa, la S. deberá determinar si la acción de tutela presentada cumple con el requisito de inmediatez, habida cuenta que la sentencia de segunda instancia declaró improcedente el amparo por haber transcurrido más de seis (6) meses después de proferida la sentencia cuestionada, en la solicitud de protección de los derechos fundamentales.

En ese orden, para resolver el problema jurídico planteado, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional analizará las siguientes cuestiones: (i) el alcance de la inmediatez, como requisito de procedencia de la acción de tutela; (ii) ámbito de aplicación del principio de non reformatio in pejus; (iii) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; y (iv) estudio del caso concreto.

2.3. El requisito de inmediatez en la acción de tutela

Esta Corporación ha hecho múltiples pronunciamientos sobre el requisito de inmediatez para la procedencia de la acción de tutela. Inicialmente, la Corte Constitucional se pronunció sobre la inconstitucionalidad del término de caducidad de la acción y de las normas que así pretendían establecerlo en el Decreto 2591 de 1991, "por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". Por el contrario, estableció que la acción de tutela es un mecanismo con un procedimiento preferente y sumario para reclamar ante los jueces la protección de los derechos fundamentales en todo momento y lugar.

El inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política lo consagra así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales…” (N. fuera de texto).

Dentro de las razones por las cuales la Corte Constitucional declaró, mediante la Sentencia C-543 de 1992[4], la inexequibilidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, se destacan las siguientes:

“…resulta palpable la oposición entre el establecimiento de un término de caducidad para ejercer la acción y lo estatuido en el artículo 86 de la Constitución cuando señala que ella puede intentarse "en todo momento", razón suficiente para declarar, como lo hará esta Corte, que por el aspecto enunciado es inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991. (…)

Esta norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción de tutela, quebranta la autonomía funcional de los jueces, obstruye el acceso a la administración de justicia, rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impide la preservación de un orden justo y afecta el interés general de la sociedad, además de lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico”.

Según la naturaleza de la acción de tutela, la cual tiene el propósito de obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados, se ha discutido acerca de la necesidad de estudiar un plazo razonable[5] en la interposición del amparo. La Sentencia SU-961 de 1999[6] dio origen al principio de la inmediatez, no sin antes reiterar, como regla general, que la posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que esta no tiene un término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez constitucional, en principio, no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo:

“Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.

Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción (…)

Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda”.

A partir de estas consideraciones, la S. Plena infirió tres reglas centrales en el análisis de la inmediatez. En primer término, la inmediatez es un principio orientado a la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros, y no una regla o término de caducidad, posibilidad opuesta a la literalidad del artículo 86 de la Constitución. En segundo lugar, la satisfacción del requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto[7]. Finalmente, esa razonabilidad se relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su vez la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental.

Además de lo expuesto, la Corte ha considerado en los asuntos referentes a acciones de tutela contra providencias judiciales, que el análisis de inmediatez debe ser más estricto, con el fin de no trastocar principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, pues “la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente”[8] . En otras palabras, ser laxo con la exigencia de inmediatez en estos casos significaría “que la firmeza de las decisiones judiciales estaría siempre a la espera de la controversia constitucional que en cualquier momento, sin límite de tiempo… En un escenario de esta naturaleza nadie podría estar seguro sobre cuáles son sus derechos y cual el alcance de éstos, con lo cual se produciría una violación del derecho de acceso a la administración de justicia – que incluye el derecho a la firmeza y ejecución de las decisiones judiciales – y un clima de enorme inestabilidad jurídica[9]”.

Empero, la acción de tutela sería procedente cuando fuere promovida transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual[10].

En ese orden de ideas, de acuerdo con las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional y las interpretaciones garantistas efectuadas sobre este principio, no se desprende la imposición de un plazo terminante para la procedencia del amparo, sino uno razonable y prudente que debe ser verificado por el juez, de acuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean cada caso en concreto, máxime si el establecimiento de un plazo perentorio para interponer la acción de tutela implicaría el restablecimiento de la caducidad, con efectos contraproducentes sobre principios que inspiran la filosofía de la Constitución de 1991, tales como: i) el acceso a la administración de justicia; ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; iii) la autonomía e independencia judicial; iv) la primacía de los derechos de la persona y; v) la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales.

