Sentencia de Tutela nº 404/15 de Corte Constitucional, 30 de Junio de 2015

La señora D.R.S. interpuso acción de tutela contra la Gobernación del Valle del Cauca y el Hospital Santander de Caicedonia (Valle), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social, dignidad humana, vida, mínimo vital y derechos de las personas de la tercera edad. Los hechos alegados por la accionante son los siguientes:

1. Hechos de la demanda

   1.1. La señora D.R.S. es una persona de sesenta y ocho (68) años de edad,[1] que se desempeñó entre el primero (1) de enero de mi novecientos setenta y dos (1972) y el siete (7) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986)[2], como funcionaria del Hospital Santander de Caicedonia (Valle) en el cargo de Promotora Rural. De acuerdo con su relato, salió de su cargo porque recibió amenazas, las que puso en conocimiento de sus superiores.

   1.2. Manifiesta que, con el fin de obtener la indemnización sustitutiva de pensión, se dirigió al Hospital Santander a través de derecho de petición[3]. El Hospital le dio respuesta mediante oficio de ocho (8) de septiembre de dos mil catorce (2014), donde le informó que, por haber sido retirada de su empleo antes del treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), “su empleador y responsable directo del pago y reconocimiento pensional es el Departamento del Valle” [4].

   1.3. Advierte la actora, que ante la respuesta dada por el Hospital, se dirigió a través del mismo mecanismo a la Gobernación del Valle del Cauca el veintiuno (21) de julio de dos mil catorce (2014), para requerir de esa entidad la indemnización sustitutiva de pensión, sin recibir respuesta alguna[5].

   1.4. Agrega que remitió la misma solicitud al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual fue resuelta por la Subdirectora de Pensiones[6]. En su respuesta, la funcionaria del Ministerio le aclara a la actora que existe un Contrato de Concurrencia a través del cual las entidades del orden territorial, la nación y los prestadores del servicio de salud colaboran en la financiación del pasivo prestacional de los funcionarios y exfuncionarios de las 41 instituciones de salud del Valle del Cauca[7]. Sin embargo, las reservas derivadas de este contrato tienen dos destinaciones específicas: (i) aquella partida destinada al pago de los Bonos Pensionales, encaminados a la financiación de las pensiones de los trabajadores certificados como “activos” a treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) y (ii), aquella dirigida al pago de las mesadas de las personas que, a esa fecha estaban certificadas como “pensionadas”. Respecto de las personas “retiradas” no se realizó reserva por tratarse de un pasivo incierto. Concluye entonces que las reclamaciones de este tipo siguen correspondiendo a las entidades del sector salud[8].

   1.5. Anota la actora que es una persona de la tercera edad, sin ningún tipo de recurso económico. Actualmente depende de su esposo que es agricultor en una pequeña parcela, con ingresos que apenas si les alcanzan a los dos para vivir. Precisa que éste tiene 76 años[9].

2. Respuesta de las entidades demandadas

   2.1. Hospital Santander de Caicedonia (Valle)

   La apoderada del Hospital Santander de Caicedonia[10] respondió la acción de tutela, solicitando que “se nos exonere de cualquier responsabilidad”, por cuanto los derechos de petición elevados por la actora fueron atendidos de manera oportuna, clara y de fondo.

   2.2. Gobernación del Valle del Cauca

   Mediante oficio de 25 de noviembre de 2014, la Coordinadora del Área de Prestaciones Sociales de la Gobernación del Valle[11], informó al juzgado de instancia que esa entidad territorial había dado respuesta al derecho de petición presentado por la señora D.R.S. mediante oficio de 22 de agosto de 2014. Remitió copia del mencionado documento.

   Se le preciso a la actora lo siguiente: “[d]ebe solicitar la reclamación directamente al Hospital E.S.E. SANTANDER de Caicedonia (Valle), ya que de acuerdo con su petición usted laboró hasta el 7 de enero de 1986, y es el ente territorial que debe asumir el pago de la indemnización sustitutiva de pensión”[12]. (Mayúsculas propias del texto).

3. Sentencia de única instancia.

   En providencia del dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado Promiscuo de Familia de Sevilla (Valle) denegó por improcedente la protección de los derechos fundamentales de la accionante al considerar que, respecto del derecho de petición, existía hecho superado y frente a los demás derechos invocados no se probó la vulneración de los mismos.

   De acuerdo con el juez de instancia “[a]sí las cosas respecto del derecho fundamental de petición, que la accionante considera lesionado, al analizar las respuestas emitidas por los entes accionados, con las cuales atendieron las solicitudes radicadas por la peticionaria, obligatorio es concluir que la respuesta al ciudadano, que es la esencia del derecho de petición, es ya un hecho superado, así en la misma se ordene o deniegue lo pedido, se desestime lo propuesto o se rechace”[13].

