Sentencia de Tutela nº 513/15 de Corte Constitucional, 11 de Agosto de 2015

1. Aclaración preliminar.

   Teniendo en cuenta la enfermedad que padece el accionante (VIH/SIDA), la S. encuentra pertinente suprimir su identidad en esta providencia y de todas las actuaciones subsiguientes como una medida de protección a su derecho a la intimidad y a la confidencialidad[2]. En consecuencia, para todos los efectos de la presente sentencia, el nombre del actor será reemplazado por el de “A.”[3].

   1.1. El accionante presentó acción de tutela en contra de su empleador por la supuesta vulneración de su derecho fundamental al trabajo, salud y mínimo vital, sustentada en el desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de la que presuntamente era titular por su condición de paciente con VIH/SIDA, al momento de dar por terminado de manera unilateral su contrato de trabajo por obra o labor determinada sin la respectiva autorización previa del Ministerio de Trabajo. Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales vulnerados y en consecuencia que (i) se ordenara su reintegro laboral, el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir y de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997[4] y (ii) se declarara la existencia de una relación laboral a término indefinido y sin solución de continuidad con Capital E.P.S.

2. El accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos

   2.1. “A.”[5] es una persona de cuarenta (40) años de edad[6], que padece de VIH/SIDA en clasificación C3, S. y Neurosífilis, H.B., H.C.[7], Hepatomegalia y crisis de depresión con ideas suicidas[8]. Se encuentra inscrito en el Registro Único de víctimas por el desplazamiento forzado al que fue sometido[9]. Convive con su madre, quien padece de Hipertensión[10].

   2.2. El veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014), tras superar el examen de ingreso y aptitud[11], el actor suscribió contrato de trabajo por obra o labor determinada con la empresa Opción Temporal y Cía. S.A.S.[12], cuya vigencia estaba sujeta a la finalización de la obra o labor contratada, para desarrollar en misión para Capital Salud E.P.S. el cargo de “analista de recobros de salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías”[13], recibiendo como contraprestación económica mensual la suma de un millón doscientos setenta y nueve mil ciento cincuenta y siete pesos ($1.279.157).[14]

   2.3. Como consecuencia de su estado de salud, su médico tratante le otorgó una incapacidad desde el dos (2) de agosto hasta el seis (6) de agosto del dos mil catorce (2014)[15]. Manifiesta que preocupado por quedarse sin empleo, pretendió reincorporarse a su puesto de trabajo antes de vencido el término de la incapacidad confesándole a su jefe directa su calidad de paciente portador del VIH-SIDA[16], sin embargo, esta le ordenó cumplir con la incapacidad toda vez que tal situación no constituía una causal de despido.

   2.4. Vencido el término incapacitante, la empresa accionada -Opción Temporal y Cía. S.A.S.-, mediante comunicación del ocho (8) de agosto de dos mil catorce (2014)[17], le informó al accionante que se daría por terminado su contrato de trabajo a partir del diez (10) de agosto del mismo año debido a que, según Capital Salud E.P.S., la labor objeto del contrato había finalizado. En ese momento hizo saber a la persona que lo notificó, su calidad de paciente de VIH/SIDA, sin que tal circunstancia se hubiese tenido en cuenta.

   2.5. La labor que desarrollaba el accionante como “analista de recobros en salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías” se encuentra vigente y está regulada por la Resolución No. 5395 del veinticuatro (24) de diciembre de dos mil trece (2013) expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones[18].

   2.6. Por lo anterior, el señor “A.”[19] presentó el cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014) la acción de tutela[20] que ahora es objeto de revisión por la Corte, pretendiendo la protección de su derecho fundamental al trabajo y al mínimo vital, sustentada en el desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de la que presuntamente era titular por su condición de paciente con VIH/SIDA al momento de dar por terminado de manera unilateral su contrato de trabajo por obra o labor determinada sin la respectiva autorización previa del Ministerio de Trabajo. En efecto, solicitó la protección de sus derechos fundamentales vulnerados y en consecuencia que (i) se ordenara su reintegro laboral, el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir y de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997[21] y (ii) se declarara la existencia de una relación laboral a término indefinido y sin solución de continuidad con Capital E.P.S. Además solicitó como medida provisional el suministro de los medicamentos requeridos para dar continuidad al tratamiento médico retroviral al que es sometido para contrarrestar los efectos del VIH/SIDA.