Ejemplos prácticos de casos concretos resueltos en sede de revisión, demuestran cómo esta Corporación ha optado por estudiar un plazo razonable y proporcional[11] en la inmediatez del amparo, según cada asunto particular sometido a consideración, en oposición a un término perentorio, absoluto e inconstitucional como presupuesto para su presentación:

En la Sentencia T-1178/04[12] se resolvió de fondo un asunto laboral en el cual entre la terminación de los contratos de trabajo y la fecha de interposición de la acción transcurrieron más de tres años, lapso que aunque a prima facie resulta irrazonable, fue justificado por la S. Cuarta de Revisión debido al riesgo en la integridad física que corrían los accionantes por la presentación de la tutela en oportunidad.

En Sentencia T-109 de 2009[13], este Tribunal concedió el amparo invocado contra una Sentencia del Consejo de Estado sobre indexación de la primera mesada pensional, proferida siete meses antes de la presentación de la acción. En esa ocasión, la Corte evidenció que los jueces de instancia omitieron que la interposición del amparo requería un recaudo probatorio dispendioso para demostrar la validez de las pretensiones.

En Sentencia SU-189 de 2012[14], se concedió el amparo del derecho fundamental a la seguridad social, a pesar del transcurso de nueve meses, aproximadamente, desde que se profirió la resolución que negó el derecho pensional, “…El número de meses transcurridos entre esa fecha y la interposición de la tutela –agosto de 2009-, constituyen un lapso razonable, no excesivo, que permite a la S. afirmar que no hubo violación al principio de inmediatez que es propio de la acción de tutela. Más aún si se tiene en cuenta la complejidad documental que normalmente acompaña las discusiones sobre el derecho pensional, el cual, como es sabido, en sí mismo, resulta imprescriptible, fenómeno jurídico que solo afecta las mesadas causadas no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad”.

En reiterados pronunciamientos, esta Corporación ha sentado esta posición al declarar procedente la acción de tutela cuando se confirma que persiste la vulneración de derechos pensionales. En la Sentencia T-960 de 2010[15], el actor interpuso la acción 21 meses luego de ser expedida la resolución que denegaba la solicitud de pensión de vejez, y en esa oportunidad esta Corporación la declaró procedente y concedió la tutela.

De la misma forma, en la Sentencia T-164 de 2011[16], esta Corporación declaró procedente la acción de tutela de un ciudadano que solicitaba el reconocimiento de la indemnización sustitutiva luego de 10 años de haberle sido negada por parte de CAJANAL. Al respecto dijo, “En el presente asunto, puede determinarse que la vulneración al derecho a la seguridad social del señor G.S. persiste en el tiempo, por cuanto, la negación del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, le restringe la posibilidad al actor de contar con un ingreso para satisfacer sus necesidades, por lo que no es conducente, como lo anotan los jueces de instancia, alegar la ausencia de este requisito.”

En la Sentencia T-217 de 2013[17] se concedió a dos accionantes el derecho fundamental al debido proceso y al acceso en la administración de justicia, considerando frente al requisito de la inmediatez que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, por tanto, la vulneración persiste en el tiempo, “En consecuencia, se concluye que en los casos en que se discuten derechos pensionales, la jurisprudencia constitucional en virtud del artículo 53 de la Constitución de 1991, establece que la inmediatez no puede ser entendida como un requisito de procedibilidad severo, ya que la vulneración de ese derecho subsiste en el tiempo por ser un derecho irrenunciable que no prescribe, por lo que es irrelevante el tiempo transcurrido entre la actuación que vulnera el derecho y el momento en el que se interpone la acción”.

Así bien, en casos de reconocimiento de derechos pensionales, la Corte ha mantenido una interpretación flexible respecto del principio de inmediatez, por cuanto la vulneración del derecho es continua en el tiempo ya que se deriva de una prestación periódica.

Del anterior recuento jurisprudencial, la S. Octava concluye que no existe un término establecido como regla general para interponer la acción de tutela, ni siquiera cuando se trate de tutelas contra providencias judiciales. Así, el requisito de la inmediatez deberá ser abordado desde la discrecionalidad y autonomía judicial, con el fin de que cada juez evalúe si la solicitud fue presentada dentro de un plazo razonable y proporcional, toda vez que, “…en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso”[18].

2.4. Ámbito de aplicación del principio de non reformatio in pejus

La Corte Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia el principio de non reformatio in pejus, como una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.), contenido expresamente en el artículo 31 de la Carta Política, el cual consagra que:

ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único” (se resalta fuera de texto)

La garantía de la non reformatio un pejus, consiste en una institución derivada del ordenamiento procesal-penal, elevada a rango constitucional, la cual se dirige a imposibilitar que el operador judicial de superior jerarquía, agrave la pena impuesta, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso, cuando el condenado sea apelante único. Por virtud expresa del Constituyente, la prohibición de reforma en perjuicio –en peor- opera como un límite competencial para el juez de superior jerarquía en los casos que el apelante sea único, toda vez que se encuentra imposibilitado para agravar la decisión proferida por el juez inferior, como quiera que la parte que apela no lo hace para desmejorar su situación sino para revocar, enmendar o anular alguna pretensión que supone injusta a sus intereses.