Competencia

1. Esta S. de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y en concordancia con los artículos 33 y 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Planteamiento del caso y problema jurídico

2. La S. encuentra acreditado que la demandante nació el seis (6) de diciembre de mil novecientos cuarenta y seis (1946) y que en la actualidad tiene sesenta y ocho (68) años[14]. Que se desempeñó entre el primero (1) de enero de mil novecientos setenta y dos (1972) y el siete (7) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) como funcionaria del Hospital Santander de Caicedonia (Valle) en el cargo de Promotora Rural [15]. Así mismo, se probó varios derechos de petición con el fin de reclamar su indemnización sustitutiva de pensión de vejez[16].

3. El Hospital Santander de Caicedonia respondió que el responsable del pago de este tipo de prestaciones en el Departamento del Valle, como consecuencia de la transformación sufrida por los hospitales a Empresas Sociales del Estado y en virtud de los Contratos de Concurrencia[17]. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su respuesta[18] le asegura a la actora que, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 3061 de 1997[19], dentro del Contrato de Concurrencia entre el Ministerio de Salud, el Departamento del Valle del Cauca, el Municipio de Santiago de Cali y la ESE Hospital San Juan de Dios de Cali[20], no se calcularon la respectivas reservas para aquellas personas registradas como “retiradas”, por lo que debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 242[21] de la Ley 100 de 1993, norma que dispone que las entidades del sector salud deben seguir realizando estos pagos, hasta que se efectúe el respectivo cruce de cuentas.

4. El Departamento del Valle, le informó que la prestación corresponde al Hospital Santander[22]. No obstante, en la certificación expedida por el Hospital Santander de Caicedonia, de doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014), se asevera que la señora D.R.S. aparece en el listado de retirados del Hospital Santander de Caicedonia vinculado al Contrato de Concurrencia 1274, pero con un error de transcripción del número de documento de identidad[23].

5. De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la S. resolver el siguientes problemas jurídicos: (i) ¿se vulneran los derechos de petición y seguridad social de una ciudadana, cuando frente a su solicitud de indemnización sustitutiva de pensión de vejez, las entidades públicas involucradas en la gestión de la misma se limitan a atribuirle a otra entidad la función, sin resolver de fondo la solicitud y sin entregar información suficiente que le permitan a ésta acceder efectivamente a su derecho? (ii) En el caso concreto, ¿Cuál es la entidad llamada a responder por las reclamaciones hechas respecto de obligaciones prestacionales del sector salud, causadas antes del treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), previstas pero no presupuestadas en los acuerdos de concurrencia?

6. Para efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, la S. deberá abordar los siguientes temas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela; (ii) contenido y alcance del derecho de petición en relación con información laboral y de seguridad social; (iii) el derecho a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez; (iv) la existencia de un vacío de reglamentación respecto de aquellas obligaciones prestacionales del sector salud, causadas antes del treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) pero no presupuestadas en acuerdos de concurrencia. Con fundamento en tales consideraciones (v) se analizará el caso concreto.

   Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales (reiteración de jurisprudencia)

7. El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política determina como regla general, que la tutela no procede cuando existen mecanismos ordinarios de defensa judicial. Lo anterior teniendo en cuenta que “de acuerdo a la regla descrita en el inciso 3° del artículo 86 superior –principio de subsidiariedad- en principio, no corresponde al juez de tutela resolver este tipo de controversias en la medida en que el ordenamiento jurídico ha dispuesto un cauce procedimental específico para la composición de esta suerte de litigios. Así las cosas, la jurisdicción laboral y de seguridad social es la encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha recibido el alto encargo de garantizar protección al derecho fundamental a la seguridad social. Así lo recomienda el experticio propio de las autoridades judiciales que hacen parte de la jurisdicción laboral y la idoneidad que prima facie ostentan los procedimientos ordinarios”[24].

8. La Corte también ha considerado que en casos específicos la tutela procede de manera excepcional para obtener el pago de derechos pensionales. En la sentencia T-651 de 2009[25] se concretan las excepciones así: “En síntesis, en virtud del principio de subsidiariedad, de manera general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos pensionales. Sin embargo, la Corte ha estimado que dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se deben considerar las siguientes excepciones a la subregla de la improcedencia: (i) cuando no existe otro medio judicial de protección o si, de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se concluye que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional reclamada porque, por ejemplo, el beneficiario de la prestación económica es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta; (ii) a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor; (iii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección invocada”.