3. Medida Provisional

   El diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, con fundamento en el inciso 4º del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991[22] decretó como medida provisional lo siguiente: “La E.P.S. Saludcoop de inmediato y en forma gratuita, sin ligar a cobro de copagos y/o cuotas moderadoras o de recuperación dada su calidad de desempleado, proceda a entregar al señor [A., los medicamentos Trimetoprim 160 mg, Sulfametoxazo 800 mg, Efavirenz 600 mg, lamivudima 150 mg, Zidovudina 450 mg y fluoxetina 20 mg, prescritos [por su médico tratante].”[23]

4. Respuesta de la entidad accionada

   En escrito presentado el dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014), la representante legal de la Sociedad Opción Temporal Cía. S.A.S. se opuso a las pretensiones de la acción de tutela[24]. Primero, sostuvo que el accionante en ningún momento informó a la empresa sobre su estado de salud, como tampoco que padeciera alguna enfermedad que implicara una garantía de estabilidad laboral, razón por la que, a su juicio, no existe argumento alguno que justifique la presunta vulneración. Y segundo, debido al carácter residual de la acción de tutela y la ausencia de un perjuicio irremediable en cabeza del accionante, consideró que la problemática planteada debe resolverse ante el juez laboral ordinario.

5. Decisión del juez de tutela en primera instancia

   Mediante sentencia del veinticuatro (24) de diciembre de dos mil catorce (2014)[25], el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá determinó que la empresa accionada vulneró los derechos fundamentales del actor por lo que resolvió conceder el amparo deprecado. Concluyó, después de confirmar la condición médica del accionante, que (i) resulta procedente el amparo por vía constitucional en lugar del proceso laboral ordinario, pues este último, carece de eficacia para la protección de los derechos fundamentales comprometidos, (ii) el despido se efectúo sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo y (iii) la entidad accionada desconoció el deber de solidaridad y el principio de igualdad material al omitir el trato especial que merecía el actor por su condición de paciente con VIH. Por estas razones, ordenó a Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S. el reintegro del actor y el pago de los salarios y demás prestaciones laborales dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta su efectivo reingreso.

6. Impugnación

   El accionante impugnó la decisión el treinta (30) de diciembre de dos mil catorce (2014)[26]. Manifestó su inconformismo en lo concerniente a la falta de reconocimiento de la indemnización monetaria contemplada en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 equivalente a 180 días de salario. Por su parte, la apoderada de la empresa Opción Temporal y Cía. S.A.S. impugnó el fallo el dos (2) de enero de dos mil quince (2015) solicitando fuera revocado. A su juicio, no se vulneró ningún derecho fundamental puesto que la empresa no tenía conocimiento de que el actor padeciera de alguna enfermedad que implicara una garantía de estabilidad laboral, por lo que la terminación del contrato laboral no obedeció a ningún tipo de discriminación, sino a la culminación y cumplimiento de la labor para la que fue contratado. De igual forma, el apoderado de Capital Salud E.P.S. presentó el quince (15) de enero de dos mil quince (2015) escrito de impugnación solicitando la desvinculación de la entidad en las órdenes dadas por la falta de legitimación en la causa por pasiva debido a la ausencia de un vínculo laboral entre la E.P.S. y el peticionario.