Así lo ha reconocido esta Corporación al considerar este principio del derecho como un derecho fundamental, “la prohibición de la reformatio in pejus se torna en un principio constitucional con carácter de derecho fundamental para el apelante único, por haberlo incansablemente profesado esta Corporación. En sana lógica, es evidente que quien recurre una decisión, solo lo hace en los aspectos que le resultan perjudiciales. La situación del apelante puede mejorarse pero nunca hacerse más gravosa. Cobra, por supuesto, mayor vigor esta garantía cuando quiera que se trate de actuaciones penales, pues si el apelante es único frente a una sentencia de condena, es claro que su objetivo es lograr que se mejore su situación disminuyendo la pena, pero jamás, que se empeore”[19].

Si bien esta garantía constitucional se podría enmarcar concretamente en el derecho procesal penal[20], entre otras cosas, por su cercanía con la libertad, bien jurídico altamente protegido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el debido proceso no es aplicable exclusivamente a procesos judiciales, sino también debe acatarse respecto de actuaciones administrativas[21], según la interpretación gramatical del artículo 29 constitucional, que extiende su ámbito de aplicación a toda clase de actuaciones tanto judiciales como administrativas:

“Se pregunta la S. si la prohibición de la no “reformatio in pejus” tiene aplicación en la actuación administrativa?. La Corte, en múltiples pronunciamientos ha dado respuesta afirmativa a este interrogante. A este respecto, ha considerado que por ser la no “reformatio in pejus” un principio general de derecho y una garantía constitucional del debido proceso es aplicable a todas las actividades del Estado que implique el ejercicio de su poder sancionatorio. Por ello, esta garantía tiene plena vigencia en las distintas jurisdicciones reconocidas por el ordenamiento jurídico -penal, civil, laboral, administrativo, constitucional-, e incluso, en las actuaciones administrativas”[22].

Tan es así, que la Ley 1437 de 2001 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, reconoce el principio de reformatio in pejus en materia administrativa sancionatoria bajo el deber de ser interpretado y aplicado por todas las autoridades:

“Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in ídem”.

Desde sus inicios, la S. Plena de la Corporación realizando una interpretación integral del artículo 31 de la Constitución, ha extendido el alcance de la norma constitucional. Así, ha precisado, que la circunstancia de que el precepto constitucional hable de la “pena impuesta”, no significa que solo cubra el ámbito propio del Derecho Penal, puesto que la disposición superior considerada en su integridad hace referencia a "toda sentencia", sin distinguir entre los diversos tipos de proceso. De este modo, “… la prohibición de fallar en mayor perjuicio del apelante único cobija a toda clase de decisiones judiciales -salvo las excepciones que contemple la ley- e impide que el juez de segundo grado extienda su poder de decisión a aquellos aspectos de la sentencia apelada que no han sido materia de alzada por la otra o las otras partes dentro del proceso y que, de entrar a modificarse, darían lugar a unas consecuencias jurídicas más graves para el apelante de las que ya de por sí ocasiona la sentencia objeto del recurso”[23] (negrilla fuera de texto)

Por ello, el término “condenado” que se emplea en el artículo 31 de la Constitución Política, también debe entenderse referido a un sujeto procesal amplio, que no se circunscriba al ámbito penal e integre a todos los apelantes únicos en vía judicial y administrativa, sin importar su número, es decir, que si varios de los apelantes únicos o sus defensores recurren la sentencia, todos ellos tienen la condición ya dicha y, en consecuencia, el superior no podrá agravar la “pena impuesta” en el fallo de primera instancia.

Desde sus inicios, este Tribunal Constitucional ha reconocido que el desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus vulnera el derecho de defensa y el debido proceso. En este sentido, la Sentencia T-474 de 1992[24] señaló que:

“…La interdicción de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex-officio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión. Una decisión más gravosa de la pena impuesta al condenado y apelante único que desestime dichas limitaciones, vulnera los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, por lo cual debe ser excluida del ordenamiento jurídico (…) La interpretación constitucional del artículo 31 de la Carta debe inspirarse en su finalidad garantista y en la primacía del derecho sustancial sobre meras consideraciones y acentos formalistas. En efecto, la expresión "apelante único", requisito necesario para limitar las facultades del juez de segunda instancia, no hace relación exclusiva al número de recurrentes de la sentencia condenatoria, sino a la naturaleza de sus pretensiones (…) La reformatio in peius también se extiende a lo civil: al Juez o Tribunal de segunda instancia le está vedado decretar la responsabilidad civil que supere el límite de lo ya acordado en la primera instancia, sin obrar la correspondiente petición”.

