Sentencia de Tutela nº 051/15 de Corte Constitucional, 12 de Febrero de 2015

La señora O.S.O. interpuso acción de tutela en contra del Ejército Nacional de Colombia, por considerar que la decisión adoptada por la División de Reclutamiento del Distrito Militar Nº 38 –VI Brigada- Batallón J.R. vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, libertad y vida digna, y el derecho fundamental a la educación de su hijo R.Q.S.. La acción de tutela la sustentó en los siguientes:

1.1. HECHOS

1.1.1. La accionante manifiesta que se encuentra casada con el señor H.Q.R., con quien tiene como único hijo a R.Q.S.. Agrega que son víctimas del desplazamiento forzado del Municipio de R., T..

1.1.2. Menciona que el día 12 de Septiembre de 2013, su hijo fue trasladado a la Sexta Brigada Distrito 38 – Batallón Rook con el fin de ser reclutado para la prestación del Servicio Militar obligatorio, proceso dentro del cual no se tuvo en cuenta que ellos son desplazados por la violencia del Municipio de R., T., y que además su hijo es el único varón del hogar.

1.1.3. En consecuencia, interpuso acción de tutela el día 24 de abril de 2014, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, libertad y vida digna.

1.2. Argumentos jurídicos que soportan la solicitud de protección constitucional.

La peticionaria expone las siguientes razones jurídicas que sustentan la acción de tutela:

1.2.1. Indica que se encuentra legitimada como agente oficioso para interponer esta acción de tutela en representación de su hijo, ya que la jurisprudencia Constitucional ha distinguido dos eventos en que se pueden presentar estas solicitudes a nombre de otras que prestan servicio militar: (i) frente a terceros, cuando sea necesario proteger los derechos del que está por nacer; y (ii) padres de familia a nombre de sus hijos mayores vinculados a las fuerzas militares por aplicación de las causales de exención.

1.2.2. Alega que mediante Auto 008 de 2009, se dejó claro la persistencia del estado de cosas inconstitucional declarado en el sentencia T-025 de 2004, a través del cual la Corte estableció la necesidad de tomar medidas con el propósito de avanzar hacia la protección de los derechos de la comunidad desplazada, para lo cual concedió la expedición de una libreta militar provisional sin costo para hombres entre 18 y 25 años de edad en situación de desplazamiento, con el fin que pudieran dedicarse a superar la crisis generada por las consecuencias del conflicto armado.

1.3. PRUEBAS DOCUMENTALES

Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales:

1.3.1. Copia del Acta Nº 1355-2014 del 11 de abril de 2014, por la cual se rindió declaración extrajudicial de la Señora O.C.O. ante la Notaría 6 del Círculo de Ibagué, en la que manifestó ser la madre de R.Q.C., identificado con C.C.N. 1.110.555.784I., quien es hijo único y depende económicamente de sus padres (Fl. 10, cuaderno 2).

1.3.2. Copia de Acta Nº 12216 del 09 de abril de 2014, donde consta que la Señora O.C.O. contrajo matrimonio con el señor H.Q.R.. (Fl. 13, cuaderno 2).

1.3.3. Copia de Registro de Afiliación de R.Q.C. a la EPS COMPARTA (Fl. 14, cuaderno 2).

1.3.4. Copia del Código de Declaración de R.Q.C. en el Registro Único de Víctimas (RUV) (Fl. 16, cuaderno 2).

1.3.5. Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante (Fl. 11, cuaderno 2).

1.3.6. Copia de la cédula de ciudadanía de R.Q.C. (Fl. 15, cuaderno 2).

1.3.7. Copia de la cédula de ciudadanía de H.Q.R. (Fl. 12, cuaderno 2).

1.3.8. Documentos relacionados con el trámite de la acción de tutela.

1.4. ACTUACIONES PROCESALES

El día 24 de abril de 2014, la S. Laboral del Tribunal Superior de Ibagué profirió auto en el que admitió la acción de tutela instaurada por la accionante y ordenó notificar al Ejército Nacional de Colombia, División de Reclutamiento del Distrito Militar Nº 38 –VI Brigada- Batallón J.R. (entidad accionada).

1.4.1. Respuesta del Ejército Nacional de Colombia

Mediante escrito presentado el día 30 de abril de 2014, el M.A.L.C., Jefe de Operaciones del Birok, se opuso a las pretensiones expuestas en la acción de tutela y solicitó su archivo a través del siguiente alegato:

1.4.1.1. En primer lugar, adujo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que la entidad accionada no es el gestor de la conducta reprochada.