7. Decisión del juez de tutela en segunda instancia

   7.1. Mediante sentencia del doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió la impugnación propuesta revocando el fallo recurrido. Consideró que si bien en el expediente se acreditó que el actor presenta el virus de inmunodeficiencia humana, tal situación no es suficiente para acceder a lo pretendido, pues no se demostró el nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la desvinculación laboral. Al respecto afirmó:

   “[N]o es posible determinar que [la calidad de paciente con VIH del actor] fue la causa por la que se terminó su contrato de trabajo de obra o labor con la empresa [accionada], pues de acuerdo con lo allegado a la actuación, ello debió a que la empresa que requirió el servicio de analista de recobros decidió darlo por terminado.”

   7.2. Con fundamento en lo anterior, concluyó que no es procedente el amparo de los derechos invocados por el accionante, toda vez que no se probó que la desvinculación laboral obedeciera a la situación médica del accionante, por lo que se trata de “una situación de carácter litigioso que escapa de la órbita de competencia del juez constitucional y que debe ser dirimida por la jurisdicción ordinaria laboral.” Por otra parte, en lo relativo a la vulneración del derecho fundamental a la salud, después de consultar la base de datos de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, concluyó que no existe vulneración alguna debido a que el peticionario se encuentra vinculado al régimen subsidiado en salud.

8. Pruebas aportadas por las partes y valoradas por los jueces de tutela

   Se aportaron como pruebas al expediente de tutela las siguientes: (i) copia de la historia clínica del actor[27]; (ii) copia de la resolución No. 20143000305596 del dos mil catorce (2014) expedida por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas mediante la cual se reconoció y pagó en favor del actor la ayuda humanitaria[28]; (iii) copia del contrato de trabajo por obra o labor determinada suscrito el veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014) por el accionante y el representante legal de la empresa Opción Temporal Cía. S.A.S.[29]; (iv) copia de la incapacidad otorgada por el médico tratante el dos (2) de agosto de dos mil catorce (2014) en favor del accionante[30] y (v) copia de la carta de finalización del contrato laboral del ocho (8) de agosto de dos mil catorce (2014) firmada por el Gerente de talento humano de la empresa[31].

Esta S. de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2.1. El accionante presentó tutela contra Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S. en defensa de sus derechos fundamentales a la salud, trabajo y mínimo vital. Sostiene que las empresas accionadas desconocieron la estabilidad laboral reforzada de la que era titular por su condición de paciente de VIH-SIDA, dando por terminado de manera unilateral su contrato de trabajo por obra o labor determinada sin la respectiva autorización previa del Ministerio de Trabajo. Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales vulnerados y en consecuencia que (i) se ordenara su reintegro laboral, el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir y de la sanción contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997[32] y (ii) se declarara la existencia de una relación laboral a término indefinido y sin solución de continuidad con Capital E.P.S.

2.2. Así las cosas, le corresponde a la S. resolver el siguiente problema jurídico: ¿Las empresas accionadas vulneraron el derecho fundamental al trabajo y al mínimo vital de “A.” por terminar de manera unilateral su contrato de trabajo por obra o labor determinada aduciendo la finalización de la labor contratada, sin tener en consideración su calidad de paciente con VIH-SIDA y sin la respectiva autorización previa del Ministerio de Trabajo?

2.3. Con el propósito de resolver el problema planteado, la S. estudiará procedencia de la acción de tutela presentada por “A.” contra Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S. y, posteriormente, reiterará la jurisprudencia de esta Corporación respecto a: (ii) la estabilidad laboral reforzada para los trabajadores portadores del VIH-SIDA y (ii) la naturaleza y finalidad de la sanción contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por último, analizará el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela presentada por “A.” contra Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S.

   3.1. El artículo 86 Superior consagra que la acción de tutela debido a su carácter residual y subsidiario “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Sin embargo, existiendo otro medio de defensa judicial, esta Corporación ha señalado que cuando el mecanismo ordinario previsto legalmente para dirimir las controversias particulares de cada caso, no satisfaga los parámetros de idoneidad y eficacia; la protección por vía de tutela será directa y definitiva.

