Sentencia de Tutela nº 315/15 de Corte Constitucional, 22 de Mayo de 2015

La Sala revisa la decisión de tutela que en única instancia le negó el derecho fundamental a la seguridad social a una persona que manifiesta ser minero de carbón en socavones o subterráneos de manera permanente y, como resultado, tener derecho a la pensión de vejez desde una edad más temprana por ser beneficiario del régimen especial para quienes desarrollan actividades de alto riesgo.

1. El accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos

   1.1. C.A.M.R. es un señor de cincuenta y nueve (59) años de edad[1], que desde mil novecientos setenta (1970) ha trabajado como minero de carbón en diferentes empresas del sector extractivo[2]. Con corte al trece (13) de abril de dos mil quince (2015), ha realizado aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones por un total de mil quinientas veintitrés punto setenta y un (1523.71) semanas en el régimen de prima media con prestación definida[3].

   1.2. Creyendo cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012) solicitó el reconocimiento y el pago de la misma ante C.. La entidad negó la petición argumentando que no cumplía con los requisitos mínimos de edad y de densidad de aportes consagrados en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003[4], toda vez que para ese entonces, tenía cincuenta y siete (57) años y había cotizado mil doscientas veinte cuatro (1224) semanas, siéndole exigibles sesenta (60) años y mil doscientas veinticinco (1225) semanas[5].

   1.3. Inconforme con esta decisión, el accionante presentó recurso de reposición el nueve (9) de enero de dos mil trece (2013). Alegó que tenía derecho a la pensión por ser un trabajador de alto riesgo dedicado a la minería de socavones y subterráneos. Mediante la Resolución GNR 357600 del dieciséis (16) de diciembre del dos mil trece (2013), C. señaló que, pese a que sus cotizaciones habían ascendido a mil cuatrocientas veintisiete (1427) semanas para ese entonces y, por ende, superaban el mínimo exigido por la ley, todavía no tenía la edad suficiente para jubilarse. En relación con el régimen especial aplicable a los trabajadores de alto riesgo, indicó que no era posible concederle los beneficios estipulados en el Decreto 2090 de 2003[6], que disminuían la edad a cincuenta y cinco (55) años, porque (i) en los archivos de la entidad sólo existía un certificado laboral que daba cuenta de que él había ejercido la minería de socavón[7], y (ii) ninguno de sus empleadores había cancelado el porcentaje adicional correspondiente a las actividades de alto riesgo[8].

   1.4. Teniendo en cuenta los anteriores hechos, el señor M.R. interpuso la acción de tutela objeto de revisión contra C. por una presunta vulneración a su derecho fundamental a la seguridad social por no haber podido acceder a la pensión de vejez, alegando que ejerció un oficio de alto riesgo, tenía más de cincuenta y cinco (55) años y había cumplido con el número mínimo de cotizaciones exigido en la ley. En este sentido, solicitó el reconocimiento y el pago de su pensión de vejez bajo el régimen especial consagrado en el Decreto 2090 de 2003.

2. Respuesta de la entidad accionada

   A pesar de haber sido debidamente notificado mediante oficio del veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), el representante legal de C. no dio contestación a la acción de tutela objeto de revisión.

3. Decisión del juez de tutela en única instancia

   Mediante Sentencia del primero (1º) de septiembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado Tercero Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, V.d.C., negó el amparo solicitado por considerar que ninguno de los derechos fundamentales del actor había sido vulnerado o amenazado por C., toda vez que este no había cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los regímenes especial u ordinario. Esta decisión no fue impugnada por el accionante.

4. Pruebas aportadas por las partes y evaluadas por el juez de tutela

   Al momento de fallar, el juez de tutela contaba con las siguientes pruebas: (i) copia de la cédula de ciudadanía del peticionario[9], (ii) copia de la notificación de la Resolución GNR 024013[10], (iii) copia de la Resolución GNR024013[11], (iv) copia de la notificación de la Resolución GNR 357600[12], (v) copia de la Resolución GNR357600[13] y, (vi) copia del certificado de aportes emitido por C. el dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014)[14].

5. Trámite surtido ante la Corte Constitucional

   5.1. Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), el accionante le informó a la Sala Primera de Revisión que (i) su profesión ha sido y continúa siendo la de minero en minas de carbón; (ii) que actualmente sigue trabajando para adquirir la pensión; (iii) que tiene dos (2) hijos mayores de edad que viven con él; (iv) que no tiene esposa o compañera permanente; (v) que se encuentra agotado de su trabajo dados los efectos que este ha tenido sobre su salud, y (vi) que como resultado de una hernia epigástrica que le produjo el ejercicio de la minería, le hicieron tres (3) operaciones, incluyendo una que le dejó una malla de diez (10) centímetros en el abdomen[15].

   5.2. Adicionalmente, el tutelante adjuntó (i) copia del certificado expedido por C. el trece (13) de abril de dos mil quince (2015), donde se evidencia que ha cotizado un total de mil quinientas veintitrés punto setenta y un (1523.71) semanas hasta la fecha[16], y (ii) un certificado laboral expedido por la Cooperativa M.S.C. el primero (1º) de abril del año en curso, que da constancia de que ha desempeñado el oficio de minero en dicha entidad desde el veintiuno (21) de enero de dos mil catorce (2014)[17].

   5.3. No siendo claro si el accionante efectivamente trabajó en socavones o subterráneos durante todo el tiempo alegado, mediante Auto del veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), la Sala Primera de Revisión vinculó al proceso a los representantes legales de la M. el Retorno Ltda. – en liquidación[18] –, de C. de D.L..[19] y de la Cooperativa M.S.C.[20]. Seguidamente, les remitió copia del expediente respectivo para que en el término improrrogable de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de la mencionada providencia, contestaran la acción de tutela y le informaran a la Sala si el actor había ejercido la minería en socavones o subterráneos durante el tiempo en que estuvo vinculado a cada una de ellas, independientemente de los cambios de razón social que hubiesen atravesado[21].

   5.4. A modo de respuesta, el cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015) la Cooperativa M.S.C. informó que el accionante labora para dicha “[…] empresa desde el año 2014 como minero de socavón en explotación de carbón, mediante contratos de trabajo a término fijo inferior a un año”[22].

   5.5. Pese haber sido debidamente notificados, los representantes legales de la M. el Retorno Ltda. – en liquidación – y de C. de D.L.. no dieron contestación a la acción de tutela objeto de revisión[23].

1. Competencia

   Esta Sala de Revisión es competente para estudiar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991[24].

2. Presentación del caso y problema jurídico

   2.1. Una persona que manifiesta haber ejercido la minería de carbón en socavones o subterráneos por más de veinticinco (25) años, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez. El fondo de pensiones al que está afiliada en el régimen de prima media con prestación definida se opuso argumentando que si bien había cumplido con el número mínimo de semanas establecido en la Ley 797 de 2003[25], le hacía falta más de un (1) año para adquirir la edad mínima para jubilarse. El accionante manifestó que tenía derecho a acceder a la pensión desde una edad más temprana porque ejerció una labor de alto riesgo que le permitía beneficiarse del régimen especial consagrado en el Decreto 2090 de 2003[26]. No obstante, la entidad persistió en su negativa argumentando que no le podía conceder dicha prestación al actor porque no contaba con los certificados laborales que respaldaran su afirmación, ni sus empleadores habían cancelado el porcentaje adicional previsto para este tipo de actividades ante el Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones.

   2.2. De conformidad con la situación expuesta, la Sala deberá ocuparse de resolver el siguiente problema jurídico:

   ¿Vulnera un fondo de pensiones y cesantías (C.) el derecho fundamental a la seguridad social de un minero de socavón de cincuenta y nueve (59) años de edad (el señor C.A.M.R.) que ha desempeñado dicho oficio de manera permanente (más de setecientas semanas de cotización relacionadas), cuando se niega a reconocerle y pagarle la pensión de vejez argumentando que (i) no cumple con la edad mínima de jubilación contemplada en el régimen ordinario, y (ii) que sus empleadores no realizaron el aporte adicional que debían efectuar de conformidad con el artículo 5º del Decreto 2090 de 2003, a través del cual se establece un régimen pensional especial para las actividades de alto riesgo, a pesar de que dentro de las facultades que les ha otorgado la ley a dichas entidades se encuentra el recaudo de tales sumas?

   2.3. Para dar respuesta a este interrogante, la Sala recordará el marco legal de la pensión de vejez para las personas que ejercen actividades de alto riesgo, así como las reglas jurisprudenciales que ha adoptado la Corte Constitucional en relación con este tema. Adicionalmente, hará unas breves consideraciones sobre la minería como actividad de alto riesgo en Colombia. Sin embargo, antes de abordar el estudio de fondo, la Sala se ocupará de establecer si la acción de tutela presentada por el señor M.R. es procedente, razón por la cual iniciará recordando las reglas que ha fijado este tribunal a propósito de la procedibilidad de la acción de tutela para el reclamo de una prestación económica.

3. Procedibilidad de la acción de tutela para el reclamo de una pensión – Reiteración de jurisprudencia

   3.1. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, definido en los artículos 86 de la Constitución Política y en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[27], establece que dicho recurso es procedente sólo si se emplea (i) cuando el actor no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) cuando los otros medios resultan inidóneos o ineficaces para el amparo de los derechos fundamentales, o (iii) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable[28]. En el primer y segundo caso, la protección constitucional tiene un carácter definitivo. En el tercero, uno transitorio. En esta última situación, el accionante adquiere la obligación de acudir a las instancias ordinarias durante los cuatro (4) meses siguientes para que allí se desarrolle el debate jurídico de fondo sobre los hechos planteados en su demanda, tal como lo establece el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991[29].

   3.2. Cuando existen otros medios de defensa judicial, la procedencia de la acción de tutela está sujeta al cumplimiento del principio de subsidiariedad. Éste establece como necesaria la evaluación de la idoneidad y la eficacia de los otros mecanismos, así como el análisis de si existe un perjuicio irremediable, para preservar la naturaleza del recurso de amparo. Más precisamente, para (i) evitar el desplazamiento innecesario de los mecanismos ordinarios de defensa, dado que éstos son los escenarios naturales para invocar la protección de la mayoría de los derechos fundamentales, y (ii) garantizar que la tutela opere únicamente cuando se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto.

   3.3. La determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos ordinarios no debe obedecer a un análisis abstracto y general. Es competencia del juez constitucional determinar la funcionalidad de tales mecanismos en cada caso teniendo en cuenta la situación del accionante para determinar si ellos, realmente, permiten asegurar la protección efectiva del derecho cuyo amparo se pretende[30]. Es decir, si dichos medios de defensa ofrecen la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela y si su puesta en ejecución no generaría una lesión mayor de los derechos del afectado. Adicionalmente, el juez de tutela debe ser más flexible cuando el actor es un sujeto de especial protección constitucional, o cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental. En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, le debe ofrecer un tratamiento diferencial positivo y analizar todos los requisitos de procedencia desde una óptica menos estricta, pues el actor no puede soportar las cargas y los tiempos procesales de los medios ordinarios de la misma manera que el resto de la sociedad.

   3.4. En el caso específico de las acciones de tutela interpuestas con el objetivo de obtener el reconocimiento y el pago de una pensión, la regla general es que dichas pretensiones desbordan el objeto del amparo constitucional al tener en evidente contenido económico y poder ser resueltas a través de los medios ordinarios de defensa judicial que están previstos en las jurisdicciones laboral y de lo contencioso administrativo. De esta manera, las controversias suscitadas alrededor del acceso al sistema pensional no son, en principio, competencia del juez de tutela y deben ser declaradas improcedentes en atención al mencionado principio de subsidiariedad.

   3.5. Sin embargo, esta Corporación ha identificado dos (2) excepciones a esta regla. En primer lugar, ha señalado que la acción de tutela es procedente cuando los medios judiciales disponibles resultan inidóneos o inefectivos según las características personales del accionante, u otros factores externos y contextuales, que indican que existe la posibilidad de que para el momento en el que el juez natural llegue a resolver la solicitud pensional, sus órdenes no van a tener el efecto esperado, o el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a esta prestación va a perder su razón de ser[31]. Particularmente, en relación con las pensiones de vejez, las Salas de Revisión han tenido en cuenta la edad del actor, sobre todo si ésta sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia, puesto que, tomando en cuenta el tiempo de un proceso ordinario de la naturaleza del que se discute, es posible que la persona no alcance a disfrutar de su pensión. En estos casos, la Corte ha otorgado un amparo definitivo y, consecuentemente, ha ordenado el reconocimiento y el pago de la pensión.

   3.6. La segunda excepción a la regla general de la improcedencia se refiere a la necesidad de evitar la consumación de un perjuicio irremediable al derecho fundamental al mínimo vital del tutelante, o de algún miembro de su familia, si la satisfacción de sus necesidades básicas se vería amenazada en caso tal de que no lograra acceder a la mesada pensional en el inmediato o corto plazo. Para tal efecto, esta Corporación le ha prestado especial atención al estado de salud del peticionario, a sus condiciones económicas y, nuevamente, a su edad[32]. En estas situaciones, las Salas de Revisión han otorgado un amparo transitorio, ordenando el reconocimiento y el pago de la pensión siempre y cuando el peticionario acuda a la jurisdicción natural correspondiente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la providencia que se dicte.

4. La acción de tutela presentada por el señor C.A.M.R. es procedente

   4.1. Actualmente el actor puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales C. se negó a reconocerle y pagarle la pensión de vejez[33]. Adicionalmente, puede soportar las cargas y los tiempos propios del referido proceso ordinario dado que se encuentra en buenas condiciones de salud[34], no es de la tercera edad[35], cuenta con el apoyo de sus hijos mayores de edad[36] y tiene una fuente de ingresos estable y suficiente[37]. En este sentido, su acción de tutela sería improcedente ante (i) la existencia de un mecanismo ordinario de defensa judicial que resulta idóneo para solucionar el problema por él planteado, y (ii) la ausencia de un perjuicio irremediable que hiciese perentorio su desplazamiento.

   4.2. Sin embargo, la tutela objeto de revisión es procedente porque la referida acción de nulidad y restablecimiento del derecho es inefectiva para esclarecer la situación pensional en el tiempo oportuno. A la luz del contexto en el cual está inserto el presente caso, existe la posibilidad de que para el momento en el que el juez contencioso administrativo resuelva la solicitud pensional, el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen especial previsto en el Decreto 2090 de 2003[38], pierda su razón de ser. Dada la prolongada duración de este tipo de procesos, y teniendo en cuenta que la pretensión del tutelante es pensionarse a una edad más temprana por haber estado presuntamente expuesto a una labor más riesgosa, si el juez natural decide otorgar la pensión, su sentencia carecería de eficacia porque el tutelante ya habría cumplido la edad mínima para jubilarse en las condiciones previstas en el régimen ordinario (actualmente tiene cincuenta y nueve (59) años y la Ley 797 de 2003[39] le exige sesenta (60)[40]).

   4.3. Ni la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo objeto de reproche, sería apta ni suficiente para prodigar una protección efectiva a los derechos del actor, sobre todo porque más allá de la discusión en materia pensional, lo cierto es que (i) el accionante continúa ejerciendo una actividad de alto riesgo (la minería en socavón), y (ii) esperar al resultado del proceso contencioso tornaría ilusoria la solicitud de reconocimiento del beneficio pensional consignado en el Decreto 2090 de 2003.

   4.4. De esta manera, si el juez constitucional no interviene y entra a resolver de fondo la tutela presentada por el señor C.M., se correría el riesgo de hacer nugatorio el derecho que este afirma tener y que le permitiría acceder a un beneficio pensional que previó el legislador para amparar a aquellas personas que se someten a un mayor riesgo laboral de manera permanente.

   4.5. Siendo entonces procedente la acción de tutela que se revisa, la Sala pasará a resolver el caso concreto a la luz del régimen legal y jurisprudencial sobre la pensión especial de vejez para actividades de alto riesgo y la minería como un oficio riesgoso, advirtiendo que si encuentra una efectiva vulneración a los derechos fundamentales del peticionario, otorgará un amparo de carácter definitivo por no ser efectivo el mecanismo ordinario disponible.

5. Régimen legal y jurisprudencial de la pensión especial de vejez para actividades de alto riesgo

   5.1. La pensión especial de vejez para actividades de alto riesgo se encuentra actualmente regulada en el Decreto 2090 de 2003[41] y fue diseñada para amparar el riesgo de vejez que corren los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida que ejercen permanentemente una labor que, por la peligrosidad que le es inherente, e independientemente de las condiciones en las que se ejecute, les ocasiona un desgaste orgánico prematuro, reduciendo su expectativa de vida saludable, u obligándolos a retirarse de las funciones laborales que desempeñan[42].

   5.2. En esta medida, el régimen especial busca mitigar los efectos nocivos, inevitables y ciertos que tienen algunos oficios sobre la persona que los desarrolla, pero no se ocupa de aquellas actividades que representan un alto riesgo en el entendido de que se traducen en una alta probabilidad de sufrir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. Estos últimos no implican, necesariamente, la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, sino una mayor exposición a un siniestro, son objeto del Sistema General de Riesgos Profesionales y están cubiertos por las Administradoras de R.L..

   5.3. Las actividades de alto riesgo amparadas por el régimen especial de vejez fueron definidas por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador a través de la Ley 797 de 2003[43], y consagradas en una lista taxativa, que comprende las siguientes: la práctica de la minería en socavones o en subterráneos, los trabajados con exposición a altas temperaturas por encima de los valores límites permisibles, la exposición a radiaciones ionizantes, la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, el control de tránsito aéreo, la extinción de incendios y la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria[44]. Con el fin de establecer cuándo una persona ejerce una de estas actividades de manera permanente, el artículo 3º del Decreto 2090 de 2003[45] fijó un monto mínimo de cotizaciones relacionadas, equivalente a setecientas (700) semanas, las cuales pueden ser continuas o discontinuas.

   5.4. Antes de la entrada en vigencia del mencionado Decreto, la pensión de vejez para actividades riesgosas estuvo regulada de manera dispersa, contemplaba otros requisitos y hacía una distinción entre trabajadores del sector público y privado[46]. Sin embargo, con la creación del Sistema General de Seguridad Social Integral, y la posterior adopción del Decreto 2090 de 2003[47], se dio origen al actual y unificado régimen. Este cobija a todos los trabajadores, independientemente del sector en el que laboran, y excluye algunas actividades que previamente habían sido tenidas en cuenta de acuerdo con los estudios técnicos de ese entonces, como lo son el tratamiento de la tuberculosis, el periodismo, la aviación civil, el transporte ferroviario, la labor de los detectives o aquella de los funcionarios de la Rama Judicial en la jurisdicción penal, entre otras.

   5.5. En el régimen actual, el monto de la pensión especial de vejez y sus características generales son iguales a las de la pensión ordinaria. Tanto así que ambas exigen el mismo mínimo de semanas cotizadas. Según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[48] y el artículo 4º del Decreto 2090 de 2003, la persona interesada en jubilarse debe haber aportado mil doscientas veinticinco (1225) semanas para el dos mil doce (2012), mil doscientas cincuenta (1250) para el dos mil trece (2013), mil doscientas setenta y cinco (1275) para el dos mil catorce (2014) y mil trescientas (1300) para el dos mil quince (2015).

   5.6. Sin embargo, el régimen especial de vejez se diferencia del ordinario en dos (2) aspectos. Primero, disminuye el requisito de edad y, segundo, exige un monto de cotización más alto. Es decir, un mayor aporte de recursos. La disminución del requisito de la edad para acceder a la pensión constituye la principal característica y el principal beneficio que ofrece el régimen especial para los trabajadores de alto riesgo pues, en aras de protegerlos, les acorta el tiempo que están expuestos a condiciones laborales adversas y lesivas para su salud, permitiéndoles pensionarse antes que el resto de la población. Así pues, mientras el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[49] señala que los hombres deben tener sesenta y dos (62) o más años para acceder a la pensión de vejez[50], el artículo 4º del Decreto 2090 de 2003[51], independientemente del género, fijó el requisito de la edad en cincuenta y cinco (55) años. Adicionalmente, dicho artículo dispuso que la edad mínima para el reconocimiento de la prestación debe disminuirse un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial adicionales a las mínimas requeridas, sin que la edad pueda llegar a ser inferior a cincuenta (50) años.

   5.7. Los empleadores de las personas que desarrollan actividades de alto riesgo, por su parte, deben realizar una cotización mayor al Sistema General de Seguridad Social Integral en Pensiones, equivalente a aquella consagrada en la Ley 100 de 1993[52], más diez (10) puntos adicionales[53].

   5.8. Sin embargo, según lo ha dispuesto la Sala Plena y las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional, así como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si el empleador omite realizar el pago de este porcentaje adicional, o si se retrasa en su pago, el trabajador no tiene por qué sufrir las consecuencias negativas de dicha omisión[54]. Al empleado se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual y no resulta justo que se vea privado de la pensión por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador en los términos del artículo 22 de la Ley 100 de 1993[55], y por la cual éste debe responder. Por consiguiente, si el empleador no cancela a tiempo la cotización especial, la entidad administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado el solicitante debe asumir la obligación pensional, no pudiendo excusarse en la omisión del empleador porque la legislación nacional le ha otorgado diversos mecanismos para cobrar y sancionar la cancelación extemporánea de dichos aportes[56].

   5.9. Por último, es necesario precisar que en el régimen de prima media del Sistema General de Seguridad Social Integral, una persona solo puede acceder a una única pensión de vejez. Razón por la cual, quien obtiene la pensión especial no puede, simultáneamente, acceder a la ordinaria, o viceversa, pues, en términos estrictos, ambas constituyen la misma prestación y amparan el mismo riesgo[57]. Por ende, de lo que en realidad se trata es de una única pensión de vejez a la que se puede acceder de dos maneras distintas dependiendo de la actividad que fue realizada por el solicitante de manera permanente a lo largo de su historia laboral.

   5.10. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la pensión de vejez para actividades de alto riesgo en sede de tutela en, al menos, tres (3) oportunidades. En la Sentencia T-042 de 2010[58], la Sala Sexta de Revisión conoció del caso de un trabajador que se encargaba de preparar, ejecutar y documentar los trabajos de mantenimiento de las líneas de trasmisión de energía eléctrica; labor que según lo pactado en una convención colectiva de trabajo, era considerada de alto riesgo. La entidad administradora de pensiones a la que se encontraba afiliada, no le quería reconocer la pensión de vejez de manera anticipada porque no contaba con un certificado de que hubiera realizado la mencionada actividad, así como tampoco tenía registro de que su empleador hubiera hecho los aportes adicionales al Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones. No obstante, la Sala estableció que la copia de la convención colectiva de trabajo era prueba suficiente de que el accionante había realizado una actividad de alto riesgo, pues allí se señalaba que su cargo estaba relacionado con una de estas labores. En relación con el no pago del aporte adicional, la Sala dispuso que el trabajador no tenía por qué soportar las consecuencias negativas de esta omisión, toda vez que su pago era responsabilidad del empleador y, subsidiariamente, de la administradora de pensiones, quién estaba facultada para realizar el cobro de los aportes faltantes e impartir las sanciones respectivas. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concedió el amparo de manera definitiva, ordenando el reconocimiento y el pago de la pensión especial de vejez desde el día en que el accionante adquirió el derecho.

   5.11. En la Sentencia T-280 de 2012[59], la Sala Cuarta de Revisión conoció del caso de un pensionado que reclamó el pago de una segunda pensión por haber trabajado en una actividad de alto riesgo al haber estado expuesto a sustancias tóxicas. Los jueces de primera y segunda instancia declararon improcedente la acción por considerar que no existía un perjuicio irremediable, toda vez que el actor recibía un ingreso pensional y no veía lesionado su derecho al mínimo vital. La Corte confirmó dicha decisión explicando que nunca procede el reconocimiento de la pensión de vejez y la especial de alto riesgo simultáneamente, porque ambas son la misma prestación y sólo se diferencian en que la segunda disminuye el requisito de edad para el efectivo reconocimiento de la prestación. En este sentido, consideró que si bien el actor había ejercido efectivamente una labor de alto riesgo, ya había accedido a la pensión de vejez cumpliendo los requisitos ordinarios y, por ende, había dejado pasar la oportunidad de acceder a ella de manera anticipada.

   5.12. Finalmente, en la Sentencia T-956 de 2012[60], la Sala Segunda de Revisión conoció del caso de una persona que solicitó la pensión especial de vejez por haber ejercido la minería de socavón. Los jueces de primera y segunda instancia declararon improcedente la acción por encontrar que no había un perjuicio irremediable, toda vez que el actor devengaba un salario para ese entonces, era dueño de la finca que habitaba y nadie dependía económicamente de él. Así mismo, la improcedencia alegada por las autoridades judiciales estuvo sustentada en la no acreditación de todos los requisitos para acceder a la pensión especial, pues si bien el accionante había ejercido la minería, sólo lo había hecho por dos (2) años. La Corte negó el acceso a la pensión especial por el incumplimiento de los mencionados requisitos. Sin embargo, tuteló el derecho fundamental del actor a la seguridad social por encontrar que era beneficiario del régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993[61], el cual se refiere a la pensión ordinaria de vejez.

6. La minería como actividad de alto riesgo

   6.1. Si bien la minería es perjudicial por la peligrosidad que le es inherente, tal como se anotó en el acápite precedente, es especialmente riesgosa por las particulares condiciones en las que se desarrolla en el territorio colombiano. De acuerdo con el Censo Minero Departamental que realizó el Ministerio de M.s y Energía en los años dos mil diez (2010) y dos mil once (2011)[62], la mayoría de las personas que practican este oficio enfrentan un mayor riesgo de padecer afectaciones en su estado de salud dadas las precarias condiciones laborales en las que trabajan, tienen dificultades para jubilarse porque no cotizan al sistema de pensiones, y no cuentan con la protección correspondiente en caso de sufrir un accidente profesional, pues no están afiliados a una Administradora de R.L..

   6.2. El Gobierno Nacional llegó a esta conclusión después de encontrar que (i) de los ciento dos mil setecientos cuarenta y dos (102,742) mineros identificados en el país, el cincuenta y cinco punto dos por ciento (55.2%) hace parte del sector informal, toda vez que carece de un contrato laboral[63]; (ii) de las catorce mil trescientas cincuenta y siete (14.357) unidades productoras de minería identificadas en todo el territorio, solo el veintisiete punto seis por ciento (27.6%) tiene afiliados a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social Integral en pensiones, salud y riesgos laborales en el régimen contributivo, y (iii) solo el veintiocho por ciento (28%) de todas las unidades productoras descritas, implementa algún tipo de medida en materia de seguridad, higiene y salud ocupacional.

   6.3. En este contexto, no es coincidencia que entre el dos mil nueve (2009) y el dos mil doce (2012) se hayan presentado novecientas cuarenta y siete (947) enfermedades profesionales, doscientas cuatro (204) muertes por accidentes de trabajo, una (1) muerte por enfermedad profesional y veintidós (22) pensiones de invalidez en este sector extractivo[64].

   6.4. Consciente de esta problemática, el Estado empezó a considerar a la minería como una actividad de alto riesgo desde mil novecientos cincuenta y uno (1951), cuando se adoptó el Código Sustantivo del Trabajo a través del Decreto 2663 de 1950[65]. Posteriormente, fue clasificada en los mismos términos por el artículo 1º del Decreto 1281 de 1994, a través del cual se reglamentaron las actividades de alto riesgo. Finalmente, la minería sigue ostentando la misma calificación al encontrarse incluida dentro de la lista taxativa de actividades riesgosas por orden expresa del Decreto 2090 de 2003[66], hoy vigente.

   6.5. Como corolario de lo anterior, la Sala evidencia que, independientemente del cambio de las circunstancias sociales, de los avances de la tecnología y del desarrollo de la minería en los últimos sesenta y cuatro (64) años, siguen existiendo razones objetivas para afirmar que toda persona que se dedica a ella por un largo periodo de tiempo y que suele sufrir las consecuencias de la informalidad estructural que caracteriza a esta rama del sector extractivo, sufre de manera inevitable un desgaste orgánico prematuro que reduce su expectativa de vida saludable o que la obliga a retirarse de tal labor tempranamente. Razón por la cual, cualquier persona que haya ejercido la minería en socavones o subterráneos por más de setecientas (700) semanas, merece acceder a la pensión de vejez a una edad más temprana por haber enfrentado un mayor riesgo que el resto de la sociedad en el desempeño de su trabajo.

7. El señor C.A.M.R. tiene derecho al reconocimiento y al pago de su pensión de vejez – Resolución del caso concreto –

   7.1. C.A.M.R. es un minero de carbón de cincuenta y nueve (59) años de edad[67] que para el trece (13) de abril de dos mil quince (2015) había cotizado mil quinientas veintitrés punto setenta y un (1523.71) semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en el régimen de prima con prestación definida[68]. Creyendo cumplir con los requisitos necesarios para acceder a la pensión especial de vejez que prevé el Decreto 2090 de 2003[69] a favor de las personas que han ejercido de manera permanente una actividad de alto riesgo, el ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012) inició el trámite correspondiente ante C., fondo al que está afiliado, solicitando ser cobijado por el mencionado Decreto el nueve (9) de enero de dos mil trece (2013). La entidad negó sus pretensiones argumentando que no era posible concederle los beneficios estipulados en el régimen especial porque no estaba probado que hubiese ejercido la labor de minero por más de setecientas (700) semanas, toda vez que en los archivos de la entidad no estaban todos los certificados laborales respectivos, y ninguno de sus empleadores había cancelado el porcentaje adicional correspondiente a las actividades de alto riesgo[70]. Le informó, además, que si bien en el régimen especial la edad de jubilación es de cincuenta y cinco (55) años, él no podía verse beneficiado por dicha norma porque, no estando probado que hubiese desempeñado permanentemente una actividad riesgosa, no cumplía con las condiciones señaladas en el artículo 1º del Decreto 2090 de 2003, el cual restringe la aplicación del mencionado régimen únicamente a los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo[71]. Por lo tanto, le indicó que su solicitud debía ser tramitada a la luz del régimen pensional ordinario consagrado en la Ley 797 de 2003[72], cuyas condiciones tampoco acreditaba. Esto último, dado que en dicho régimen la edad mínima para acceder a la pensión era de sesenta (60) años para los hombres hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), y de sesenta y dos (62) años a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014).

   7.2. Teniendo en cuenta los anteriores hechos, el señor M.R. interpuso la acción de tutela objeto de revisión alegando una presunta vulneración a su derecho fundamental a la seguridad social. Sin embargo, el juez que conoció del proceso en única instancia negó el amparo solicitado por considerar que ninguno de sus derechos fundamentales había sido vulnerado o amenazado por C..

   7.3. Una vez el caso fue seleccionado por la Corte Constitucional, la Sala Primera de Revisión vinculó al proceso a los representantes legales de la M. el Retorno Ltda. – en liquidación –, de C. de D.L.. y de la Cooperativa M.S.C.[73]; empresas donde trabajó el accionante, según se deduce del certificado de cotizaciones expedido por C. el trece (13) de abril de dos mil quince (2015) y que comprende las efectuadas desde enero de mil novecientos sesenta y siete (1967) hasta el año en curso. Solo la Cooperativa M.S.C. dio contestación a la acción de tutela, señalando que actualmente el accionante trabaja en sus instalaciones como minero de socavón, y que se desempeña en dicho cargo desde el veintiuno (21) de enero del año dos mil catorce (2014)[74].

   7.4. Además del certificado de C. ya referenciado en el que se hace constar en qué empresas y por cuánto tiempo laboró el accionante[75], se presumirán veraces las afirmaciones del peticionario en el entendido en que efectivamente trabajó como minero en socavones o subterráneos durante todo el tiempo que estuvo vinculado a las empresas M. el Retorno Ltda. – en liquidación – y C. de D.L., por las siguientes dos (2) razones: (i) el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[76] le ordena al juez constitucional dar por ciertos los hechos consignados en el escrito de tutela cuando la parte accionada no rinde el informe requerido en el plazo correspondiente, y (ii) los objetos sociales de ambas compañías contemplan explícitamente la explotación de carbón[77].

   7.5. Se tiene entonces que a lo largo de toda su historia laboral, el tutelante cotizó un total de mil quinientas veintitrés punto setenta y un (1523.71) semanas al régimen de prima media con prestación definida[78], de las cuales setecientas cincuenta y tres punto sesenta y un (753.61) corresponden al ejercicio de la minería en socavones o subterráneos. Estas últimas se encuentran distribuidas de la siguiente manera: (i) sesenta y cuatro (64) semanas trabajadas para la Cooperativa M.S.C.[79]; (ii) cuatrocientas treinta y cuatro (434) semanas trabajadas para la M. el Retorno Ltda. – en liquidación –[80], y (iii) doscientas cincuenta y cinco punto sesenta y un (255.61) semanas trabajadas para C. de D.L..[81].

   7.6. Según el marco legal y jurisprudencial sobre la pensión especial de vejez para actividades de alto riesgo que fue presentado en el acápite quinto (5º) de esta providencia toda persona que para el año dos mil trece (2013) hubiese tenido más de cincuenta y cinco (55) años, cotizado más de mil doscientas cincuenta (1250) semanas[82] y desempeñado una actividad riesgosa por más de setecientas (700) semanas, tenía derecho a acceder a la pensión de vejez a una edad más temprana. Este beneficio está consagrado en el Decreto 2090 de 2003[83] y busca compensar la reducción en la expectativa de vida saludable de aquel trabajador que ejerció un oficio que, por las condiciones en que se realiza y la peligrosidad que le es inherente, le ocasiona un desgaste orgánico prematuro.

   7.7. Sin perjuicio del cambio de las circunstancias sociales, de los avances de la tecnología y del desarrollo de la industria minera en los últimos sesenta y cuatro (64) años, la minería en socavón o subterráneo ha sido y sigue siendo considerada como una actividad de alto riesgo como consecuencia de los inevitables y ciertos estragos que causa sobre la salud de quien la ejerce. Más aún, es considerada una actividad peligrosa dadas las especiales condiciones de informalidad, de desprotección en riesgos laborales y de escasez de medidas de seguridad, de higiene y de salud ocupacional en las que se practica en el territorio colombiano.

   7.8. En suma, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2090 de 2003[84], el campo de aplicación del régimen pensional especial de vejez allí consagrado cubre a todos los trabajadores mayores de cincuenta y cinco (55) años que laboran en actividades de alto riesgo[85], oficios dentro de los cuales se encuentra contemplada la minería en socavones o subterráneos, de conformidad con el artículo 2º de la norma referida[86]. Teniendo el actor cincuenta y nueve (59) años[87], habiendo cotizado mil quinientas veintitrés punto setenta y un (1523.71) semanas con corte al trece (13) de abril de dos mil quince (2015)[88] y correspondiendo setecientas cincuenta y tres punto sesenta y una (753.61) de ellas al ejercicio de la minería en socavón[89], al señor C.A.M.R. le es aplicable el régimen pensional del que trata el mencionado Decreto. En consecuencia, sin perjuicio de las mesadas pensionales ya causadas y prescritas[90], la Sala ordenará que le sea reconocida y pagada su pensión de vejez desde el nueve (9) de enero de dos mil trece (2013), momento en que (i) le solicitó por primera vez a C. que le aplicara el régimen especial para actividades de alto riesgo, y (ii) por ser esa la fecha desde la que adquirió el derecho.

   7.9. En cuanto al aporte adicional correspondiente a diez (10) puntos porcentuales por encima del monto ordinario de cotización, el cual le corresponde al empleador de conformidad con el artículo 5º del Decreto 2090 de 2003[91] cuando se trata de aplicar los requisitos especiales consagrados en tal norma para el reconocimiento de la pensión de vejez para las personas que desempeñan actividades de alto riesgo, la Sala Plena y las distintas Salas de Revisión de esta Corporación[92], así como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[93], han sostenido que la obligación de cancelar dicho aporte está en cabeza del empleador, no teniendo por qué sufrir el trabajador las consecuencias negativas que se derivan del impago o del retraso en el que incurra el empleador. Por consiguiente, la Sala considera que si el empleador no cancela a tiempo la cotización especial, la entidad administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado el solicitante, en este caso C., debe asumir la obligación pensional, no pudiendo excusarse en la omisión de las distintas empresas para las cuales trabajó el señor M.R., ni en la suya, porque la legislación nacional le ha otorgado a esta entidad diversos mecanismos para proceder a cobrarle al empleador sus obligaciones incumplidas[94].

   7.10. En este sentido, dado que C. omitió recaudar oportunamente los aportes adicionales a los que estaban obligados los empleadores del señor M.R., su pago estará a cargo de dicho fondo de pensiones en atención a que varias de las empresas que fungieron como sus empleadoras se liquidaron o incluso ya no existen, trasladándose dicho gravamen por omisión en el recaudo de los aportes al sistema. De lo contrario C. podría llegar a dilatar injustificadamente el reconocimiento y pago ordenados, como consecuencia de la activación de los mecanismos jurisdiccionales y coactivos para perseguir los cobros que correspondan.

8. Conclusión

   Una persona que realizó durante gran parte de su vida laboral una labor clasificada como de alto riesgo (minería en socavón) y que reúne los requisitos consagrados en el Decreto 2090 de 2003[95], en cuanto tiene más de cincuenta y cinco (55) años y cotizó más de setecientas (700) semanas por concepto de dicho oficio, tiene derecho a obtener el reconocimiento y el pago de la pensión de vejez. En esta medida, un fondo de pensiones y cesantías que niega esta prestación a quien acredita tales condiciones bajo el argumento de que sus empleadores no realizaron el aporte adicional que les ordena el artículo 5º del mencionado Decreto, y que afirma con base en lo anterior que a esa persona le son aplicables los requisitos previstos en el régimen pensional común, consagrado en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003, vulnera su derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que si el empleador no canceló la cotización especial, la administradora de pensiones debe asumir tal obligación por no utilizar las facultades que le ha otorgado la ley para cobrar tales sumas.

   Por todo lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional revocará el fallo proferido en única instancia por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, V.d.C., el primero (1º) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso de tutela iniciado por el señor C.A.M.R. contra C., donde se le negó el amparo solicitado por considerar que dicha entidad no amenazó ni vulneró sus derechos fundamentales. En su lugar, tutelará su derecho fundamental a la seguridad social y le concederá el amparo que reclama. En este sentido, y como medida de carácter definitivo, la Sala ordenará el pago y el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del nueve (9) de enero de dos mil trece (2013), sin perjuicio de las mesadas pensionales ya causadas y prescritas[96], por ser ese el momento en que el accionante le solicitó por primera vez a C. que le aplicara el régimen especial para actividades de alto riesgo, y por ser esa la fecha desde la cual adquirió el derecho.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,