9. En relación con la primera de las excepciones es decir, que no exista otro medio de protección o de existir se concluya que este no es idóneo o eficaz[26], la Corte ha estimado que en el caso particular en el que se solicita el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, y tratándose de sujetos de especial protección constitucional como las personas de la tercer edad, la tutela es procedente teniendo en cuenta “la situación especial en la que se encuentra el individuo (sujeto de la tercera edad), que ante la negativa del reconocimiento del pago de una prestación social ve transgredido su mínimo vital, y someterlo a dirimir esta controversia a través de las acciones ordinarias podría superar la expectativa de vida del accionante”.[27]

10. También ha sostenido que la acción procede cuando se encuentra debidamente probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión, para lo cual debe existir prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido; debe además acreditarse que la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia, en cuyo caso la tutela procede como mecanismo definitivo. [28] Para la Corte “El mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia del reconocimiento”[29]. En los casos en los cuales lo que se reclama es la indemnización sustitutiva, debe seguirse el mismo presupuesto, teniendo en cuenta que se trata de un derecho de la misma entidad toda vez que, que tiene como fin hacer más llevadera la situación de una persona que, no reúne los requisitos para acceder a una pensión de vejez o jubilación.

11. En el caso concreto, para precisar la procedencia de la acción de tutela se tiene que: (i) la demandante es una mujer de sesenta y ocho (68) años de edad, merecedora de especial protección constitucional por su condición de adulto mayor; (ii) efectivamente cuenta con recursos en la jurisdicción ordinaria laboral que le permitirían acceder a su derecho, no obstante al tratarse de una mujer de avanzada edad, los recursos se muestran poco efectivos para tal fin; (iii) se trata de la reclamación de un derecho de rango constitucional que se ha visto obstruido por la actuación de misma administración pública, por cuanto no ha recibido una respuesta unívoca acerca del cuál es la entidad obligada a responder por la prestación que la actora reclama; y (iv) en el expediente obra prueba de que la actora estuvo vinculada como trabajadora del Hospital Santander de Caicedonia en el periodo comprendido entre el primero (1) de enero de mil novecientos setenta y dos (1972) y el siete (7) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) para un total de catorce (14) años y seis (6) días, tiempo que es escaso para acceder a la pensión de vejez pero suficiente para acceder a la indemnización sustitutiva.

12. El cumplimiento de estos supuestos hace procedente la acción de tutela. Los mecanismos ordinarios no son idóneos para amparar los derechos afectados de la accionante, pues no protegen de manera oportuna la garantía invocada. Concluye la S. que en este caso se cumplen con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela por lo que está habilitada para estudiar el fondo del asunto.

    Contenido y alcance del derecho de petición en relación con información laboral y de seguridad social (reiteración de jurisprudencia)

13. El artículo 23 Constitucional establece que “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular”. Las autoridades están en la obligación frente al ciudadano de dar una respuesta clara, de fondo y oportuna. La jurisprudencia de esta Corporación ha decantado también la responsabilidad de las entidades públicas respecto de la información que deben suministrar a los administrados, cuando estos hacen uso del derecho de petición.

14. En Sentencia T-1089 de 2001[30], la Corporación sintetizó las reglas básicas que rigen el derecho de petición y las obligaciones derivadas de este, así: (i) el derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión, (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido, (iii) la respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario, (iv) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita, (v) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine y (vi) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud.”

15. No se trata entonces, de que el peticionario simplemente reciba una respuesta por parte de las autoridades; ello sería reconocer que el derecho de petición se satisface mediante un formalismo o un acto mecánico de la administración. Se trata de que las autoridades que poseen determinada información la pongan a disposición del ciudadano, de tal manera que este pueda resolver su situación. La respuesta entonces debe ser de fondo, clara y precisa respecto de la información solicitada[31]. Así mismo ha aclarado esta Corporación que la falta de competencia de una entidad no excluye la responsabilidad de la administración de dar repuesta al ciudadano[32]; incluso en aquellos casos, la respuesta de la administración debe estar en capacidad de guiar al ciudadano para conseguir la efectiva realización de sus derechos. Así lo confirmó en sentencia C-951 de 2014 “esta Corporación ha precisado que la falta de competencia de una autoridad para desatar un asunto no sirve de sustento para desatender un derecho de petición. En esos eventos, la administración deberá fundamentar la carencia de competencia, remitir a la entidad que tiene la potestad para tramitar el asunto e informar de esa decisión al peticionario. Con el cumplimiento de esas condiciones, la autoridad satisface el derecho de petición: “Para la Corte, la simple respuesta de incompetencia constituye una evasiva a la solicitud, con lo cual la administración elude el cumplimiento de su deber y desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa””[33].

    Así entonces “para evitar dilaciones injustificadas y así garantizar de forma sustancial una pronta respuesta a la petición incoada, debe entenderse que la obligación de informar (“informará”) al peticionario no se agota con la mera manifestación de que no se es competente, y de que otra autoridad lo es. Esta información deberá estar motivada, de modo que la respuesta que en este sentido dé la entidad deberá indicar: i) por qué no es competente la autoridad ante la que se presenta la petición; y ii) por qué es competente la autoridad a la que se remite la misma.// De esta forma se asegura que, en este punto, la decisión de la administración resulte transparente y de fondo para el peticionario. Así es que la Corte ha concluido que se garantiza en debida forma un trámite dinámico del derecho de petición”.