   3.2. De manera que no puede declararse la improcedencia de la acción de tutela por la sola existencia de un medio de defensa judicial. El juez constitucional debe efectuar un análisis de idoneidad y eficacia que permita concluir si el mecanismo ordinario dispuesto ofrece una protección material, oportuna y objetiva de los derechos fundamentales cuyo amparo se pretende[33]. Adicionalmente, el juez de tutela debe ser más flexible cuando el actor es un sujeto de especial protección constitucional, o cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental.

   3.3. Desde sus inicios[34], esta Corporación ha resaltado que los pacientes con VIH-SIDA son sujetos de especial protección constitucional debido al carácter de su enfermedad y al estado permanente de deterioro médico al que están expuestos; calidad que los hace merecedores de un “trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran.”[35] Por lo tanto, teniendo en consideración la situación de urgencia en la que se encuentran, cuando exista un conflicto de índole laboral que comprometa significativamente sus derechos fundamentales y la acción ordinaria no garantice de manera oportuna y plena de las garantías constitucionales comprometidas; la acción de tutela se torna procedente de manera definitiva[36]. En este sentido la sentencia T-295 de 2008[37] sostuvo:

   “[S]i bien, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, la situación particular que rodea el presente asunto, hace procedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que la terminación del contrato recayó sobre una persona que padece (VIH/SIDA), lo que agrava imperiosamente su situación, además de no contar con los medios económicos necesarios que le permitan continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social –Salud- y de esta manera sostener el tratamiento médico requerido. Por consiguiente, para esta S. es claro que el medio de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral no resulta eficaz atendiendo las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor [lo cual] amerita la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección oportuna de [sus] derechos fundamentales.”

   3.4. En el caso objeto de análisis, la S. encuentra que (i) el accionante efectivamente padece de VIH/SIDA en clasificación C3, S. y Neurosífilis, H.B., H.C.[38], calidad por la que tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada por ser un sujeto de especial protección constitucional; (ii) como resultado de la enfermedad que padece, le ha costado conseguir un empleo estable[39] que le permita cubrir sus necesidades básicas y las de su madre, con quien convive y, (iii) fue despedido sin autorización previa del Ministerio de Trabajo; circunstancias que tornan procedente la acción de tutela de manera definitiva.

4. La estabilidad laboral reforzada para los trabajadores portadores del VIH-SIDA – Reiteración Jurisprudencial

   4.1. El principio de igualdad encuentra su origen en el artículo 13 Superior, el cual, en un sentido amplio establece que todas las personas gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, prohibiendo todo tipo de discriminación. En cabeza del Estado está la obligación de adelantar políticas de prevención, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos –art. 47 Superior[40]- con el fin de proporcionar los medios que garanticen un trato igualitario para aquellas personas que por sus condiciones se encuentran en una circunstancia de debilidad manifiesta como ocurre con los pacientes del Virus de Inmunodeficiencia Humana y del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida.

   4.2. En este sentido, el Estado Colombiano a través de las diferentes ramas del poder público ha dispuesto una serie de medidas dirigidas a establecer un tratamiento diferencial positivo para los pacientes con VIH, con el fin de evitar su discriminación y segregación en las diferentes áreas de desarrollo personal, incluida la laboral. Así, el P. de la República, en ejercicio de sus facultades legales[41] y considerando el incremento considerable del VIH-SIDA en la población colombiana, profirió el Decreto 1543 de 1997, por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida y las otras enfermedades de transmisión sexual. Sus artículos 21[42] y 35[43] establecen que los trabajadores –públicos y privados- no están en la obligación de informar a sus empleadores su condición de infectados por el VIH y si lo hicieren, esta condición no será causal de despido.