Ahora bien, el principio, derecho y prohibición de no reformar en perjuicio del apelante único, implica para el juez que decide el recurso una competencia restrictiva, por cuanto en función del recurso interpuesto por el procesado, no puede modificar para empeorar la decisión, so pretexto de ejercer la tarea de control de legalidad. Así lo ha considerado la S. Plena de la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU- 327 de 1995, al considerar que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto, el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso:

“Si el juez de segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado y sólo para revisar la providencia en los aspectos en que pueda serle desfavorable (tal como se desprende del precepto constitucional) no puede so pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad en el proceso o en la sentencia, cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la situación del apelante, declararla si tal empeoramiento fatalmente habrá de producirse. Eso equivaldría ni más ni menos, que a encubrir la violación de la norma superior...”[25].

Dicha competencia restrictiva del juez ad quem, se contrapone a la competencia extensiva, la cual considera que este funcionario judicial puede revisar integralmente el fallo si encuentra una aplicación errónea de la ley. No obstante, la Corte Constitucional ha optado por acoger la tesis restrictiva[26] del juez de segunda instancia con el fin de mantener incólume la garantía de no agravar la sentencia de primer grado. Algunas de las decisiones que se han adoptado en este sentido, son:

1. Sentencia T-178 de 1998[27], la S. Séptima de Revisión, confirmó el fallo que concedió el derecho fundamental a la no reformatio in pejus en un caso referente a un proceso penal, en el cual al accionante como apelante único se le incrementó en segunda instancia la pena de prisión de 118 a 148 meses.

2. Sentencia T-063 de 2001[28], la S. Segunda de Revisión concedió el amparo por violación a la prohibición de la reformatio in pejus en un caso en el cual en grado jurisdiccional de consulta, el juez de segunda instancia modificó la condena impuesta variando la responsabilidad indilgada de cómplice a coautora y de 80 a 156 meses de prisión.

3. Sentencia T-533 de 2001[29], se concedió el derecho fundamental a no agravar la pena impuesta por en primera instancia, en un juicio militar en el cual el Tribunal Superior Militar, en segunda instancia, impuso condena por un delito por el cual el accionante había sido absuelto con incremento en la pena. Según la S. Cuarta de Revisión, “la interposición de un recurso de apelación por un condenado, en calidad de apelante único, en un proceso susceptible de consultarse, no desvirtúa el principio de limitación de la competencia del superior y tampoco lo habilita para agravar la pena impuesta por el a quo pues con un tal proceder se desconoce el carácter subsidiario de la consulta, se restringe el ámbito constitucional de aplicación de la prohibición de la reforma en perjuicio del condenado y se le introduce una excepción no prevista en la Carta”.

4. En posterior Sentencia de Unificación SU-1299 de 2001[30], se mantuvo la antedicha competencia restringida del juez ad quem, al reiterar que:

   “…La interdicción peyorativa al juez de segunda instancia, esto es, la limitación de su competencia a lo favorable para el apelante único, es una garantía constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa. Sin dicha garantía, y ante la eventualidad de que el superior agrave la condena impuesta por el inferior, el ejercicio del derecho a la defensa y el principio de favorabilidad se verían gravemente restringidos, ya que el condenado tendría que asumir el riesgo de ejercer su derecho de defensa contra la decisión judicial adversa, lo que supondría desincentivar su utilización y desproteger a la parte débil frente al poder punitivo del estado. El constituyente quiso evitar esta restricción. Sin desconocer los derechos de los demás actores en el proceso penal, quienes pueden evitar, también apelando, la restricción de la competencia del superior a favor del ejercicio de los derechos del procesado o condenado, se consagró a nivel constitucional la prohibición categórica al superior de agravar la pena cuando el condenado es apelante único, para de esta forma rodear de garantías el ejercicio libre del derecho de defensa”.

   Por su parte, en relación con el caso objeto de estudio, el Consejo de Estado varió su jurisprudencia a raíz de la modificación introducida al artículo 184 del CCA por la Ley 446 de 1998, en el sentido de que en aquellos casos en los que se formulaba un recurso de apelación por cualquiera de las partes en litigio, no procedía la consulta, incluso, en casos de reparación directa como el de la referencia, en los cuales la condena en primera instancia contra la entidad pública supere el monto de 300 SMLMV.