1.4.1.2. En segundo lugar, aseguró que el Batallón de Infantería Nº 18 no está vulnerando los derechos fundamentales de la actora, ya que su hijo no se encuentra en el archivo de los conscriptos activos y tampoco reposa su nombre en el listado de reservistas, por lo cual el joven R.Q.C. no es orgánico de esa Unidad Táctica. Agregó que de esto se encuentra constancia en el Acta de 30 de abril de 2014, expedida por el Jefe de Personal del Batallón Sargento V.G.A.G.C..

1.4.2. La Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército dio respuesta a la acción de tutela el día 02 de mayo de 2014, a través de escrito en el cual expresó que el ciudadano R.Q.C. fue reclutado para prestar servicio militar en el Batallón de Ingenieros No. 52 F.C.. Mencionó que los procesos de selección se llevan a cabo conforme a lo establecido en la Ley 48 de 1993 y para que exista aplicación de alguna exención el ciudadano debe presentar el documento correspondiente, lo cual no realizó Q.C. y por ello se procedió a su incorporación. Por último, sostuvo que no tiene competencia para decidir sobre la desincorporación del ciudadano.

2.1. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA – TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, SALA LABORAL.

2.1.1. El día 07 de mayo de 2014, mediante fallo de única instancia, el Tribunal Superior de Ibagué - S. Laboral- negó la solicitud contenida en la acción de tutela por la consideración que al expediente no se allegó prueba idónea para acreditar que la peticionaria es la madre del joven R.Q.C.. Agregó que al no aportarse el registro civil de nacimiento, no se puede otorgar veracidad a la afirmación de ser hijo único.

2.1.2. Igualmente, estimó que no se presentó prueba alguna ante la entidad accionada dirigida a demostrar la existencia de una causal de exención del servicio militar, razón por la cual el Ejército determinó que el joven se hallaba apto para ingresar al servicio y por ello procedió a realizar su incorporación.

3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La S. Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la S. correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

3.2. PROBLEMA JURÍDICO.

A través de escrito de tutela, la señora O.C.O. interpuso acción de tutela como agente oficioso de su hijo R.Q.C., al considerar que sus derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad, a la vida digna y a la educación fueron vulnerados por el Ejército Nacional de Colombia, División de Reclutamiento del Distrito Militar Nº 38 –VI Brigada- Batallón J.R..

3.2.1. Según narra la accionante, el día 12 de septiembre de 2013, su hijo R.Q.S. fue trasladado a la Sexta Brigada Distrito 38 con el fin de ser reclutado para la prestación del servicio militar obligatorio, proceso en el cual no se tuvo en cuenta que son una familia desplazada y que además el joven es el único varón del hogar. Por este motivo solicita que su hijo sea desvinculado de las fuerzas armadas.

3.2.2. En esta oportunidad, la S. deberá determinar si existe vulneración a los derechos fundamentales del ciudadano R.Q.C., por haber sido reclutado por el Ejército Nacional para la prestación del servicio militar pese a encontrarse presuntamente dentro de una causal de exención del servicio militar, como lo es pertenecer a la población desplazada.

Para definir el asunto, la S. debe analizar, en primer término, la procedencia de la acción de tutela cuando es interpuesta por agentes oficiosos en favor de familiares reclutados para la prestación del servicio militar. En segundo lugar, se examinará la jurisprudencia constitucional en relación con la aplicación de exenciones al servicio militar. Por último, se resolverá el caso concreto.

3.3. ESTUDIO DE LOS PRESUPUESTOS FORMALES – PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA POR AGENTES OFICIOSOS EN FAVOR DE FAMILIARES RECLUTADOS PARA EL SERVICIO MILITAR – Reiteración de jurisprudencia.

3.3.1. La acción de tutela ha sido definida como un mecanismo constitucional expedito y sumario que permite extender la protección judicial en aquellos eventos en los cuales existe vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos y se requiriere de una intervención pronta e inmediata de la autoridad pública. Puede ser ejercida por toda persona en defensa de sí misma o en representación de un tercero cuando éste no se encuentre en condiciones físicas, mentales o circunstanciales para la defensa de sus derechos fundamentales.