   4.3. De manera análoga y con fundamento en los mandatos constitucionales contemplados en los artículos 13, 47, 54 y 68 Superiores tendientes a garantizar la integración social de las personas que presentan algún tipo de limitación, el Congreso de la República promulgó la Ley 361 de 1997[44]. En materia laboral, el artículo 26[45] de la referida norma adoptó una serie de medidas de carácter general para garantizar el acceso y la estabilidad laboral de las personas que padecieran de algún tipo de discapacidad o limitación, sujetando su despido a la autorización previa del Ministerio de Trabajo, fijando como sanción frente al incumplimiento de esta condición, el pago al trabajador de 180 días del salario. Cabe precisar, que la S. hará un análisis respecto a la naturaleza y finalidad de esta sanción en un capitulo posterior.

   4.4. En un mismo sentido, la Ley 972 de 2005, por la cual se adoptan normas para mejorar por parte del Estado la atención de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/SIDA, declaró de interés y prioridad nacional para el Estado Colombiano, la atención integral estatal para la lucha contra el VIH -Virus de Inmunodeficiencia Humana- y el SIDA -Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida-. Su artículo segundo dispone que “en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a llevar una vida digna”.

   4.5. Ahora bien, en concordancia con las garantías legales que le asisten a las personas que padecen del Virus de Inmunodeficiencia Humana o Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y, de conformidad con los principios de igualdad material, dignidad humana y solidaridad social, esta Corporación ha establecido una serie de subreglas tendientes a materializar la estabilidad laboral reforzada para estas personas que debido a su enfermedad, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.

   4.6. La jurisprudencia constitucional ha concluido que la efectividad de la estabilidad laboral reforzada de las personas que padecen el virus del VIH/SIDA se traduce en la garantía de permanencia en su empleo como medida de protección especial ante actos de discriminación, la cual se concretiza en la obligación que tiene el empleador de (i) demostrar una causal de despido objetiva y (ii) acudir al Ministerio de Trabajo para que autorice la desvinculación laboral de los trabajadores portadores del virus. Este Tribunal en diferentes pronunciamientos ha sostenido que esta garantía no opera de manera automática por la simple existencia del Virus de Inmunodeficiencia, sino que es “necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho”[46]. Cuando no se logra probar la relación de causalidad entre la terminación del contrato y la condición del trabajador, se desdibuja el concepto discriminatorio, situación que torna improcedente el amparo constitucional[47].

   4.7. Sin embargo, entendiendo la complejidad que representa para el trabajador probar una situación que reside en el fuero interno del empleador –causalidad entre el despido y la limitación del trabajador–, la S. Séptima de Revisión apartándose del precedente jurisprudencial, mediante sentencia T-1083 del 2007[48] fijó un nuevo criterio de protección para este tipo de casos. Consideró necesario trasladar la carga de la prueba y aplicar para los despidos de aquellos trabajadores que presentan limitaciones o discapacidades efectuados sin el previo permiso del Ministerio de Trabajo, la subregla establecida positivamente en el caso de la trabajadora en estado de embarazo; como lo es la presunción de que la terminación del contrato laboral obedece a la condición y limitación del trabajador[49]. Estimó que “resulta más apropiado desde el punto de vista constitucional, imponer al empleador la carga de probar que el despido tiene como fundamento razones distintas a la discriminación basada en la discapacidad.”, toda vez que, “exigir tal prueba al sujeto de especial protección equivale a hacer nugatorio el amparo de los derechos que pretende garantizar la estabilidad laboral reforzada.”[50]

   4.8. Otro elemento que ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, es el ámbito material de la estabilidad laboral reforzada, es decir, el tipo de relaciones laborales en la que esta protección constitucional resulta aplicable. Frente al contrato de obra o labor determinada, de interés especial para la S. en atención al problema jurídico planteado, la Corte ha precisado que si bien los contratos de trabajo por obra o labor determinada –suscritos habitualmente con empresas de servicios temporales- tienen un límite, que depende de la terminación de la obra o el simple vencimiento del término contractual, necesariamente debe comprobarse que “la naturaleza de la obra o labor terminó y la culminación del contrato no se debe a causas exógenas discriminatorias como la condición: económica, física o mental de los trabajadores.”[51]