16. También ha considerado que existe un desconocimiento del derecho de petición cuando las fallas de comunicación entre entidades son trasladadas al ciudadano[34]. En sentencia T-718 de 2005[35] esta Corte Tuteló los derechos al hábeas data y de petición de una ciudadana a quien la Empresa Social del Estado E.S.E R.U.U. de Antioquia no le había realizado las correcciones y ajustes necesarios en su historia laboral ni remitido la información necesaria al Grupo de Escisión del Instituto de Seguros Sociales con sede en Bogotá, con el fin de que le fueran canceladas sus prestaciones laborales. La Corte concluyó en ese caso que “[e]n consecuencia, la respuesta que hace referencia a las inconsistencias en la comunicación y en el archivo de información no constituyen una respuesta de fondo del asunto, toda vez que reiterada jurisprudencia establece que el administrado no está en la obligación de soportar esta carga (…) De otra parte, la jurisprudencia de la Corte ha fijado una y otra vez el criterio consistente en que la administración no puede trasladar al peticionario las fallas o deficiencias en el manejo de la información que está obligada a guardar en sus archivos[36]”.

17. Existe pues en la jurisprudencia claridad sobre los siguientes aspectos: (i) el derecho de petición es fundamental; (ii) la respuesta que debe dar la administración frente a las solicitudes ciudadanas debe ser clara, de fondo y oportuna; (iii) no basta con señalarle al ciudadano las dificultades de la administración respecto de la información solicitada; (iv) para dar respuesta de fondo al asunto, la administración no puede trasladar al peticionario las fallas o deficiencias en el manejo de la información solicitada; (v) si la información solicitada se refiere al cumplimiento de las funciones públicas de un ciudadano, la responsabilidad de acreditarla se mantiene en cabeza de la entidad para la que prestó sus servicios y no puede trasladarse la carga de la prueba a este so pretexto de fallas en el manejo de la información por parte de las dependencias públicas; por último, (vi) las entidades no pueden excusarse de dar respuesta a la solicitud de un ciudadano argumentando simplemente la falta de competencia para decidir, sino que es su deber suministrarle al peticionario la información de que disponga para orientarle hacia la materialización de sus derechos.

    El derecho a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez

18. La indemnización sustitutiva de pensión de vejez está definida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. [37] Está dirigida a aquellas personas que no cumplen el requisito de cotización o tiempo de servicios y por lo tanto no les es posible acceder a una pensión de vejez, jubilación o invalidez. Es un mecanismo para que estas personas no queden descubiertas frente a los riesgos de la vejez o la invalidez.

19. Esta prestación fue definida por esta Corporación en sentencia C-624 de 2003[38] como “el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobreviviente, para reclamar –en sustitución de dicha pensión- una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas”

20. De acuerdo con lo expuesto por esta Corte en sentencia T-308 de 2013[39], la indemnización “tiene por objeto “aliviar la situación” en la que se encuentra un individuo que teniendo la edad requerida para pensionarse, no cuenta con el número de semanas exigidas por ley para adquirir el reconocimiento pensional, y por distintas razones se ve imposibilitada para continuar aportando al sistema”. Frente a esta prestación la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades[40] y en estos pronunciamientos ha hecho énfasis en dos temas fundamentales: (i) el carácter imprescriptible de la prestación y, (ii) que esta no se limita a las personas “afiliadas” al sistema de pensiones en vigencia de la Ley 100 de 1993.

    (i) Carácter imprescriptible de la prestación

21. La indemnización sustitutiva de pensión es una prestación imprescriptible, lo que permite que la persona la solicite en cualquier momento. Para la Corte “[e]l derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede ser reclamada en cualquier tiempo. Así, la indemnización sustitutiva, sólo se sujeta a las normas de prescripción desde el momento en que ha sido reconocida por la entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien, como se anotó, puede libremente optar por elevar el requerimiento para el reconocimiento de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez”[41].

22. Así mismo en sentencia T-338 de 2012[42], la Corte determinó que “la naturaleza imprescriptible de la indemnización sustitutiva y de la devolución de saldos no sólo se sigue de la caracterización de estas prestaciones como derechos pensionales. Tal determinación es, adicionalmente, impuesta por el talante de los bienes jurídicos cuya protección pretenden garantizar, pues en ambos casos persiguen la satisfacción de los derechos a la conservación del mínimo vital, a la vida digna, y muy particularmente del derecho fundamental a la seguridad social”.