3.3.2. La jurisprudencia constitucional ha identificado tres modalidades en las cuales se expresa la legitimidad por activa para el ejercicio de la acción de tutela, en el sentido que la misma recae sobre: (i) el afectado; (ii) el representante legal (menores de edad, incapaces, etc.); y/o (iii) el agente oficioso[1]. La facultad de estos dos últimos se encuentra consagrada en los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991[2], diseñada como una modalidad de legitimación emanada, entre otros, del principio de solidaridad consagrado en Preámbulo de la Constitución Política, a través de la cual es posible solicitar la protección constitucional de un tercero imposibilitado para ejercer la defensa de sus derechos y con ello brindarle la posibilidad de gozar de igualdad material ante la ley.

3.3.3. En relación con la modalidad del agente oficioso, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado esta figura y establecido ciertos requisitos que deben ser considerados para que una persona pueda agenciar a otra en la defensa de sus derechos fundamentales, las cuales son: (i) que el demandante exprese actuar en la condición de agente oficioso; y (ii) que de los hechos y pruebas obrantes en el expediente se infiera que el representado no se encuentra en condiciones para ejercer la acción de tutela. Sobre el particular ha dicho esta Corte:

“4.7 En este sentido, la Corte ha reiterado que la presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso, tiene lugar cuando: (i) el agente oficioso manifiesta actuar en tal sentido; y, (ii) de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden su interposición directa (…) 4.8 Adicionalmente, la Corte ha precisado que, en todo caso, el cumplimiento de las condiciones normativas y jurisprudenciales para el ejercicio legítimo de la agencia oficiosa en materia de tutela, deben ser valoradas por el juez constitucional a la luz de las circunstancias particulares del caso puesto a su consideración”[3].

3.3.4. Frente al primer requisito, el precedente constitucional ha flexibilizado su posición y precisado que puede omitirse siempre que el juez pueda inferir que el agenciado no cuenta con posibilidad de actuar ante el aparato judicial[4]. Por lo tanto, es posible advertir que en la representación por agencia oficiosa, el requisito que por esencia define el ejercicio de esta facultad se encuentra en la imposibilidad física o mental que tenga el agenciado para el reclamo de sus derechos, circunstancia que deberá ser examinada por el juez constitucional de acuerdo a cada caso concreto.

3.3.5. Ahora bien, para aquellos eventos en los cuales se presentan acciones de tutela en representación de sujetos que han sido reclutados para la prestación del servicio militar, la jurisprudencia constitucional ha distinguido dos eventos en estos casos: (i) por un lado, cuando la vinculación al servicio militar obligatorio implica una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del que está por nacer, o nacidos menores de edad; y (ii) por otro, cuando los padres de familia solicitan la desincorporación de sus hijos por encontrarse incursos en alguna de las causales de exención del servicio. En este sentido, mediante sentencia T-932 de 2013[5], esta misma S. de Revisión confirmó su criterio jurisprudencial sentado mediante sentencia T-372 de 2010[6], en la cual se dispuso:

“(i) De un lado, se encuentran los eventos en que la incorporación al servicio militar obligatorio reviste una amenaza a los derechos de los hijos por nacer, o nacidos menores de edad, a la vida digna, a la familia y al cuidado de sus padres. Al respecto, la Corte ha considerado que están legitimados para presentar la acción de tutela terceros tales como los hijos, la esposa o la compañera permanente puesto que la vinculación a las fuerzas militares no solo implica una posible lesión de los derechos fundamentales de quien está prestando el servicio, sino la inminente afectación de los derechos de quien actúa como agente.

(ii) De otro lado, la Corte ha examinado la legitimidad de los padres y madres de familia para instaurar una tutela en nombre de sus hijos mayores de edad vinculados a las fuerzas militares, con el propósito de solicitar la desincorporación de las filas en aplicación de causales de exención o aplazamiento. La subregla, en estos casos, no solo difiere de la anterior, sino que ha sido objeto de modificaciones dentro de la evolución jurisprudencial. Así, en sentencias como la T-166 de 1994 y T-302 de 1994, las correspondientes S.s de Revisión se limitaron a verificar si los hijos de los accionantes cumplían las condiciones que establece la norma sobre exención o aplazamiento del servicio militar obligatorio por ser hijos únicos. Atendiendo exclusivamente a este factor, las S.s concedieron las tutelas. No se ocuparon de la condición en la que actuaron los accionantes” [7]. (Subrayado fuera del texto).