   4.9. Respecto a este tipo de contrato, la S. Séptima de Revisión mediante la sentencia T-1083 de 2007[52] sostuvo que si bien la aspiración de continuidad en este tipo de contratos en principio es extraña debido al límite de duración, cuando se logre advertir que “el objeto del contrato no es el desempeño de una obra o labor determinada sino una prestación continuada, y que por ende, la denominación del mismo constituye más bien una forma de evadir la estabilidad del mismo” el empleador tiene la obligación de probar que la causa de la vinculación desapareció materialmente y requerir a la autoridad de trabajo la autorización previa para finalizar el vínculo laboral del trabajador que por sus limitaciones se encuentra en una situación de debilidad manifiesta y, por ende, es un sujeto de especial protección constitucional.

   4.10. Al respecto, la sentencia T-025 de 2011[53] revisó el caso de un ciudadano portador de VIH que fue despedido por la compañía para la cual había suscrito un contrato laboral por duración de obra, con motivo de la culminación del proyecto objeto del contrato. La S. Novena, teniendo en consideración que (i) la autoridad de trabajo no había dado el permiso previo para dar por finalizada la relación laboral, (ii) la entidad conocía el diagnóstico del actor, (iii) la causa de vinculación laboral no desapareció materialmente y (iv) no hubo bajo rendimiento del empleado; aplicó la presunción de despido discriminatorio y ordenó reintegrar al accionante a su cargo, pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, y por último, impuso como sanción el pago de 180 días contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

   4.11. Para finalizar, resulta necesario precisar que la estabilidad laboral reforzada para pacientes que padecen del Virus de Inmunodeficiencia Humana y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, no es una garantía absoluta o perpetua. El empleador puede dar por terminado la relación laboral cuando (i) demuestre una causa objetiva como el incumplimiento de los deberes y obligaciones por parte del trabajador y (ii) el Ministerio de Trabajo autorice la desvinculación laboral del trabajador.

5. Naturaleza y finalidad de la sanción contemplada en el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 – Reiteración Jurisprudencial

   5.1. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones, establece:

   “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” (Negrilla fuera de texto).

   5.2. En sentencia C-531 de 2000[54], esta Corporación realizó el examen de constitucionalidad del inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de 1997, que ordena el pago de la indemnización mencionada. La S. Plena declaró la constitucionalidad condicionada precisando que la indemnización no otorga eficacia jurídica al despido o a la terminación del contrato sin la autorización previa de la autoridad del trabajo, sino que “constituye una sanción adicional para el patrono que actúa contradiciendo la protección de la estabilidad laboral reforzada de los minusválidos” con la cual se pretende desestimular cualquier actuación en ese sentido.

   5.3. Así las cosas, queda claro que la indemnización establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es de carácter sancionatorio y no otorga una eficacia jurídica al despido sin la respectiva autorización del Ministerio de Trabajo, sino por el contrario, tiene como finalidad evitar la desvinculación laboral de un trabajador que debido a sus limitaciones se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta.

   5.4. En lo relativo a la interpretación adecuada del término “limitación” consagrada en la norma objeto de estudio en este capítulo, la sentencia T-198 de 2006[55] después de analizar el concepto de discapacidad, la protección laboral reforzada a favor del trabajador discapacitado y hacer un recuento del precedente jurisprudencial relativo a la protección reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, concluyó que la estabilidad laboral reforzada establecida en la norma en mención es aplicable no sólo a los trabajadores calificados como discapacitados, sino también para aquellos trabajadores que presentan alguna limitación.[56] Puntualmente precisó:

   “[E]n materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de inválido”.

   En ese sentido, la sentencia T-025 de 2011[57] sostuvo que:

   “[…] al momento de evaluar la titularidad del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y, ulteriormente, la procedencia del amparo, el operador jurídico debe indagar sobre la existencia de los factores de vulnerabilidad citados y no condicionar el amparo a la presentación de un certificado de calificación de incapacidad de carácter formal, emanado de las juntas de calificación de invalidez, o de otro órgano competente para calificar la aptitud laboral.