23. La imprescriptibilidad permite que un trabajador, independientemente del tiempo que haya transcurrido entre la vigencia de la relación laboral o la fecha en que se realizaron las cotizaciones al sistema de pensiones, pueda solicitar ante la entidad la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta que se trata de la satisfacción de un derecho de orden constitucional. Frente a este tema, la Corte concluyó en reciente jurisprudencia que “[e]n igual sentido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que las respectivas entidades deben tener en cuenta los aportes que se realizaron con anterioridad a dicha norma por cuanto: (i) es un derecho de carácter obligatorio e inmediato cumplimiento, en razón a la naturaleza de orden público de las disposiciones que regulan el sistema de seguridad social en pensiones; (ii) permite al trabajador recobrar los aportes realizados como producto de su esfuerzo laboral; y (iii) ayuda a la protección del mínimo vital a las personas de avanzada edad que no lograron cumplir con el requisito de semanas exigidas por ley para adquirir la pensión de vejez. Además, que en el evento de no reconocer esta compensación, la entidad que ha recibido los aportes del afiliado incurriría en un enriquecimiento sin justa causa”.[43]

    (ii) El derecho a la indemnización sustitutiva, se reconoce solo a los afiliados al Sistema General de Pensiones

24. El derecho a reclamar una indemnización sustitutiva no se circunscribe solo a las personas afiliadas al Sistema General de Pensiones, sino que se hace extensivo a todos los trabajadores, incluso a aquellos que trabajaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

    La Corte en la Sentencia T-850 de 2008[44] sintetizó los argumentos jurisprudenciales que han llevado a tal conclusión de la siguiente manera: “[a]sí las cosas, la ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normatividad y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes. Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva reconociendo las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado.(…) El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además, las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa. Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad”.”

25. Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado[45], en sentencia del 11 de marzo de 2010, decidió declarar la nulidad de los términos “afiliados” y “afiliado” contenidos en el inciso 1º de la letra a) del artículo 1º del Decreto 4640 de 2005[46], y en la letra a) del Decreto 1730 de 2001[47], y que restringía solo a los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el derecho a la indemnización sustitutiva. Consideró entonces el Consejo de Estado que esta limitación no estaba justificada y por el contrario excluía a una parte de la población que estaría desamparada frente a las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, contrariando varios principios de orden constitucional. En palabras de esa Corporación, respecto del requisito de afiliación “(…)prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad. (…) dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de dicha ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva”.

26. En un caso más reciente, esta Corte determinó que “[p]odrán solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez aquellas personas que, independientemente de haber estado o no afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplan en cualquier tiempo con la edad exigida, pero no las semanas mínimas de cotización al sistema para adquirir la pensión de vejez. Así, es posible que en un solo pago les sea devuelto el ahorro que efectuaron en el transcurso de su vida laboral, para que con él atiendan sus necesidades básicas en procura de una subsistencia digna”.[48]

    Existe un vacío de reglamentación respecto de aquellas obligaciones prestacionales del sector salud, causadas antes del treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) pero no presupuestadas en acuerdos de concurrencia

27. La Ley 60 de 1993[49], en su artículo 33, creó el Fondo Prestacional del Sector Salud. Este Fondo tenía como objetivo el pago del pasivo prestacional de servidores del sector salud, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993.

    En la Ley 100 de 1993, artículo 242 se introducen algunas precisiones sobre el funcionamiento de este Fondo. En primer lugar, esta norma precisó que tal Fondo cubriría las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causados a 31 de diciembre de 1993 y que el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud sería asumido por el Fondo y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley, prohibiendo para ello que se pactara esta retroactividad en los nuevos servidores. Concluyó la norma estableciendo que “las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993”, es decir hasta tanto no se celebraran los contratos de concurrencia entre las entidades territoriales y el Fondo.

    Debe señalarse que los contratos de concurrencia, contienen un acuerdo legal mediante el cual, la Nación y las entidades territoriales, convienen la forma en que se financia el pasivo pensional de las entidades de salud, en estos documentos se determinan los porcentajes en los que cada una de las entidades debe converger para el pago de las obligaciones prestacionales de los trabajadores causadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993[50].

28. Posteriormente se expide el Decreto 530 de 1994, por medio del cual se reglamentaron los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 242 de la Ley 100. Este decreto facultó al Ministerio de Salud para llevar a cabo la certificación de los beneficiarios el Fondo, con base en la información que le fuera entregada por las entidades de salud. Una vez se determinara el grupo de beneficiarios del Fondo, debían definirse las responsabilidades financieras de la Nación y los entes territoriales con el fin de suscribir los correspondientes contratos de concurrencia.

29. El Decreto 530 de 1994 fue modificado por el Decreto 3061 de 1997[51]. Una de las principales variaciones consistió en introducir un artículo nuevo que excluyó de los cálculos actuariales, con base en los cuales se celebraban los contratos de concurrencia, aquellas partidas que correspondieran al personal retirado y que no hubiere solicitado bono pensional.[52]Así, en aplicación de esta norma, en los contratos de concurrencia no se presupuestaron las partidas correspondientes a las personas “retiradas”; estas últimas continuaron siendo beneficiarias del Fondo Prestacional, pero sin que existiera la correspondiente provisión de recursos, por considerar que estas obligaciones eran indeterminables y, por consiguiente, no era posible precisar frente a estas el total de la deuda así como el porcentaje de la concurrencia. No obstante, en el inciso segundo del artículo citado se aclara que una vez estas obligaciones se hicieran exigibles sería incluidas en el pasivo, para lo cual “sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste. Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales"[53].

30. La Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud y determinó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es la entidad responsable del pago del porcentaje de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo, conforme con los convenios de concurrencia correspondientes[54]. Esta Ley faculta además al Ministerio de Hacienda para fijar las condiciones para celebrar nuevos convenios de concurrencia y revisar las de aquellos que se encontraban ya en ejecución. Adicionalmente le impone la obligación de “actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia”[55] .

31. La Ley fue reglamentada mediante Decreto 306 de 2004[56], en el que se dispuso que el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre 1993 estaría constituido por: cesantías, pensiones, reserva pensional de activos y reserva pensional de retirados. Se incluyó, por tanto, una reserva pensional para las personas retiradas antes del 31 de diciembre de 1993 y que según el literal d) estaría definida como “[l]as reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha”. No obstante, se sujetó la existencia de dicha reserva a la celebración de los respectivos acuerdos de concurrencia. Este decreto incluía como partes de los acuerdos de concurrencia a la Nación, las entidades territoriales y las entidades del sector salud. Dispuso además en su artículo 3º que el “Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá reconocer, suscribir contratos y pagar el pasivo prestacional de cesantías y pensiones en actos separados. Igualmente, el Ministerio podrá hacer contratos donde se incluyan parcialmente beneficiarios ya reconocidos”.

32. Posteriormente, la Asociación Antioqueña de Empresas Sociales del Estado, solicitó la nulidad de la expresión "y las instituciones hospitalarias concurrentes" contenida en el literal d) artículo 3º, los incisos 3º y 4º del numeral 1 del artículo 7º, el artículo 10º y el artículo 11º del Decreto 306 de 2004 por considerar que el ejecutivo había excedido el ejercicio de la potestad reglamentaria, al pretender que, en la financiación del pasivo pensional contribuyeran las instituciones hospitalarias, cuando en virtud de la Ley 715 de 2001, solo deberían hacerlo, la Nación y los entes territoriales. Esta demanda fue resuelta por el Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, y mediante sentencia del 21 de octubre de 2010[57], declaró la nulidad de la expresión "y las instituciones hospitalarias concurrentes" contenida en los artículos demandados del Decreto 306. El Consejo de Estado concluyó que el Gobierno Nacional, al incluir la expresión “y las instituciones hospitalarias concurrentes” había desbordado “su ámbito de competencia, pues es claro que la Ley 715 de 2.001 es una ley orgánica, lo que significa que es únicamente al legislador ordinario al que le corresponde por otra ley de igual categoría realizar dicha modificación, pues en virtud del numeral 10º del artículo 150 de la Carta Política, si no es posible conceder facultades al legislador extraordinario para la expedición de leyes orgánicas como la presente, tampoco para modificarlos por medio de decretos reglamentarios a las leyes orgánicas expedidas por el legislador ordinario”. Es decir, si la ley orgánica no contemplaba a las instituciones hospitalarias como concurrentes, estas no podrían ser incluidas por el Gobierno Nacional mediante decreto.

    Con el fin de dar cumplimiento a la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado, se expidió el Decreto 700 de 2013[58] que determinó que la concurrencia del pago del pasivo causado de las personas reconocidas como beneficiarias del Fondo Prestacional del Sector Salud, sería asumida únicamente entre la Nación y las Entidades territoriales, excluyendo expresamente a las entidades del sector salud. El artículo 1 del Decreto 700 de 2013 estableció entonces que: “Artículo 1. Financiación del pasivo prestacional del sector salud. La financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieren sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales”.

33. Visto lo anterior, es posible concluir que respecto de aquellas personas que se retiraron del servicio antes del 31 de diciembre de 1993 y no solicitaron su bono pensional al momento de su desvinculación, se presentó un tránsito normativo que demanda analizar cuál es la entidad o entidades responsables del pago de su pasivo. Si bien en principio el Fondo Prestacional del Sector Salud los incluyó como beneficiarios, también es cierto que nunca se hicieron las respectivas reservas destinadas al pago de sus acreencias por ser consideradas inciertas y fueron excluidas de los respectivos cálculos por el Decreto 3061 de 1997. Según lo dicho por el Ministerio de Hacienda, en respuesta a la accionante, en virtud del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, las entidades del sector salud debieron seguir presupuestando y pagando sus obligaciones patronales hasta tanto no se hiciera el corte de cuentas con el Fondo y, extinto este, con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se establecieran las reglas la concurrencia. Es decir que, las obligaciones con los funcionarios “retirados”, seguirían en cabeza de las entidades de salud hasta tanto estas no se hagan exigibles. Sin embargo, de una lectura sistémica de las normas arriba reseñadas debe concluirse que:

    (i) La Ley 60 de 1993 creó el Fondo Prestacional del Sector Salud con el fin de garantizar el pago del pasivo prestacional por “concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993” para los servidores pertenecientes a las instituciones o dependencias de salud que hicieran parte del subsector oficial del sector salud; las entidades del subsector privado del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y las entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado.

    (ii) El Decreto 530 de 1994 facultó al Ministerio de Salud para certificar los beneficiarios del Fondo con base en los reportes entregados por las entidades de salud así como determinar las responsabilidades financieras de la Nación y los entes territoriales y suscribir los correspondientes contratos de concurrencia.

    (iii) Mediante Decreto 3061 de 1997 se excluyó de los cálculos actuariales destinados al Fondo, aquellas partidas destinadas al pago de las obligaciones prestacionales de las personas “retiradas” al 31 de diciembre de 1993, más no se les excluyó como beneficiarias del Fondo, solo se estimó que dichos cálculos no eran procedentes por ser inciertos., aclaró además que, una vez estas obligaciones se hicieran exigibles, serían incluidas en el pasivo para lo cual sólo sería necesario reajustar los convenios de concurrencia.

    (iv) Al eliminarse el Fondo mediante Ley 715 de 2001, sus obligaciones fueron trasladadas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público conforme a los acuerdos de concurrencia ya suscritos, con la facultad de celebrar nuevos convenios y con la obligación, según el artículo 62 de esa ley, de actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo para ello, la responsabilidad de cada una de las partes del acuerdo.

    (v) El decreto 306 de 2004 reconoció que el “pasivo prestacional” incluía la reserva pensional de retirados y lo facultó al Ministerio de Hacienda para revisar unilateralmente los cálculos actuariales de la deuda; por último, el Decreto 700 de 2013 determinó que la concurrencia del pasivo causado por las personas reconocidas como beneficiarios del Fondo Prestacional, sería asumido solo por la concurrencia de la Nación y las entidades territoriales.

    (vi) En ese orden de ideas, sobre el Ministerio de Hacienda recae la obligación de actualizar el valor del pasivo pensional, para incluir provisiones destinadas a sufragar el pago de los derechos pensionales de las personas retiradas antes de 1993, reconocidas como beneficiarias del Fondo Prestacional e incluidas en los contratos de concurrencia una vez dichas obligaciones se hagan exigibles; asimismo, le corresponde impulsar la iniciativa para modificar los acuerdos de concurrencia y definir la responsabilidad de las entidades concurrentes. Debe recordarse que dicha concurrencia se da entre la Nación, a través de Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las Entidades Territoriales en virtud de la decisión tomada por el Consejo de Estado respecto del Decreto 306 de 2004 y lo previsto en el Decreto 700 de 2013.

    Como lo expresó esta Corte en sentencia T-748 de 2013[59] “[e]n virtud del convenio de concurrencia, la responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional será determinada según la proporción en que han concurrido los diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y dependencias del sector salud, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades”

    En consecuencia, esta S. exhortará al ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que en el término de 3 meses, contados a partir de la notificación de esta providencia, reglamente la manera en que ha de llevarse a cabo la actualización del cálculo del pasivo pensional para garantizar el pago de las acreencias prestacionales de las personas “retiradas” antes del 31 de diciembre de 1993 de las entidades de salud, con el fin de asegurar que sus reclamaciones sean atendidas de manera expedita por parte de las autoridades.

    Las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la señora D.R.S. de petición y seguridad social, al no entregar la información reconocimiento de su indemnización sustitutiva de pensión de vejez de manera clara, oportuna y precisa, generando dilaciones administrativas injustificadas.

34. Como ya se dijo, la demandante es una mujer de sesenta y ocho (68) años, nacida el seis (6) de diciembre de mil novecientos cuarenta y seis (1946)[60]. Ella solicitó ante el Hospital Santander de Caicedonia ESE el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez a través de varios derechos de petición[61]. El Hospital le respondió que el responsable del pago de este tipo de prestaciones es el Departamento del Valle, como consecuencia de la transformación sufrida por los hospitales a Empresas Sociales del Estado y en virtud de los Contratos de Concurrencia celebrados entre las entidades territoriales y la Nación.

35. Se dirigió entonces, por el mismo medio, al Ministerio de Hacienda y al Departamento del Valle[62]. El Ministerio de Hacienda[63] le informó a la actora que en virtud de lo dispuesto por el Decreto 3061 de 1997[64], dentro del Contrato de Concurrencia entre el Ministerio de Salud, el Departamento del Valle del Cauca, el Municipio de Santiago de Cali y la ESE Hospital San Juan de Dios de Cali[65], no se calcularon la respectivas reservas para aquellas personas registradas como “retiradas” por lo que debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 242[66] de la Ley 100 de 1993 y que pone en cabeza de las entidades del sector salud seguir realizando estos pagos hasta que se realice el respectivo cruce de cuentas.

36. Se encuentra probado además que la tutelante se desempeñó entre el primero (1) de enero de mil novecientos setenta y dos (1972) y el siete (7) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986)[67] como funcionaria del Hospital Santander de Caicedonia (Valle) en el cargo de Promotora Rural. Asimismo, conforme a la certificación de doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014), expedida por..., la señora D.R.S. se encuentra incluida en el listado de retirados del Hospital Santander de Caicedonia vinculado al Contrato de Concurrencia 1274 de 31 de diciembre de 1997, pero con un error de transcripción del número de documento de identidad[68].

37. Para esta S., las respuestas del Hospital Santander de Caicedonia y por el Departamento del Valle no cumplen con los requisitos antes expuestos respecto del derecho de petición. Ambas entidades se limitaron a expresarle a la peticionaria que no eran competentes para reconocer la prestación solicitada; sin embargo, no le explicaron de manera clara las razones por las cuales no lo eran, ni remitieron su solicitud a aquella que consideraban la entidad competente. En este caso, las dos entidades poseían información que le era útil a la ciudadana para hacer efectivo su derecho. Por esa razón, el Hospital Santander, como el Departamento del Valle vulneraron el derecho de petición de la señora D.R.S..

38. Adicionalmente, la tutelante tiene derecho a una indemnización sustitutiva de pensión de vejez pues le es aplicable lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 toda vez que ha superado la edad para obtener la pensión de vejez (68 años) y no cuenta ni con número de semanas ni con el tiempo de servicios exigidos para acceder a la pensión de vejez o jubilación.

    Respecto de qué entidad debe hacerse cargo de esta prestación, para esta S., como se expuso en la parte motiva de esta providencia, el que se haya excluido el cálculo de las obligaciones prestacionales de las personas registradas como “retiradas” del Acuerdo de Concurrencia N° 1274 del 31 de diciembre de 1997[69], no implicó una sustracción de dichas personas como beneficiarias del mismo. La ley, y sus correspondientes decretos, atribuyen al Ministerio de Hacienda la responsabilidad de llevar a cabo la actualización el valor del pasivo prestacional, modificar los acuerdos de concurrencia y definir la responsabilidad de los concurrentes, una vez tales obligaciones se hagan exigibles, como ocurre en este caso, para luego determinar la responsabilidad de la entidad territorial concurrente. Ahora bien, respecto de la respuesta entregada por el Ministerio de Hacienda, resulta importante aclarar que la obligación de las entidades del sector salud, de presupuestar y pagar las cesantías y pensiones “hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo y se establezca para cada caso la concurrencia a la que están obligadas las entidades territoriales”, sería procedente si no se hubiera celebrado ya un acuerdo de concurrencia[70] entre las entidades y la Nación, pero en este caso, desde el año 1997 se firmó el acuerdo de concurrencia entre los entre la Nación, el Departamento del Valle y el Municipio de Santiago de Cali, en el que se incluyó la lista de los beneficiarios del acuerdo y en el que, como se observa de la prueba obrante en el expediente, se encuentra la señora D.R.S..

39. Esta S. le ordenará entonces al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que con fundamento en las competencias que le han sido asignadas por la Ley 715 de 2001, actualice el valor del pasivo prestacional, modifique el acuerdo de concurrencia celebrado con el Departamento del Valle y el Municipio de Cali y, defina la responsabilidad de las concurrentes en un término máximo de quince (15) días, y que una vez haya realizado estas acciones, y en un término no mayor a un (1) mes calendario, reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación de la señora D.R.S.. El Ministerio de Hacienda podrá repetir contra las demás entidades territoriales responsables de concurrir a dicho pago.

    Así mismo, exhortará a esa Cartera para que en el término de tres (3) meses, contado a partir de la notificación de esta providencia, reglamente la manera en que ha de llevarse a cabo la actualización del pasivo pensional y la forma en que se garantizará el pago de las acreencias prestacionales de las personas “retiradas” del servicio antes del 31 de diciembre de 1993, para que sus reclamaciones sean atendidas de manera expedita por parte de las autoridades. Por último, exhortará a la Gobernación del Valle y al Hospital Santander de Caicedonia para que, al momento de dar respuesta a los derechos de petición que realicen los ciudadanos, entreguen la información que tengan disponible de manera clara, precisa y oportuna teniendo en cuenta que esta puede ser indispensable para la efectividad de sus derechos.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,