3.3.6. Esto fue determinado por esta misma S. de Revisión al realizar un recuento jurisprudencial sobre las acciones de tutelas interpuestas por peticionarios en representación de familiares que habían sido reclutados para la prestación del servicio militar obligatorio y cumplían con alguna de las causales para exención del mismo. Al respecto la sentencia T-372 de 2010 estableció que:

“En suma, en una primera fase, la jurisprudencia relacionada con acciones de tutela presentadas por los padres de quienes están prestando el servicio militar obligatorio sin tener la obligación de hacerlo, porque están inmersos en causales de exención o aplazamiento del servicio, reconocía implícitamente la legitimidad de los accionantes. En una segunda fase esta posición fue modificada: se determinó (i) que los lazos afectivos y/o de consanguinidad de los padres con el titular de los derechos no constituyen una razón suficiente para presentar en su nombre una acción de tutela. (ii) que es necesario que el accionante señale expresamente que actúa como agente oficioso. Y (iii) que el servicio militar obligatorio no constituye razón suficiente para demostrar la imposibilidad física, material o mental de una persona capaz y mayor de edad para presentar por sí misma la tutela”.

No obstante, la S. concretó que la legitimidad por activa de los padres para el reclamo de derechos en cabeza de sus hijos incursos en el servicio militar obligatorio, es una facultad que debe otorgarse si se tiene en cuenta que los ciudadanos inmersos en esta actividad tienen una limitación espacio-temporal que los restringe circunstancialmente para la presentación de la acción de tutela, especialmente por cuanto en los horarios que ellos tendrían disponibles para acercarse a las instalaciones judiciales no se presta este servicio. En este sentido, la misma sentencia precisó que a estas personas el ejercicio de este mecanismo constitucional “les implica, por lo menos, salir del cuartel en los horarios de atención de la Rama Judicial con el objeto de radicar la solicitud y, como hemos señalado, esta posibilidad se ve ampliamente limitada en la práctica tanto por el carácter de la conscripción como por la estricta sujeción a las órdenes del superior”[8].

En síntesis, a pesar que en un principio la jurisprudencia constitucional concibió la prestación del servicio militar como una obligación social que no representaba per se una circunstancia que imposibilitara a la persona el ejercicio de la acción de tutela, en la actualidad el concepto jurisprudencial acepta que los familiares de los llamados a este servicio se encuentran legitimados para ejercer este mecanismo constitucional en representación de sus parientes y con ello lograr, entre otras, la exclusión de la prestación del servicio militar obligatorio siempre y cuando cumplan con alguno de los requisitos de exención.

3.4. APLICACIÓN DE EXENCIONES AL SERVICIO MILITAR – Reiteración de jurisprudencia.

3.4.1. El servicio militar es una asistencia obligatoria que debe cumplir todo varón colombiano con el propósito de apoyar las labores realizadas por la fuerza pública, las cuales han sido constituidas con el propósito de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares"[9]. Asimismo, el artículo 216 Superior establece una obligatoriedad para todos los colombianos como lo es defender el territorio nacional cuando la necesidad así lo exija, es decir: “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

3.4.2. Esto ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional en el sentido de expresar que la obligatoriedad del servicio cumple con los principios de solidaridad y reciprocidad social consagrados en la carta fundamental[10] y, además, ha sido una orden del legislador facultado por la misma Constitución Política. Así las cosas, mediante sentencia C-561 de 1995[11], esta Corte realizó un análisis a través del cual expuso las razones por las que se acepta la obligatoriedad de este servicio:

"El Estado, como organización política de la sociedad, garantiza, mediante su Constitución, a los individuos que lo integran una amplia gama de derechos y libertades, al lado de los cuales existen obligaciones correlativas.

De igual manera el artículo 2 de la Constitución, en su inciso segundo, declara que las autoridades han sido instituidas para "proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares" (subraya la Corte). Es apenas lógico que, si el Estado proporciona beneficios, reclame de quienes gozan de ellos, una mínima contribución al interés colectivo y les imponga límites razonables al ejercicio de sus libertades".

...en el 216, con las excepciones que la ley señale, se exige -a título de obligación en cabeza de todos los colombianos- "tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas".

No se trata de tiránica imposición sino de la natural y equitativa consecuencia del principio general de prevalencia del interés social sobre el privado, así como de las justas prestaciones que la vida en comunidad exige de cada uno de sus miembros para hacerla posible".

Partiendo el mismo Estatuto Superior de la necesidad "de la prestación de un servicio militar", defiere a la ley su regulación en cuanto a las condiciones y prerrogativas para la prestación del mismo…le encarga también la definición de las condiciones que eximen de su prestación. Luego, no sólo previó la Carta Política la posibilidad de que la ley estableciera, con un carácter obligatorio, la prestación del servicio militar, como se desprende de la habilitación expresa que otorga al legislador para la determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del mismo, sino que facultó al legislador para establecer diferencias entre quienes presten o no el servicio militar.

La calidad de nacional no solamente implica el ejercicio de derechos políticos sino que comporta la existencia de obligaciones y deberes sociales a favor de la colectividad, en cabeza de quienes están ligados por ese vínculo.

En toda sociedad los individuos tienen que aportar algo, en los términos que señala el sistema jurídico, para contribuir a la subsistencia de la organización política y a las necesarias garantías de la convivencia social.

La Constitución, como estatuto básico al que se acogen gobernantes y gobernados, es la llamada a fijar los elementos fundamentales de la estructura estatal y el marco general de las funciones y responsabilidades de los servidores públicos, así como los compromisos que contraen los particulares con miras a la realización de las finalidades comunes…”. (Subrayado fuera del texto).

3.4.3. Por lo descrito es posible observar que el servicio militar obligatorio: (i) cumple con los principios consagrados en la Constitución Política de 1991; (ii) fue establecido por el Legislador en el ámbito de sus facultades; (iii) presta apoyo a las labores de defensa nacional y mantenimiento de orden público que realizan las fuerzas armadas y la Policía Nacional; (iv) contribuye con la existencia de un cuerpo organizado destinado a la defensa del orden público y la defensa nacional, lo cual es un mandato constitucional; (v) cumple con la prevalencia del interés general sobre el particular.

3.4.4. Ahora bien, es igualmente necesario mencionar que la Constitución Política le otorgó facultades el Legislador para reglamentar entre quienes deberían prestar el servicio militar en forma obligatoria y quienes debían ser excluidos del mismo por encontrarse en condiciones particulares. De esta manera, con la expedición de la Ley 48 de 1993 – Por la cual se reglamenta el Servicio de Reclutamiento y Movilización – el Legislador determinó los artículos 27 y 28 unas causales que permiten identificar a quienes se hallan excluidos de la prestación obligatoria de este servicio[12].

3.4.5. Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha determinado que aparte de dichas causales, el ciudadano colombiano víctima del desplazamiento forzado también se encuentra excluido de la prestación obligatoria del servicio militar, toda vez que no se le puede agravar su situación al someterlo nuevamente volver al escenario en el cual ha sido perjudicado y agravar la desventura que debe soportar como consecuencia del desplazamiento.

3.4.6. Esta misma S., en la citada sentencia T-372 de 2010[13], abordó la solicitud de protección constitucional de un padre que actuó como agente oficioso de su hijo, quien había sido reclutado por el Distrito Militar Número 32, Zona Quinta de Reclutamiento del Ejército Nacional, pese a ser desplazado por la violencia. En esta ocasión, el joven nunca acreditó ante la unidad de reclutamiento que se encontraba en condición de desplazamiento, por lo cual fue hallado apto y seleccionado. No obstante, esta S. realizó un análisis de los documentos aportados y logró advertir que el recluso se encontraba en situación de desplazamiento, razón por la cual ordenó revocar las sentencias de tutela que habían proferido los jueces ordinarios por cuanto “[P]uso en riesgo su vida y su integridad física, sin que ello fuera necesario, pues lo obligó a retornar al escenario geográfico en el cual fue víctima del conflicto armado”. En su lugar, ordenó conceder los derechos invocados y desacuartelar al joven con la respectiva expedición de la tarjeta de reservista correspondiente a su condición.

3.4.7. En ese mismo sentido, mediante sentencia T-291 de 2011[14], esta misma S. estudió una acción de tutela interpuesta por una madre que actuaba en representación de su hijo, quien había sido recluido por el Batallón Girardot a pesar de encontrarse en condición de desplazamiento. En esta oportunidad, la misma S. Séptima de Revisión determinó que a través de sentencia T-025 de 2004 se declaró el estado de cosas inconstitucional debido a la violación reiterada de los derechos fundamentales de la población desplazada en Colombia, por lo cual, al momento de analizar la obligatoriedad del servicio militar para varones en esta condición, “debe partirse de la idea básica de evitar su retorno al origen del conflicto que causó la interrupción su diario vivir, y lo enfrenta a las dificultades de encontrar un nuevo espacio de convivencia pacífica”. De esta forma la S. estableció que las personas que se encuentran en condición de desplazamiento son sujetos de especial protección constitucional como consecuencia del flagelo que han sufrido y de las difíciles condiciones que les toca afrontar para continuar su vida en nuevo lugar de residencia, razón por la cual todas las divisiones militares en el territorio nacional deben expedir la tarjeta provisional cuando se compruebe que el evaluado se encuentra inscrito en el Registro Único de la Población Desplazada[15]. En los términos de la sentencia, la S. se expresó de la siguiente forma:

“[D]ebe partirse de la idea básica de evitar su retorno al origen del conflicto que causó la interrupción su diario vivir, y lo enfrenta a las dificultades de encontrar un nuevo espacio de convivencia pacífica. Entonces, las Divisiones Militares que operan en el país, al detectar que la persona reclutada es alguien que se encuentra debidamente inscrito en el Registro Único de Población Desplazada, como forma de acreditar su calidad como desplazado, debe hacer entrega inmediata de la tarjeta provisional, a fin de proteger, entre otros, el derecho que tiene a la personalidad jurídica, como elemento de la identificación personal (…)Debido a esto, la entrega de la tarjeta provisional con vigencia de tres años, es una forma de suspender el deber que tiene con el Estado. Así, cualquier situación en la que sea reclutada una persona víctima del desplazamiento, debe resolverse a favor de esta, desacuartelándolo inmediatamente y otorgándole la libreta militar provisional”[16].

3.4.8. En un fallo más reciente, mediante sentencia T-373 de 2013[17], la S. Quinta de Revisión de esta Corte abordó una acción de tutela incoada por una madre en representación de sus dos hijos, quienes fueron reclutados por el Ejército Nacional para la prestación del servicio obligatorio a pesar de tener condición de desplazados. La S. observó que a partir de una declaración rendida por los reclusos antes del proceso de selección, era posible evidenciar que se encontraban desplazados y por ello estaban incursos en una causal de exención del servicio. En consecuencia, la Corte procedió a conceder los derechos fundamentales invocados al establecer que: (i) la madre tenía legitimidad por activa para interponer la acción de tutela como agente oficioso de sus dos hijos; (ii) los requisitos de subsidiariedad y excepcionalidad se encontraban superados puesto que aún la familia no había vencido la condición de desplazamiento; (iii) los derechos fundamentales invocados por los agenciados habían sido vulnerados por el Ejército al no tener en cuenta su condición de desplazados.

3.4.9. En suma, a partir de lo expuesto es posible observar que el desplazamiento forzado constituye una de las casuales de exención del servicio militar obligatorio, toda vez que con ello se le impone a los afectados el retorno al escenario por el cual recibieron esa condición. De esta forma, deberá el juez constitucional evaluar cada caso planteado y determinar si se reúnen las condiciones para identificar si el peticionario hace parte de la población desplazada y puede ser excluido del servicio, para con ello tener derecho a recibir la libreta conforme a su condición.

4.1. BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS

4.1.1. La señora O.C.O. interpone acción de tutela con el propósito de solicitar la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad, a la vida digna y a la educación de su hijo R.Q.C., quien fue reclutado el día 12 de septiembre de 2013 para la prestación del servicio militar obligatorio, en un proceso de selección en el que presuntamente el Ejército Nacional no tuvo en cuenta que se trataba de un joven desplazado y único varón de hogar.

4.1.2. El Ejército Nacional dio respuesta a la acción de tutela mediante escrito en el que manifestó que el joven R.Q.C. no expresó que se encontraba en alguna de las causales de exención del servicio militar obligatorio y por ello fue hallado apto para el mismo. Agregó que en ningún momento se puso en conocimiento de la Unidad de Reclutamiento que el joven es hijo único varón y que junto a su familia se encuentra en condición de desplazamiento.

4.1.3. En esta ocasión, la S. encuentra que el Ejército Nacional actuó en el marco de las atribuciones legales enmarcadas en la Ley 48 de 1993, si se tiene en cuenta que realizó un proceso de evaluación e incorporación al servicio militar obligatorio de un joven que cumplió con los requerimientos para ingresar a la institución. La entidad accionada no tenía elementos para excluir al joven de esta responsabilidad legal, así como tampoco para inferir que el mismo era una víctima del desplazamiento forzado.

4.2. Legitimidad por activa como agente oficioso en cabeza de la peticionaria.

En relación con la legitimación por activa en cabeza de la peticionaria, la S. encuentra que a partir de lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, es notorio que los padres de familia se encuentran legitimados para interponer acciones de tutela en representación de sus hijos involucrados en la prestación del servicio militar obligatorio, especialmente por cuanto ellos militan en condiciones en las cuales se les hace muy complejo el uso personal del aparato judicial.

Ahora bien, la S. Laboral del Tribunal Superior de Ibagué consideró que al no haberse aportado copia del Registro Civil de Nacimiento del joven R.Q.C., no era posible determinar que la peticionaria es la madre del agenciado y en consecuencia no resultaba demostrada la legitimidad por activa en el caso. No obstante, esta S. advierte que dicha circunstancia puede ser superada, toda vez que a partir de una interpretación pro homine en la lectura sistemática del expediente, es posible notar que la señora O.C.O. es la madre del agenciado.

Dentro del expediente se aportan documentos que permiten inferir que la peticionaria es la madre del joven R.Q.C.. El folio 5 contiene la partida eclesiástica que certifica el matrimonio contraído entre los señores H.Q.R. y O.C.O., lo cual es acompañado con declaración juramentada realizada en la Notaría 6 del Círculo de Ibagué[18], donde la peticionaria aseguró ser la esposa del señor H.Q.R. y madre del joven agenciado. Igualmente, al expediente se aportan las cédulas de ciudadanía del señor H.Q.R., la señora O.C.O. y el joven R.Q.C., de las cuales se observa que las tres fueron expedidas en el municipio de R., T., lugar del cual afirma la accionante fueron desplazados por la violencia.

Estos elementos, así como el contexto narrado en el expediente, permiten a esta S. realizar una valoración a favor de la peticionaria y reconocer que es la madre del joven R.Q.C., más aún si se tiene en cuenta que declara ser junto a su familia víctima del desplazamiento forzado en el País, caso en el cual, el juez constitucional no puede pretender que estos ciudadanos desplieguen una conducta probatoria con la misma diligencia y detalle de aquellas que no sufren este flagelo.

4.3. Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional actuó en el marco regulatorio de la Ley 48 de 1993.

Ahora bien, en relación con la posible vulneración de los derechos fundamentales del agenciado, esta S. observa que en el momento en que la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional realizó el proceso de valoración y selección de los conscriptos, el joven R.Q.C. no alegó que se encontraba en causal de exención del servicio militar obligatorio, así como tampoco expuso ser víctima del desplazamiento forzado en Colombia. De igual forma, la peticionaria tampoco puso en conocimiento de esta situación a la entidad accionada, ni presentó solicitud alguna con el propósito de lograr la desincorporación de su hijo en atención a las causales de exención aducidas.

De esta forma, la accionante ni su hijo desplegaron la mínima conducta tendiente a poner en conocimiento del Ejército esta circunstancia, así como tampoco solicitaron por cualquier medio la exclusión del servicio militar obligatorio por causal de exención, razón por la cual, esta S. encuentra que el Ejército Nacional actuó en el marco de sus competencias y procedió a realizar el reclutamiento de R.Q.C. en los términos del artículo 17 del Decreto 2048 de 1993, el cual expone que: “El conscripto declarado apto para su reclutamiento, quedará bajo el control y vigilancia de la autoridades de reclutamiento (…)”.

A partir de lo anterior es posible observar que el Ejército Nacional no realizó un proceso de selección arbitrario ni desmesurado en relación con el marco normativo contemplado en la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 de 1993, en especial si se tiene en cuenta que nunca contó con elementos ni pruebas para inferir o determinar que el agenciado cumplía alguna de las causales de exención del servicio militar obligatorio. No obstante, al tratarse de alegatos que contienen afirmaciones sobre el desplazamiento violento de una familia, será preciso otorgar especial valoración a los mismos.

De las sentencias expuestas en la parte considerativa de esta providencia, es posible observar que los accionantes y/o sus hijos representados habían dado a conocer al Ejército Nacional las causales de exención en las cuales se encontraban incursos antes de ser recluidos para la prestación del servicio militar obligatorio, sobre las cuales el accionado decidió hacer caso omiso y por ello se dio lugar a las peticiones constitucionales.

4.4. Especial protección constitucional sobre sujetos victimas del desplazamiento forzado en Colombia.

Para esta ocasión, la S. advierte que a pesar de no haberse adelantado previamente algún tipo de trámite orientado a poner en conocimiento de la entidad accionada las causales de exención alegadas, dentro del folio 8 del expediente se aporta copia simple de una certificación de la página web de la Unidad de Víctimas donde aparece el joven R.Q.C. como integrante de la comunidad desplazada en el país, sobre lo cual esta S. pone especial atención.

La S. Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué estimó que dicha prueba no constituía por sí misma un elemento sobre el cual podría predicarse la vulneración a los derechos fundamentales del joven Q.C., especialmente por cuanto la misma nunca fue allegada a la entidad accionada, así como tampoco fue puesto en su conocimiento las circunstancias del agenciado.

La S. considera que la apreciación del Tribunal Superior de Ibagué es parcialmente acertada, toda vez que, si bien nunca se realizó trámite alguno para lograr la exclusión del servicio militar obligatorio del joven R.Q., ello no es óbice para determinar que el documento aportado en el expediente de tutela se dirige a demostrar la circunstancia alegada por la peticionaria. De esta forma, la S. estima que sobre dicha prueba debe darse especial valoración si se tiene en cuenta que a través de la misma se alega una condición propia de sujetos de especial protección constitucional.

Así las cosas, por tratarse de sujetos que alegan ser víctimas del desplazamiento forzado en Colombia, esta S. considera necesario ordenar al Ejército Nacional para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta providencia, requiera al joven R.Q.C. y a la señora O.S.O. con el propósito que adelanten el trámite respectivo y presenten los documentos que acrediten las causales de exención alegadas.

Una vez allegados los documentos requeridos, se ordenará al Ejército Nacional para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la recepción de los mismos, expida la libreta militar de acuerdo al grado y condiciones del joven R.Q.C..

La señora O.S.O. interpone acción de tutela como agente oficiosa en contra del Ejército Nacional de Colombia por considerar que esta entidad violó los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad, a la vida digna y a la educación de su hijo R.Q.C..

La peticionaria alega que la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional seleccionó a su hijo para la prestación del servicio militar obligatorio sin tener en cuenta que se trata de un joven desplazado e único hijo varón.

La entidad accionada dio respuesta a la acción de tutela mediante escrito en el cual manifestó que nunca recibió solicitudes tendientes a lograr la exclusión del servicio militar obligatorio por existencia de alguna de las causales de exención del mismo, razón por la cual procedió a realizar la incorporación del agenciado al encontrarlo apto en las pruebas y exámenes psicofísicos.

En esta oportunidad, la S. considera que el Ejército Nacional de Colombia actuó en el marco de sus competencias al proceder al reclutamiento de un joven hallado apto para el servicio militar obligatorio y sobre quien nunca se alegaron causales de exención. No obstante, el alegato del presente asunto gira en torno a una causal de exención relacionada con el desplazamiento forzado en Colombia, lo cual conlleva a esta S. a realizar una valoración especial sobre los hechos y pretensiones del libelo. Sobre el particular, esta S. estima lo siguiente:

5.1. En primer lugar, la peticionaria se encuentra legitimada por activa para interponer la presente acción de tutela en representación de su hijo R.Q.C., toda vez que la jurisprudencia constitucional, en sentencia T-372 de 2010, determinó que los padres de conscriptos inmersos en el servicio militar pueden presentar acciones de tutela en representación de sus hijos con fundamento en que los mismos sirven en condiciones complejas que les dificultan el uso del aparato judicial.

5.2. En segundo lugar, ni la peticionaria ni su hijo realizaron algún trámite dirigido a poner en conocimiento de la entidad accionada los alegatos que exponen en esta acción de tutela, razón por la cual el Ejército Nacional no tuvo elementos para determinar que el joven agenciado se hallaba incurso en alguna de las casuales de exención del servicio. Dentro de las sentencias expuestas en la parte considerativa de la providencia es notorio que los accionantes siempre realizaron un trámite previo ante la entidad accionada, situación que nunca ocurrió en esta oportunidad.

5.3. En tercer lugar, a pesar que no se adelantó algún trámite para poner en conocimiento del Ejército Nacional que el joven R.Q.C. cumplía con alguna de las causales de exención del servicio militar obligatorio, en esta ocasión la S. encuentra que en el folio 8 del expediente se aporta copia simple de la página web de la Unidad de Víctimas donde aparece el nombre de R.Q.C.. Por lo tanto, sobre esta prueba la S. estima la necesidad de otorgar protección al agenciado.

5.4. En virtud de lo descrito, esta S. procederá a revocar la sentencia del día siete (07) de mayo de 2014, proferida por la S. Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, que negó la protección de los derechos fundamentales invocados. En su lugar, se concederá la protección sobre los derechos fundamentales aludidos y, en este sentido, se ordenará al Ejército Nacional de Colombia para que en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente asunto, requiera al joven R.Q.C. y a la señora O.C.O. con el propósito de adelantar las gestiones pertinentes y presentar los documentos relacionados con las causales de exención alegadas. Asimismo, se ordenará al Ejército Nacional para que dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la recepción de dichos documentos, proceda a expedir la librea militar del joven R.Q.C. de conformidad con el grado y la condición del conscripto.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,