   5.5. De lo anterior puede concluirse: primero, la indemnización establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es de carácter sancionatorio y no otorga una eficacia jurídica al despido sin la respectiva autorización del Ministerio de Trabajo, sino por el contrario, tiene como finalidad evitar la desvinculación laboral de un trabajador que debido a sus limitaciones se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta. Y segundo, en materia laboral se debe ofrecer exactamente el mismo nivel de protección a los trabajadores gravemente enfermos o víctimas de un accidente común o laboral, que aquel que la ley exige a favor de las personas cuya condición médica ha sido acreditada como discapacidad o invalidez.

6. “A.” es acreedor de una estabilidad laboral reforzada, debe ser reintegrado a su cargo y debe ser indemnizado con 180 días de salario – caso concreto

   6.1. “A.”[58] es una persona de 40 años de edad[59] y paciente portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana, calidad que se encuentra debidamente probada en la historia clínica aportada al expediente[60]. Lo anterior, lo hace merecedor de un trato especial, dadas las circunstancias de vulnerabilidad a las que está expuesto con ocasión de su enfermedad. El veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014), celebró contrato de trabajo por obra o labor determinada con la empresa temporal Opción Temporal Cía. S.A.S., cuya vigencia estaba sujeta a la finalización de la obra o labor contratada, para desarrollar en misión en Capital Salud E.P.S. el cargo de “analista de recobros de salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías”. El ocho (8) de agosto de dos mil catorce (2014), se reintegró a sus funciones después de haber finalizado una incapacidad otorgada por su médico tratante. Ese mismo día, recibió una comunicación por parte de la empresa Opción Temporal Cía. S.A.S. en la que le manifestaba que se daría por terminado su contrato por obra o labor el diez (10) de agosto de dos mil catorce, “toda vez que la empresa usuaria que contrató la prestación [de los servicios] ha comunicado a su vez la finalización de la obra o labor que sirvió de objeto [en el contrato].

   6.2. Teniendo en cuenta los anteriores hechos, presentó acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital en la que incurrieron Capital Salud E.P.S. y Opción Temporal Cía. S.A.S al dar por terminado su contrato laboral sin tener en cuenta su condición de paciente portador de VIH-SIDA y sin contar con la autorización previa de la autoridad de trabajo. Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales vulnerados y en consecuencia que (i) se ordenara su reintegro laboral, el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir y de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y (ii) se declarara la existencia de una relación laboral a término indefinido y sin solución de continuidad con Capital Salud E.P.S.

   El juez de primera instancia concedió el amparo reclamado ordenando el reintegro laboral del accionante al considerar que (ii) el despido se efectúo sin la autorización previa Inspector de Trabajo y (iii) las entidades accionadas desconocieron el deber de solidaridad y el principio de igualdad material al omitir el trato especial que merecía el actor por su condición de paciente con VIH-SIDA. Esta decisión fue impugnada por las empresas accionadas y por el accionante –por la falta de reconocimiento de la sanción contemplada en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997-. El juez de segunda instancia revocó el fallo y en su lugar declaró la improcedencia de la acción. En su criterio, si bien se acreditó que al actor presenta el Virus de Inmunodeficiencia Humana, tal situación no es suficiente para acceder a lo pretendido, pues no se demostró el nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la desvinculación laboral.

   6.3. Esta S. no comparte esa interpretación y, por el contrario, considera que las empresas accionadas no demostraron una causal objetiva para desvirtuar la presunción discriminatoria que hay en su contra, por desvincular al accionante portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana. El motivo de la terminación de la relación laboral obedeció, según las entidades accionadas, a la finalización de la labor que el accionante desempeñaba como “analista de recobros de salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías” –folios 39, 91 y 97-, argumento que carece de toda credibilidad si se observa que el Fondo de Solidaridad y Garantías fue creado por el artículo 218 de la Ley 100 de 1993[61] y la Resolución No. 5395 del veinticuatro (24) de diciembre de dos mil trece (2013) del Ministerio de Salud y Protección Social, por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones. El artículo 17 y siguientes de la referida resolución, regula el “proceso de verificación y control para pago de las solicitudes de recobro”, el cual, está compuesto de cuatro etapas a saber: pre radicación, radicación, pre auditoria y auditoría general. En ese sentido es dable concluir que la labor que desarrollaba el accionante como “analista de recobros en salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías” aún se encuentra vigente.