   Al respecto, en Sentencia de la S. Plena Contenciosa, de 9 de febrero de 2012[31], el Consejo de Estado estableció que “… en relación con este asunto, la S. reitera la postura que en ocasión anterior ha sostenido –y alrededor de la cual ahora unifica la Jurisprudencia- en el sentido de que cuando la sentencia de primera instancia por la cual impone una condena superior a 300 SMLMV a cargo de una entidad pública ha sido apelada por alguna de las partes, no procede tramitar el grado jurisdiccional de consulta, después de la entrada en vigor de la modificación introducida al artículo 184 del Código Contencioso Administrativo por el cual el artículo 57 de la Ley 446 de 1998” (N. fuera de texto).

   En esa misma dirección se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante Sentencia de 31 de mayo de 2007[32]:

   “Vale la pena anotar que esta situación no puede presentarse, en ningún caso, en los procesos regidos por la Ley 446 de 1998, dado que, según lo dispuesto en el artículo 57, que modificó el 184 del Código Contencioso Administrativo, sólo deberán consultarse con el superior las sentencias que no fueren apeladas, de manera que la interposición del recurso de alza por cualquiera de las partes excluye el trámite de la consulta. Cosa distinta sucede con los procesos que, como este, se rigen por la norma anterior, según la cual la consulta procedía siempre que la sentencia respectiva no hubiere sido apelada por la administración” (énfasis añadido).

   Dicha posición del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, ha sido reiterada en oportunidades posteriores por diferentes Subsecciones de la Sección Tercera, como en la Sentencia proferida por la Subsección A, de 29 de mayo de 2013[33] o en la providencia de la Subsección C, de 11 de julio de 2013[34].

   2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia

   La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales es un tema que ha sido abordado por esta Corporación en múltiples ocasiones, por lo que la S. reiterará las premisas en que se fundamenta esta posibilidad y las reglas establecidas para el examen de procedibilidad en un caso concreto.

   La Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992, declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, referidos a la caducidad y competencia especial de la tutela frente a providencias judiciales, por considerar que contrariaban principios constitucionales de gran valía como la autonomía judicial, la desconcentración de la administración de justicia y la seguridad jurídica.

   No obstante, reconoció que las autoridades judiciales a través de sus sentencias pueden desconocer derechos fundamentales, por lo cual admitió como única excepción para que procediera el amparo tutelar, que la autoridad hubiese incurrido en lo que denominó inicialmente como una vía de hecho.

   A partir de este precedente, la Corte construyó una línea jurisprudencial sólida sobre el tema y determinó progresivamente, los defectos que configuraban una vía de hecho. Entre muchas otras, en la Sentencia T-231 de 1994, la Corte consideró que “Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial”[35]. En casos posteriores, esta Corporación agregó otros tipos de defectos constitutivos de “vías de hecho”.

   En virtud de esta línea jurisprudencial, se ha subrayado que todo el ordenamiento jurídico debe sujetarse a lo dispuesto por la Constitución, en razón a lo dispuesto en el artículo 4º de la Carta Fundamental. Además, se ha indicado que uno de los efectos del principio de Estado Social de Derecho en el orden normativo se encuentra referido a que todos los jueces, en sus providencias judiciales, definitivamente están obligados a respetar los derechos constitucionales fundamentales.

   Por un amplio periodo de tiempo, la Corte Constitucional decantó de la anterior manera el concepto de vía de hecho. Posteriormente, un análisis de la evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacían viable la acción de tutela contra providencias judiciales llevó a concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales y que, dado que esos nuevos yerros no implican que la sentencia sea necesariamente una decisión arbitraria y caprichosa del juez, era más adecuado utilizar el concepto de causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción que el de vía de hecho.

   Con el fin de orientar a los jueces constitucionales y determinar unos parámetros uniformes que permitan establecer en qué eventos es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, la S. Plena de la Corte Constitucional, en las sentencias C-590 de 2005[36] y SU-913 de 2009[37], sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Actualmente no “(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad)”[38].

   De esta forma, la Corte ha distinguido, en primer lugar, unos requisitos de orden procesal de carácter general[39] orientados a asegurar el principio de subsidiariedad de la tutela, esto es, requisitos de procedencia y en segundo lugar, unos de carácter específico[40], centrados en los defectos de las actuaciones judiciales en sí mismas consideradas que desconocen derechos fundamentales.

   2.6. Requisitos generales y causales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

   En la dirección indicada, la Corte, en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, hizo alusión a los requisitos generales y las causales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre los requisitos generales de procedencia estableció:

   “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:

1. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[41]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

2. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[42]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[43]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

4. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[44]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

5. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[45]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

6. Que no se trate de sentencias de tutela[46]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”[47] (N. fuera de texto)

   De igual forma, en la Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, además de los requisitos generales, se señalaron las causales de procedibilidad especiales o materiales del amparo tutelar contra las decisiones judiciales. Estas son:

   “…Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

1. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

4. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[48] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

6. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

7. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

8. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[49].

9. Violación directa de la Constitución. (N. fuera de texto)

   Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.”[50]

   Siempre que concurran los requisitos generales y por lo menos, una de las causales específicas de procedibilidad contra las providencias judiciales, es procedente ejercitar la acción de tutela como mecanismo excepcional por vulneración de derechos fundamentales.

3.1. Análisis de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales en el presente caso

Para atender el problema jurídico expuesto anteriormente con relación a la presunta violación al debido proceso, debe la S. entrar a examinar si en este caso se cumplen los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalados en la parte motiva de esta providencia.

En atención a lo expuesto, la S. procederá al análisis fáctico y jurídico para determinar si la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en un proceso de reparación directa, desconoció el derecho fundamental al debido proceso, al proferir la Sentencia de 20 de junio de 2014 sin advertir, presuntamente, la garantía de no reformatio in pejus.

3.1.2. El asunto debatido reviste relevancia constitucional

El problema jurídico puesto a consideración tiene relación directa con la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso, específicamente con el procedimiento y la solución aplicada por el Tribunal ad quem en el marco de un proceso de reparación directa, el cual tuvo efectos sobre los perjuicios ocasionados a los familiares del joven O.R. de la Hoz, por la muerte que le sobrevino en la prestación del servicio militar. Lo anterior, denota relevancia constitucional, como quiera que juez de segunda instancia al resolver el recurso de apelación, presuntamente, modificó los términos de la condena, desmejorando en perjuicio del apelante único, la decisión objeto de recurso.

3.1.3. La tutela no se dirige contra una sentencia de tutela

La presente acción de tutela se dirige contra la providencia de 20 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el curso de un proceso de reparación directa y no contra un fallo de tutela.

3.1.4. Agotamiento de todos los medios de defensa judicial a su alcance

Observa la S., que el proceso contencioso de reparación directa fue promovido por los familiares de O.R. de la Hoz en contra de la Nación (Ministerio de Defensa y Ejército Nacional). Este, correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, despacho que instruyó el proceso hasta la etapa del fallo, en la cual fue remitido por efectos de descongestión judicial, al Juzgado Administrativo de Descongestión de Valledupar, que mediante Sentencia de 16 de enero de 2012, determinó una falla probada del servicio, declarando administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por la muerte del joven O.R. de la Hoz, cuando se encontraba en calidad de retenido en las instalaciones del Batallón de Artillería No. 2 la Popa de Valledupar, prestando servicio militar obligatorio.

Una vez presentado por el apoderado judicial de la parte actora recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante Sentencia de 20 de junio de 2013, modificó y revocó el fallo de primera instancia, al resolver el recurso de apelación en grado jurisdiccional de consulta.

Frente a esta última decisión de segunda instancia, no proceden otros recursos ordinarios o extraordinarios[51].

3.1.5. Existió inmediatez entre la sentencia cuestionada y el ejercicio de la acción de tutela

En el asunto sometido a consideración, encuentra la S. que la decisión atacada se profirió el 20 de junio de 2013, fecha en la cual el Tribunal Administrativo del Cesar profirió fallo de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa. Por su parte, la acción de tutela fue interpuesta el 28 de enero de 2014, es decir, siete meses después de la decisión desfavorable.

En el análisis de inmediatez llevado a cabo en el proceso de tutela, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en primera instancia, indicó que “la tutela se interpuso en un término razonable, si se tiene en cuenta que la Sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar se profirió el 20 de junio de 2013, y, a su turno, esta acción se invocó el 28 de enero de 2014, por lo que se cumple con el requisito de inmediatez” (folio 130), según los parámetros fijados por esa Subsección, que estima razonable la interposición de la acción de tutela dentro del año siguiente a la ejecutoria de la decisión judicial. Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en segunda instancia, revocó la sentencia y declaró la tutela improcedente, al considerar que “los demandantes dejaron transcurrir más de 6 meses para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de la inmediatez” (folio 178). Esta Sección fundamentó su decisión en un precedente de unificación, sentado por la S. Plena Contenciosa del Consejo de Estado, en Sentencia del 5 de agosto de 2014, en virtud de la cual se estableció un término perentorio de seis meses para considerar que se cumple con el requisito de inmediatez de acciones de tutela contra providencias judiciales. Dicho precedente determinó que:

“…la S. Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”[52].

Al respecto, reitera la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional que no es admisible constitucionalmente la imposición jurisprudencial de un término de caducidad en la acción de tutela, toda vez que la literalidad del artículo 86 constitucional propugna por permitir la protección de los derechos constitucionales fundamentales “en todo momento y lugar”. En consecuencia, llama la atención que el máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa pretenda, vía unificación de jurisprudencia: i) exceder el alcance fijado por el Constituyente a la acción de tutela; ii) quebrantar la autonomía funcional de los jueces; iii) obstruir el acceso a la administración de justicia y; iv) hacer prevalecer el derecho formal sobre el sustancial. Esto, por cuanto en el Estado de Derecho no es posible fijar de manera absoluta, un límite previamente establecido de caducidad en la acción de tutela.

En ese orden, al revisar el asunto sub examine, la S. comparte el fallo de tutela proferido en primera por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ya que según las circunstancias propias del asunto, no se colige una tardanza excesiva en la interposición del amparo. En efecto, la complejidad de la materia controvertida (en la cual se discuten cuestiones como la aplicación del principio de non reformatio in pejus, en materia de reparación del daño antijurídico, el alcance del recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta), sumada al hecho de que la presunta vulneración al debido proceso de los accionantes sea permanente y actual en el tiempo, ameritan que el juez constitucional no se excuse en criterios formales y analice de fondo la trascendencia de la acción, con el fin de hacer prevalecer la justicia material, la primacía de los derechos de la persona y la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales.

Adicionalmente, en esta revisión sobresalen derechos fundamentales de una víctima del Estado, subrogados con su fallecimiento en un grupo familiar, particularmente vulnerable, sin que se vislumbran terceros o particulares directamente afectados por la decisión. Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se entiende que la tutela de la referencia fue interpuesta en un margen de lo razonable.

De acuerdo con lo expuesto, la S. precisa en relación con la procedencia oportuna de la acción de tutela, que esta constituye una garantía propia de la autonomía e independencia judicial, que debe ser respetada en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean el asunto sometido a consideración. Así, el juez constitucional estudiará en cada caso concreto si la interposición de la acción en un determinado momento fue razonable y proporcional, sin que le sea dable declarar de plano la improcedencia del amparo con fundamento en seis meses de tardanza. Se pregunta la S. Octava si es justo y razonable que: ¿En dos casos similares (A y B) en los cuales existen vulneraciones sustanciales de los derechos fundamentales, el juez A declare improcedente el amparo por haber transcurrido seis meses y dos días después de la vulneración del derecho, mientras, en el caso B admita el estudio de fondo siendo promovido a los cinco meses y veinticinco días de la última decisión desfavorable?

Ahora bien, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-816 de 2011[53], declaró exequibles el inciso primero y el inciso séptimo del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 sobre extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades, “entendiéndose que las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia” (N. fuera de texto).

En consecuencia, concluye la S. Octava de Revisión, que el garante e intérprete autorizado de la Constitución, es decir, quien fija el contenido determinado del Texto Superior es la Corte Constitucional, a través de sus sentencias de constitucionalidad o de tutela. En el caso concreto, el estudio de la inmediatez en la acción de tutela, guarda relación con la interpretación de la Constitución y los derechos fundamentales, por ende, se reitera que la jurisprudencia de la Corte Constitucional tiene preeminencia en relación con la jurisprudencia de los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones, incluida la jurisdicción contencioso administrativa, dada la supremacía de la Constitución. En consecuencia, las autoridades judiciales que opten por decisiones contrarias a lo dispuesto por el intérprete autorizado de la normatividad constitucional y en materia de protección de los derechos fundamentales, incurren en una causal específica de procedencia de tutela contra providencia judicial por desconocimiento del precedente.

En esa medida, valga recordar que el Consejo de Estado cuando actúa como juez constitucional lo hace en calidad de juez de instancia, no como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. Así, en esta oportunidad, al fallar como juez de segunda instancia con base en un precedente de esa jurisdicción, unificó la interpretación de la Constitución Política, vulnerando el acceso a la administración de justicia y la cosa juzgada constitucional, toda vez que al establecer un término de caducidad reprodujo el contenido de un acto jurídico declarado inexequible por esta Corporación mediante Sentencia C-543 de 1992[54].

En el presente caso, este punto resulta de la mayor importancia, si se tiene en cuenta que la única razón por la cual se revocó la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado que había concedido el amparo impetrado, radicó en la carencia de inmediatez en la presentación de la acción de tutela al exceder el plazo de seis meses, sin que se analizara la razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto, teniendo en cuenta la complejidad y particularidades que reviste, como sí lo hizo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Por lo anterior, atendiendo a que en este caso el término de siete meses para la interposición del amparo resulta razonable frente al caso concreto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional debe proceder a revocar la Sentencia de tutela de segunda instancia, proferida el 1º de octubre de 2014 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Así mismo, advertirá a todas las autoridades que deben observar los precedentes de la Corte Constitucional, como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, cuando interpreten el requisito de la inmediatez en la acción de tutela.

3.1.6. Legitimación por activa

La S. Octava de Revisión observa que en el asunto de la referencia existió legitimación por activa. A folios 10 y siguientes, el apoderado R.C.O., adjuntó poderes especiales para interponer la acción de tutela de la referencia en representación de los familiares de O.R. de la Hoz.

3.2. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso concreto

En este punto, la S. Octava confirmará la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por cuanto comparte que la providencia atacada incurrió en un defecto sustantivo al aplicar erróneamente el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, resolviendo el recurso de apelación en grado jurisdiccional de consulta.

En efecto, el artículo 184 del CCA, actualmente derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, establecía:

Artículo 184. CONSULTA. “Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas …” (se resalta fuera de texto)

Se advierte entonces, que en la sentencia cuestionada se desconoció el sentido claro de la disposición, según el cual, mutatis mutandi, no se pueden consultar con el superior las sentencias que fueren apeladas. Además, el fallo atacado en sede de tutela, desconoció la más reciente jurisprudencia del Consejo de Estado que ha definido el alcance del grado jurisdiccional de consulta, después de la entrada en vigor de la modificación introducida al artículo 184 del Código Contencioso Administrativo por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.

Así, en Sentencia del Consejo de Estado –Sección Tercera S. Plena-, de 9 de febrero de 2012 se señaló, “… Siguese de lo anterior que en el asunto sub examine, toda vez que la sentencia de primera instancia fue apelada por la parte actora, no procede surtir el grado jurisdiccional de consulta. Ello se traduce en que la S. en principio solo tiene competencia para revisar el fallo del a quo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto y no respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada y a favor de esta…” (negrilla fuera de texto).

Precedente que reiteran las Sentencias de 31 de mayo de 2007 (expediente 15.170) y de 13 de abril de 2000 (expediente 11.898) proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado y que, a su vez, se ha ratificado en oportunidades posteriores en las providencias de 29 de mayo de 2013 y de 11 de julio de 2013, de diferentes Subsecciones.

Ahora bien, para esta S. del caso concreto también se desprende un defecto procedimental absoluto, toda vez que el Tribunal accionado se apartó por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite del recurso de apelación. Tanto así, que orientó el asunto hacia un grado jurisdiccional equivocado, quebrantando la prohibición de no reformar en perjuicio del apelante único.

Es evidente que la Sentencia del 20 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Superior del Cesar desmejoró significativamente los intereses de los accionantes, al reducir la indemnización por perjuicios morales en un 50 %. Además, revocó el pago de todos los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. Por consiguiente, desconoció el principio fundamental de non reformatio in pejus, aplicable en todo tipo de actuaciones judiciales, toda vez que quebrantó la finalidad elemental del recurso de apelación consagrado para que el superior funcional revise la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante. En este caso, de manera inconstitucional, el Tribunal accionado resolvió sin limitaciones, modificar el fallo de primera instancia extralimitándose en el objeto de la litis, por cuanto no ha debido pronunciarse sobre argumentos desfavorables no expuestos por el apelante único y que además perjudican sustancialmente el recurso de alzada.

En consecuencia, el haberse modificado la decisión de primera instancia proferida el 16 de enero de 2012 por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Valledupar, en forma desfavorable para el apelante único, esta S. debe tutelar los derechos al debido proceso de los accionantes y de acceso a la administración de justicia.

Para hacer efectivo el amparo constitucional, la S. procederá a revocar la sentencia proferida en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que a su vez, había revocado y denegado la tutela concedida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. Consecuencialmente, esta sentencia será confirmada, con el fin de dejar sin efecto la providencia del 20 de junio de 2013 del Tribunal Administrativo del Cesar, que deberá resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en la acción de reparación mencionada en los antecedentes.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,