   6.4. Así las cosas, y debido a que las empresas accionadas no probaron (i) una causal objetiva para la desvinculación laboral del accionante y (ii) la supresión del cargo que desempeñaba el actor, puede presumirse que la causa de la terminación del contrato fue la calidad de portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana del accionante. En ese orden de ideas, la S. ordenará el reintegro laboral del actor al cargo “analista de recobros en salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías”, así como también el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir durante el periodo de su desvinculación laboral y de los aportes adeudados por concepto de Seguridad Social. Resulta necesario advertir que, una vez “A.” sea reintegrado al cargo que ocupaba, sólo podrá ser desvinculado laboralmente bajo el marco previsto en esta sentencia y previo al cumplimiento de los requisitos fijados en esta sentencia –primero, demostrar una causal objetiva como el incumplimiento de los deberes del trabajador y segundo, con la autorización de la autoridad de trabajo-.

   6.5. Además, la causa de su enfermedad quedó clara desde el momento en que se le expidió su incapacidad. Esto ligado a la causal de terminación laboral alegada por las entidades accionadas, como lo es, la finalización de una labor que aun continua vigente; permiten concluir que su desvinculación laboral obedeció a la enfermedad que padece el actor. Así las cosas, las empresas accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, dignidad humana y mínimo vital; por lo tanto, con fundamento en la naturaleza y finalidad de la indemnización sancionatoria contemplada en el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1991, la S. ordenará su pago a favor del accionante.

   6.6. Para finalizar, la S. advierte que la pretensión del actor relativa a la declaración de una relación laboral a término indefinido con Capital E.P.S., debe plantearse ante el juez ordinario laboral por tratarse de un asunto de carácter probatorio y litigioso.

7. Conclusión

   7.1. Los trabajadores portadores del Virus de Inmunodeficiencia Humana y del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, son sujetos de especial protección constitucional debido a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran con ocasión de su enfermedad. Esta condición los hace acreedores de una estabilidad laboral reforzada que se concretiza en la obligación que tiene el empleador de demostrar una causal de despido objetiva, que de presentarse, debe ser expuesta ante el inspector de trabajo para que autorice su desvinculación laboral. En el caso que estos requisitos no se cumplan, el trabajador despedido tendrá derecho a ser reintegrado y a que se le paguen los salarios dejados de percibir, los aportes en Seguridad Social y la indemnización sancionatoria contemplada en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

   7.2. Por todo lo expuesto, la S. de Revisión revocará el fallo de segunda (2ª) instancia, por la S. de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), que revocó el fallo de primera (1ª) instancia, por el Juzgado Once (11) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el veinticuatro (24) de diciembre de dos mil catorce (2014) que concedió el amparo; por considerar que no se demostró el nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la desvinculación laboral. En su lugar, tutelará el derecho fundamental de “A.” a la estabilidad laboral reforzada, igualdad, trabajo y mínimo vital. En ese sentido la S.:

1. Ordenará a la empresa Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S. reintegrar a “A.” al cargo de analista de recobros de salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías o a uno similar al que ocupaba, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

2. Ordenará a la empresa Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S. que pague en favor de “A.” las acreencias laborales dejadas de percibir durante el periodo de su desvinculación laboral y de los aportes adeudados por concepto de Seguridad Social (Salud y Pensiones), dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

3. Ordenará a la empresa Opción Temporal Cía. S.A.S. y Capital Salud E.P.S. que pague en favor de “A.” la indemnización de los 180 días de salario, contemplada en el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional,